Медиация в трудовых спорах: правовой аспект и проблемы правоприменения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Кафедра трудового права и права социального обеспечения

Выпускная Квалификационная Работа

ПО ТЕМЕ: МЕДИАЦИЯ В ТРУДОВЫХ СПОРАХ: ПРАВОВОЙ АСПЕКТ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Студентка II курса

группы МПО-161

Звонарева Мария Игоревна

Научный руководитель:

О.Ю. Павловская

Москва, 2018



Содержание

Введение

Глава 1. Концептуальные аспекты института медиации

1.1 Предпосылки развития института медиации в России

1.2 Понятие медиации: доктринальное и легальное

Глава 2. Процедура медиации: правовое регулирование и направления развития

2.1 Законодательное регулирование процедуры (функции медиатора, требование к нему, сроки проведения процедуры)

2.2 Отечественный опыт применения процедуры, её преимущества и направления для развития

2.3 Возможные пути повышения эффективности процедуры медиации

Глава 3. Зарубежный опыт применения процедуры медиации, его интеграция в российскую практику

3.1 Зарубежный опыт применения процедуры медиации

3.1. 1 США

3.1. 2 Великобритания

3.1. 3 Китай

3.1. 4 Германия

3.1.5 Швеция

3.1.6 Новая Зеландия

3.2 Пути внедрения зарубежного опыта в отечественную модель процедуры медиации

Заключение

Список использованной литературы



Введение

На сегодняшний день в сфере труда, наблюдается глобальная тенденция внедрения альтернативных конструктивно-компромиссных способов и принципов урегулирования споров. Так, при управлении социально-трудовыми конфликтами на данный момент также применяются подобные правовые механизмы, в том числе процедура медиации.

Медиация существует так же давно, как существуют конфликты. Историкам хорошо известно, что издревле медиация применялась при разрешении международных споров. Данное явление могло иметь разные названия ("посредничество", "ходатайство", "предложение добрых услуг"). Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик и для достижения успеха нужно было заставить спорящие стороны понять и принять точки зрения друг друга. Уже много веков назад люди убедились, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядок.

Наделение сторон возможностью и правом контролировать не только содержание принимаемого решения, но и процесс его поиска и выработки - ключевая особенность медиации. Именно эта черта выделяет медиацию как особый институт из системы способов разрешения конфликтов.

Востребованность медиации в современном цивилизованном обществе во многом связана с глобализацией, способствующей упразднению иерархии и росту взаимосвязей. Это отражается на всех уровнях общественного устройства. В настоящее время в западных странах медиация достигла такого уровня востребованности, что стало целесообразно, а иногда и необходимо ее законодательное регулирование.

Институт медиации получил международное признание (были приняты Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуреТиповой закон Комиссии ООН по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре // Организация Объединенный Наций: официальный сайт// <http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/com_conciliation.shtml> (01.05.2018); и Европейский кодекс поведения медиатораЛига Медиаторов: информационный портал < http://arbimed.ru/evropeyskiy-kodeks-povedeniya-mediatorov > (01.05.2018).). Что касается функционирования медиации в России, то как отмечает Филипова И. А., медиация как процедура альтернативного регулирования спора на данный момент проходит этап становления в российской практике. Использование медиации в России не является нормой, но постепенно она приобретает известность среди юристовФилипова И.А. Урегулирование трудового спора посредством медиации: современное состояние законодательства, практика его применения и перспективы развития // Журнал российского права. 2016. № 6. С. 93..

Вместе с этим согласно Постановлению VIII Всероссийского съезда судей от 19 декабря 2012 г. "О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития"Постановление президиума Совета судей РФ от 28.02.2013 N 323 "О выполнении постановления VIII Всероссийского съезда судей от 19 декабря 2012 года "О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития" // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=323035#0 (10.04.2018). медиация является одним из приоритетных направлений совершенствования механизмов урегулирования споров. Более того, область применения медиации постоянно расширяется: с 2013 г. в образовательную практику стала внедряться внесудебная школьная медиация, предлагается введение медиации в административное судопроизводство, исполнительное производство, в процесс разрешения межэтнических конфликтов.

Медиация обычно понимается как инструмент поиска взаимоприемлемого соглашения, основанного на консенсусе между сторонами, при участии третьей стороны. Вместе с этим сам процесс медиации построен на том, что стороны совместно выбирают лицо, которое берет на себя функции медиатора и с помощью специальных техник организует между сторонами коммуникацию, способствуя урегулированию спора. Таким образом, процедура медиации как отмечается в доктрине, направлена на учет интересов обеих сторон, а сам процесс медиации характеризуется тем, что именно стороны спора вырабатывают возможные приемлемые варианты разрешения разногласия и заключают соглашение относительно спорной ситуацииДосудебные и внесудебные способы разрешения индивидуальных трудовых споров из информационного банка "Путеводитель по кадровым вопросам"// Путеводитель по кадровым вопросам// КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/document/cons_doc_PKV_1065/ (10.04.2017)..

Возможность использования медиации при возникновении трудового спора прямо предусмотрена ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27.07.2010 N 193-ФЗ (далее - ФЗ № 193)Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27.07.2010 N 193-ФЗ // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_103038/ (10.04.2017), согласно которой медиация как способ урегулирования споров, в том числе возникающих из трудовых правоотношений, призвана способствовать гармонизации социальных отношений. Однако несмотря на наличие соответствующей законодательной регламентации, процедура медиации в трудовых спорах почти не используется в России. Об этом свидетельствуют, например, статистические данные, приведенные в Справке о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" за период с 2013 по 2014 гСправка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" за период с 2013 по 2014 год // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_177556/ (10.04.2017). (далее - Справка о практике применения судами ФЗ №193).

По замечанию Грабовского И.А., развитие медиации является одним из важных направлений развития трудового законодательства, это новая перспективная технология совершенствования правовой культуры субъектов трудовых отношений, которая требует серьезной проработки содержания, юридических форм и моделей посредничества в разрешении трудовых споров Грабовский И. А., Лилиова О.С. Медиация как институт рассмотрения трудовых споров // Юрист. 2015. № 18. С.43..

В целом наблюдается тенденция, в соответствии с которой работники и работодатели не прибегают к медиации, хотя в аналитических справках судов и в актуальных юридических исследованиях нередко называется процедура медиации как оптимальный вариант для урегулирования трудовых споров. Более того, практикующие медиаторы нередко указывают на целесообразность использования процедуры медиации для урегулирования трудового спора Григорян А.М. Медиация в трудовых спорах: особенности применения // Лига медиаторов Поволжья http://www.mediators-tatarstan.ru/vse-o-mediatsii/140-mediatsiya-v-trudovykh-sporakh (10.04.2018);.

Таким образом, представляется, что данное противоречие требует более глубокого исследования.

Предмет исследования - правовая регламентация процедуры медиации в трудовых спорах в России и в зарубежных странах, преимущества процедуры и направления для развития.

Объект исследования - институт медиации в трудовых спорах в России и за рубежом.

Цель работы - исследование правового регулирования и доктринальных подходов к понятию и процедуре медиации в трудовых спорах в России и за рубежом, а также выявление основных причин не распространённости медиации в России, поиск возможных путей решения путем интеграции зарубежного опыта.

Данная цель обусловила необходимость поставить следующие задачи:

· определение понятия медиации как легального, так и доктринального;

· изучение законодательной регламентации проведения процедуры медиации, ее структурирование, выявление недостатков;

· исследование реализации законодательных положений о медиации на практике; выявление преимуществ данной процедуры;

· выявление и обобщение причин не востребованности процедуры медиации на практике;

· исследование зарубежного опыта применения медиации в сфере труда, проведение сравнительного анализа;

· определение подходов к внедрению зарубежного опыта в отечественную модель медиации; разработка возможных путей решения существующих проблем, связанных с использованием процедуры медиации в сфере трудовых споров и направленных на повышение эффективности ее применения.

Новизна и практическая значимость исследования заключается в комплексном исследовании процедуры медиации в Росии и за рубежом, а также разработке возможных направлений интеграции зарубежного опыта в отечественную процедуру медиации.

Нормативно-правовой основой исследования стал главным образом Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27.07.2010 N 193-ФЗ, а также Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗТрудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ //КонсультантПлюсhttp://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34683/ (10.04.2018). (далее - ТК РФ) и ряд специальных законодательных актов зарубежных стран.

Теоретической основой работы наряду с нормативно-правовыми актами явились научные работы ряда исследователей в области трудового права, в том числе Анисимова, Л.Н., Грабовского И.А., Зенкевича А.З., Кобзевой М.М., Крашенинникова П.В., Носыревой Е.И., Павловской О.Ю., Рашидовой А.И., Носыревой Е.И. Филипповой И.А. и др. российских и зарубежных исследователей. Также в работе использованы результаты, полученные в ходе ранее проводимого исследования Звонарева М.И. Медиации в трудовых спорах: правовой аспект и проблемы правоприменения: курсовая работа. Москва, 2017. - 45 с..

Методологической основой исследования являются общенаучный (диалектический) и специальные методы познания, в частности историко-правовой, системно-структурный, сравнительно-правовой, логический, а также статистический метод.

Структура: работа состоит из трех глав, объединённых 7 параграфами введения, заключения и библиографического списка.

Во введении обоснована актуальность выбранной темы, изложены цель и задачи работы, предмет и объект исследования, а также научная новизна, методы исследования, нормативно-правовая и теоретическая основы работы.

В первой главе раскрывается понятие медиации, его концептуальные аспекты, изучается доктринальный и легальный подход к определению медиации, а также исследуются предпосылки развития медиации в России.

Вторая глава посвящена исследованию законодательной регламентации медиации в России, выявлению ее преимуществ и направлений для развития, а также предлагаемых в доктрине возможных путей повышения эффективности процедуры медиации.

В третье главе изучается зарубежный опыт применения процедуры медиации на примере стран, где медиация получила наибольшее распространение, в том числе исследуется опыт США, Великобритании, Германии, Китая, Швеции и Новой Зеландии интеграция в российскую практику.

Заключение содержит обобщение результатов настоящего исследования.



Глава 1. Концептуальные аспекты института медиации

1.1 Предпосылки развития института медиации

медиация доктринальный легальный законодательный

Процедура медиации в России получила определенное распространение лишь в последние десять лет, в то время как в некоторых других странах данная процедура существует на протяжении долгого времени. Что касается России, то первые упоминания об институте медиации как о возможном способе альтернативного разрешения споров появились впервые сначала в специальных научных статьях, затем были предприняты первые попытки проведения внесудебной медиации.

Так, считается, что медиация в России начала активно развиваться с 2005 г. в основном в сфере арбитражного права. Считается, что впервые об институте медиации в России на государственном уровне было заявлено на первой международной конференции "Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества", которая была проведена Аппаратом полномочного представителя Президента в ЦФО совместно с межрегиональным центром управленческого и политического консультирования Коблева М.М. Восстановительное правосудие и медиация в судопроизводстве судьи // СПС КонсультантПлюс,2016.http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CMB&n=18252#07675004542184407 (10.04.2018)..

Дальнейшее развитие медиации носило локальный характер, каждый регион создавал свою собственную модель медиации, которая была бы удобна, применима и востребована. Так, в 2008 году при проведении правового эксперимента в Уральском федеральном округе впервые была использована судебная медиация. После этого уже ФЗ № 193 обусловил появление необходимой законодательной основы для внедрения медиации в российскую практику и развития данного институтаФилипова И.А. Урегулирование трудового спора посредством медиации: современное состояние законодательства, практика его применения и перспективы развития // Журнал российского права. 2016. № 6. С. 93.. По утверждению разработчиков законопроекта, введение процедуры медиации должно обусловить снижение конфликтности отношений гражданского оборота, а также существенно разгрузить российскую судебную систему, сориентировать страну на формирование гражданского общества Рекомендации участников "круглого стола" на тему "Федеральный закон "О медиации" - один год практики правоприменения и перспективы развития законодательства о медиации" // Ресурсный центр медиации: сайт. URL:http://mediators.ru/rus/about_mediation/news/text13/text1?print (21.04.2018);.

Таким образом, институт медиации является достаточно новым для России, при этом многие исследователи определяют его как перспективное направление для разрешения различных споров, в том числе трудовых.

Так, по мнению Зенкевича А.З., использование медиации приведет к расширению свободы граждан и облегчению доступа к правосудию. Подобная практика способствует повышению эффективности социальной коммуникации и культуры диалога, способствует разрешению социальных конфликтов путем взаимовыгодных соглашений и стабилизирует общественные отношения, избавляет от источников конфликтов. Более того, успешная медиация может навсегда восстановить отношения между сторонами и обеспечить их мирное сотрудничество в будущем Зенкевич А.З. Медиация в Польше и России // Lex russica, 2014, N 4. С.470..

С точки зрения Коблевой М. М. примирительные процедуры как инструмент восстановительного правосудия представляет собой сложный психолого-юридический процесс, в ходе которого предметом обсуждения становятся не формально-юридические конструкции конфликта, а более широкий круг фактов, побуждений и переживаний Коблева М.М. Указ. соч.. Кроме того, по мнению исследователя, зарубежный и отчасти отечественный опыт демонстрирует, что при восстановительном подходе сокращаются сроки рассмотрения судебного спора, снижаются судебные расходы, добровольно, своевременно и полно исполняются достигнутые соглашения, обеспечивается конфиденциальность информации об обстоятельствах и лицах - участниках конфликта. Более того, решается проблема снижения нагрузки на судей без экстенсивного расширения самого корпуса судей, что позволяет экономить ресурсы государства Там же..

По мнению Крашенинникова П.В. медиация представляет собой эффективный механизм, который может дать сторонам шанс на разрешение главного конфликта, который не всегда лежит в правовой плоскости. По его мнению, Россия нуждается в развитии институте посредничества, поскольку медиация будет способствовать формированию правового государства в России, поможет развить институт примирительных процедур и обеспечить более эффективное и скорейшее разрешение споров в судахКрашенинников П.В. Почему посреднику нужна своя буква закона // Медиация и право. Посредничество и примирение, 2007. N 2 (4). <http://zelimov.livejournal.com/424768.html.> (10.04.2018);.

1.2 Понятие медиации: легальное и доктринальное

ФЗ № 193 устанавливает легальное понятие процедуры медиации. Так, под процедурой медиации понимается альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (п.1 ст.1). Более развёрнутое понятие устанавливается в ст. 2 закона, где процедура медиации понимается как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Из данного определения логически следует необходимость в установлении также определения понятия медиатора. Так, ст. 2 ФЗ № 193 определяет медиатора (медиаторов) как независимое физическое лицо или независимые физические лица, которые привлекаются сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Закон также устанавливает основные принципы проведения процедуры медиации (ст.3). Так, необходимо проводить процедуру медиации при взаимном волеизъявлении сторон на основе следующих принципов:

· добровольность;

· конфиденциальность;

· сотрудничество и равноправия сторон;

· беспристрастность и независимость медиатора.

Процедура медиации может применяться для урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также для урегулирования споров, возникающих из трудовых правоотношений или семейных правоотношений. Кроме того, может использоваться на любой стадии судебного разбирательства. Однако есть и ряд ограничений. Так, процедура медиации не применяется к указанным категориям споров в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Как ранее указывалось основой законодательного регулирования медиации является ФЗ №193, а также принятый одновременно Федеральный закон от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27.07.2010 N 194-ФЗ // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_103039/ (10.04.2017). Одним из важных изменений, связанных с принятием данного Закона является предоставление судьям права отложить рассмотрение трудового спора на срок до 60 дней для проведения сторонами процедуры медиации, а также появления обязанности для судей о разъяснении сторонам права на разрешение спора посредством медиации.

Сама процедура медиации имеет ряд последовательных этапов. Так, в первую очередь инициируется предложение об обращении к процедуре медиации. Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласия другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Предложение об обращении к процедуре медиации должно содержать согласно п. 2 ст. 8 ФЗ №193, сведения, которые также должны иметь место и в соглашении по этому вопросу (сведения о предмете спора, о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по проведению процедуры медиации, о порядке проведения процедуры медиации, об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации, о сроках проведения процедуры медиации).

Далее назначается медиатор. В ст. 9 ФЗ № 193 регламентируется порядок выбора и назначения медиатора, в соответствии с которым стороны по взаимному соглашению выбирают одного или нескольких медиаторов. При этом организация, осуществляющая деятельность по обеспечению процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

Кроме того, ст. 8 ФЗ №193 предусматривает заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации в письменной форме. Законодательно устанавливаются следующие виды соглашений, которые могут заключаться сторонами:

· Соглашение о применении процедура медиации (ст. 7);

· Соглашение о проведении процедуры медиации (ст. 8);

· Медиативное соглашение (ст.12).

Соглашение о применении медиации заключается с целью обозначения намерений использовать медиацию в случае возникновения индивидуального трудового спора. Данное соглашение заключается после того, как стороны убедились в намерениях друг друга урегулировать конкретный спор путем медиации, выбрали медиатора или организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, договорились о порядке проведения данной процедуры, ее сроках и о том, какая из сторон оплачивает процедуру медиации и в каком объеме Грабовский И. А., Лилиова О.С. Указ. соч. С. 45..

Работодатель и работник могут заключить отдельное соглашение о применении процедуры медиации либо оформить соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору. При этом, здесь важно отметить, что включение медиативной оговорки в трудовой договор имеет своей целью лишь информирование работника о ценностях работодателя и его готовности разрешать трудовые споры посредством медиации Анисимов Л.Н. Указ. соч. С. 46.. Однако медиативная оговорка ни к чему не обязывает ни работника, ни работодателя, а лишь обозначает намерения сторон. Фактически медиативная оговорка вносится в трудовой договор для того, чтобы работник был осведомлен о возможности использования данной процедуры прежде чем обращаться в суд.

Что касается соглашения о проведении процедуры медиации, то его можно определить как соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами Там же. С. 46..

Медиативное соглашение представляет собой уже соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное также в письменной форме.

Важно отметить, что среди исследователей преобладает позиция относительно соотношения правового регулирования соглашений о применении и проведении процедуры медиации, согласно которой первое из них, по сути, не имеет смысла за исключением медиативной оговорки, поскольку оба соглашения в итоге преследуют одну и ту же цель Табаксюрова А. Проблемы развития медиации в России // Сборники конференций НИЦ Социосфера. 2014. N 57. С. 30.. Кроме того, по мнению Воронецкого П.М., медиация была призвана изначально упростить процедуру урегулирования споров, однако обязанность заключать указанные соглашения в письменной форме способна лишний раз оттолкнуть стороны от использования процедуры медиации в целом Воронецкий П.М. Некоторые причины непопулярности института медиации в Российской Федерации // Российская юстиция. 2016. №3. С. 63..

Вместе с этим помимо законодательно установленного понятия медиации различные исследователи предлагают также иные трактовки понятия.

Ситникова О.В. предлагает понимать под медиацией в широком смысле такую технологию переговорного процесса, когда усилия его участников организуются и координируются независимым посредником, "нейтральным третьим лицом, не обладающим полномочиями по разрешению спора" Ситникова О.В. Совершенствование правоприменительной деятельности на основе формирования комплексных медиационных институтов нотариата, адвокатуры и суда // Налоги: газета. 2009. N 9. С. 12..

Архипов В.В. указывает также на то, что медиация является одним из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать "конституцию" для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие Архипов В.В. Медиация - предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. 2009. N 1(61). С. 55..

Кроме того, названная в легальном определении «взаимоприемлемость» решения, по мнению Грабовского И.А., на практике может иметь разные значения, такие как компромисс, так и консенсус, или взаимную выгоду. Это значит, что работник и работодатель могут договориться друг с другом таким образом, что выработанное соглашение будет гораздо выгоднее, чем если бы данная сторона выиграла бы дело в суде Грабовский И.А. Указ. соч. С. 44..

В доктрине также предпринимаются попытки выделить признаки так называемых «медиабельных» споров. Среди признаков споров, которые могут решаться путем медиации выделяются следующие:

· конфликт является сдержанным;

· участники спора состоят в длящихся отношениях и желают их сохранить;

· стороны способны вести равноправные переговоры;

· отсутствуют императивные предписания относительно порядка урегулирования подобного рода споров Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 92 - 93..

Однако, по мнению исследователей, медиация невозможна в случаях, когда:

· возник спор относительно толкования или применения закона;

· необходима государственная защита субъективного права;

· имеется существенный дисбаланс в статусах и полномочиях сторон Там же. С. 93..

Кроме того, отмечается, что медиация не является подходящей для споров, содержащих сложные правовые вопросы, поскольку она более применима в вопросах установления фактов, но не права Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.: ОАО "Издательский дом "Городец", 2005. С. 53..

Однако при этом исследователями отмечается тот факт, что успех процедуры медиации зависит, прежде всего, от того, насколько каждая из сторон способна распознать за формальной правовой позицией другой стороны ее реальный интерес Анисимов Л.Н. Указ. соч. С. 45.. Более того, эффективность данного инструмента зависит от того, насколько профессионально медиатор способен выявить в процессе медиации действительные потребности сторон, реальность принимаемых сторонами обязательств и вероятность их исполнения.

Таким образом, проведенный анализ легального и доктринального понятия медиации позволяет сделать ряд первоначальных выводов, определить основные характерные черты данного понятия:

· медиация является альтернативным и добровольным способом урегулирования индивидуального спора;

· медиация представляет собой переговоры сторон с участием медиатора;

· медиация построена на организации коммуникации между сторонами спора при участии третьего лица;

· медиатор является независимым и беспристрастным посредником, который выбирается сторонами согласованно;

· медиация позволяет сторонам при участии посредника вырабатывать решение по спору, выраженное в форме соглашения, и добровольно принимать обязательства по его исполнению;

· медиация может использоваться в ограниченном числе случаев.

Вместе с этим процедура медиации характеризуется осуществлением ряда последовательных этапов, начиная инициированием одной из сторон предложения о проведении медиации, заканчивая соглашением медиативного соглашения. Однако правовое регулирование процедуры медиации имеет ряд спорных моментов, связанных в частности с правовым статусом самого медиатора, которые необходимо исследовать более детально далее.



Глава 2. Процедура медиации: правовое регулирование и направления развития

2.1 Законодательное регулирование процедуры (функции медиатора, требования, сроки проведения процедуры)

Правовое регулирования процедуры медиации имеет ряд важных нюансов, в связи с чем представляется необходимым изучить организационные вопросы связанные с проведением медиации, в том числе обратить внимание на такие вопросы как роль и функции медиатора, требования к медиатору, сроки проведения процедуры и прекращение процедуры.

Как указывается в пояснительной записке к Закону N 193-ФЗ, этот документ направлен на создание правовых условий для развития в России альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц, то есть медиаторов. Медиаторы могут работать как на профессиональной, так и на добровольной основе.

Медиатор оказывает сторонам определенную помощь, связанную с ведением переговоров, способствует достижению компромисса путем использования специальных знаний, определенной методики, профессионального опыта и психологических приемов Носырева Е.И. Указ. соч. С. 70..

Медиатор как посредник между сторонами при разрешении спора должен быть нейтральным и беспристрастным, одинаково относясь к обеим сторонам, не фаворизируя ни одной из нихДемендецки Т.Ю. Медиация как альтернативная форма рассмотрения гражданских дел в польском процессуальном праве. Общая проблематика // Актуальные проблемы российского права. 2011. N 1. С. 325.. Медиатор должен не только помочь конфликтующим сторонам договориться, но также позаботиться о том, чтобы их договоренности были надежными и долгосрочными. В данном случае стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоровБичун Ю.А., Захаров В.Л. Медиация как инструмент формирования сильного HR - бренда // Менеджмент сегодня. 2013. №3(75). С.179..

По мнению Коблевой В.В, медиатор вносит существенный вклад в соблюдение принципов медиации при проведении процедуры, отвечает за то, чтобы помочь сторонам достичь добровольного соглашения. Он добивается этого путем направления развития их обсуждения в процессе медиации. Это требует создания атмосферы безопасности и поддержки, в которой обе стороны смогут рассказать о том, что их заботит и что отвечает их интересам. Медиатор часто сталкивается с вопросами, вызывающими эмоциональную реакцию сторон, и должен помочь сторонам разумно оценить альтернативы и соотнести их с желаемым результатом. В конечном итоге роль медиатора заключается в помощи сторонам продуктивно общаться друг с другом Коблева М.М. Указ. соч..

Таким образом, медиатор выполняет комплексную функцию в процессе медиации, он не является арбитром, не представляет интересы какой-либо стороны спора, не обладает правом принимать решения по спорам, однако способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти совместное решение, удовлетворяющее всех участников трудового спора, помогает обеспечить надежность достигнутых договорённостей.

Как уже отмечалось ранее, ФЗ № 193 предусматривает, что деятельность медиаторов может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие здесь состоит в требованиях к медиатору.

Так, для того чтобы осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе необходимо соблюдать следующие требования (п. 2 ст. 15):

· достижение 18 лет;

· обладание полной дееспособностью;

· отсутствие судимости.

Вместе с этим, чтобы осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе необходимо соблюдение следующих требований (п. 1 ст. 16):

· достижение 25 лет;

· наличие высшего профессионального образования;

· прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в установленном Правительством РФ порядке.

При этом независимо от того, осуществляется деятельность медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе, такая деятельность не признается предпринимательской (п. 3 ст. 15).

Среди ограничений для медиаторов следует, во-первых, назвать п. 5 ст. 15 ФЗ №193-ФЗ, который предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Также можно выделить ряд ограничений, связанных уже непосредственно с осуществлением медиатором своей функции:

· Медиатор не может быть представителем какой-либо стороны спора (пп. 1 п. 6 ст. 15);

· Медиатор не может оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (пп. 2 п. 6 ст. 15);

· Медиатор не имеет права осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях (пп. 3 п. 6 ст. 15);

· Медиатор не может без согласия сторон делать публичные заявления по существу спора (пп. 4 п. 6 ст. 15);

· Медиатор не имеет права вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (п. 5 ст. 11);

· Медиатор не имеет права ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон (п. 7 ст. 15);

· Медиатор не имеет права разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (п. 2 ст. 5).

Кроме того, исследователями отмечается, что порядок проведения процедуры медиации в части действий медиатора отличается диспозитивностью Анисимов Л.Н. Указ. соч. С. 45.. Так, в соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом, на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Вместе с этим, по справедливому замечанию ряда исследователей, многие из указанных ограничений не являются целесообразными. Это касается, например, запрета занимать государственные должности в случае бесплатной медиации. Более того, запрет оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь способен сделать бессмысленной всю процедуру медиацииШаманова Р.А. Некоторые проблемы реализации медиации в России // Вопросы российского и международного права. 2014. N 8 - 9. С. 63., поскольку в данном случае наблюдается значительное противоречие. С одной стороны, в ч. 1 ст. 1 ФЗ №193 указаны такие цели медиации, как содействие развитию партнерских деловых отношений, формирование этики делового оборота и гармонизация социальных отношений, в то же время в соответствии с ч. 2 ст. 1 медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений. В связи с этим предлагается упразднить данные запретыБагаев С.В. Некоторые проблемы применения медиации в России // Интеллектуальный потенциал XXI века: ступени познания. 2015. N 27. С. 263..

Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с п. 1 ст. 10 ФЗ № 193 деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. Однако вместе с этим в отличие от деятельности медиаторов, которая может быть, как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе (п. 1 ст. 10 Закона N 193-ФЗ).

Вместе с этим, исходя из положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.01.2018 N 1 "О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" корректируются некоторые положения о медиации. Так, осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут также судьи, пребывающие в отставке. При этом списки судей, пребывающих в отставке и изъявивших желание осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе, должны будут вестись советами судей субъектов Российской Федерации.

Таким образом, в законопроекте предлагается установить, что регулированием споров смогут заниматься не только медиаторы, но и судебные примирители. Судебными примирителями вправе быть судьи в отставке, а также работники аппарата суда, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы в области юриспруденции не менее пяти лет.

Судебный примиритель будет вправе вести переговоры со сторонами, другими лицами, участвующими в деле, изучать представленные сторонами документы, знакомиться с материалами дела с согласия суда и осуществлять другие действия, необходимые для эффективного урегулирования спора и предусмотренные Регламентом проведения судебного примирения. В том числе он может давать сторонам рекомендации в целях скорейшего урегулирования спора и сохранения между ними деловых отношений. В то же время судебный примиритель не является участником судебного разбирательства и не вправе совершать действия, влекущие возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей лиц, участвующих в деле.

Таким образом, на данный момент медиатор представляет собой лицо, способствующее урегулированию спора, но при этом не представляющее интересы какой-либо стороны спора и не обладающее правом принимать решения по спорам. Кроме того, законодательно устанавливается ряд требований к медиаторам, многие из которых, по мнению исследователей, представляются нецелесообразными (запрета занимать государственные должности, оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь).

Далее ст. 13 ФЗ № 193 установлены сроки проведения процедуры медиации. Общий срок, в который медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена и стороны пришли к взаимоприемлемому решению, как отмечалось ранее, составляет 60 дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора до 180 дней. Такое продление срока не распространяется на проведение процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда.

Что касается прекращения процедуры медиации, то она может быть прекращена в связи со следующими обстоятельствами (ст. 14 ФЗ № 193):

· заключение сторонами медиативного соглашения;

· заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям;

· заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленным медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации;

· истечение срока проведения процедуры медиации;

· заявление медиатора в письменной форме, направленным сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения.

Таким образом, процедура медиации достаточно подробно регулируется законодательно, в том числе охватывая такие вопросы как сроки проведения процедуры (60 дней), порядок прекращения процедуры медиации, а также устанавливаются требования непосредственно к медиаторам, осуществляющим деятельность как на профессиональной, так и не на профессиональной основе. Вместе с этим, думается, что остается не урегулированным ряд важных вопросов, в частности относительно социальных гарантий для медиаторов, а также порядок исполнения медиативных соглашений, гарантированность их исполнения. Далее представляется необходимым более детально изучить данные направления для развития.

2.2 Отечественный опыт применения процедуры, её преимущества и направления для развития

Безусловно, применение процедуры медиации в России на сегодняшний день имеет ряд преимуществ как для работника и работодателя. Среди положительных характеристик исследуемой процедуры, которые выделяются судами, можно выделить следующие:

· направленность медиации на сохранение отношений, поскольку в сравнении с судебным разбирательством медиация гораздо менее конфронтационна, позволяет участникам спора действовать конструктивно и совместно, настраивая стороны на поиск позитивного решения, взаимоприемлемого для сторон и нацеленного на сохранение и укрепление сотрудничества между сторонами Коблева М.М. Указ. соч.;

· небольшой срок урегулирования конфликта, в виду того, что нет необходимости собирать доказательства, привлекать свидетелей, назначать экспертизу;

· сохранение деловой репутации и рейтинга компании, поскольку разрешение спора приобретает добровольный и добросовестный характерАндреев В.К., Лаптев В.А. Корпоративное право современной России: монография. М.: Проспект, 2017. С. 154.;

· снижение рисков неисполнения принятого медиативного соглашения, поскольку данное соглашение принимается в добровольном порядке Рашидова А. И., Дарчинян З. М. Эффективность процедуры медиации в трудовых отношениях // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 8 (69). С. 117.; по мнению исследователей, принцип наделения сторон правом контроля за содержанием и процессом поиска решений в медиации является одним из возможных выходов из сложной ситуации с низкими показателями исполнения судебных решений Коблева М.М. Указ. соч.;

· специализация медиаторов, рассматривающих споры в определенной сфере деятельности Андреев В.К., Лаптев В.А. Указ. соч. С. 156.;

· отсутствие третьих лиц, заявляющих или не заявляющих самостоятельные требования; все субъекты, чьи права затронуты спорным правоотношением, могут принимать участие в урегулировании споров посредством медиации как равноправные участники переговорного процесса;

· высокий уровень свободы для сторон во всем, что касается организационных деталей проведения процедуры (место, время), а также формы изложения материала Коблева М.М. Указ. соч.;

· действенный способ оптимизации судебной нагрузки посредством уменьшения дел в судах; снижение нагрузки в свою очередь обеспечит надежные гарантии прав граждан на судебную защиту Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" за период с 2013 по 2014 год // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_177556/ (10.04.2017).

Коблева М.М. также наглядно иллюстрирует в сравнении преимущества медиации перед судебным разбирательством в виде таблицы (Таб. 1).

Таблица 1.

Судебное разбирательство	Медиация
Процесс формальный	Процесс неофициальный
Публичный	Конфиденциальный
Контролируется государством	Основан на автономности участников
Ориентирован на повод к конфликту. Бремя доказательства (сбор фактов)	Ориентирован на личные убеждения и субъективные интересы сторон
Осуществление правовых позиций	Объединение различных интересов
Ориентирован на прошлое	Нацеленность на создание взаимоприемлемого будущего
Применение права	Использование права
Ориентация на победу одной из точек зрения	Уважение различий, интересов и точек зрения друг друга
Использование слабости позиций другой стороны в целях собственного выигрыша	Принятие собственной слабости (и слабости других) как переломной точки в споре, т.к. приходит осознание необходимости привлечения помощи со стороны
Стратегии в духе "выигрыш - проигрыш"	Решения в духе "выигрыш - выигрыш"



Вместе с этим данные, представленные в упомянутой ранее Справке о практике применения судами ФЗ №193 свидетельствуют о том, что по состоянию на IV квартал 2014 г. более чем в 60 субъектах РФ были созданы организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в период с 2013 по 2014 г. медиация после возбуждения производства по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, использовалась в 24 субъектах РФ. В соответствии с п. п. 5 и 11 Справки обобщение судебной практики показало, что стороны иногда используют медиацию, в том числе для урегулирования трудовых споров, таких как споры об установлении факта трудовых отношений, о взыскании задолженности по заработной плате, выплате суммы по трудовому договору, восстановлении на работе. Тем не менее, частота использования процедуры крайне редка, поскольку стороны редко самостоятельно принимают решение об обращении к процедуре медиации.

По статистике Верховного Суда РФ, за период с 2011 по 2017 гг. примирительные процедуры с участием медиаторов использовались крайне редко. Так, при рассмотрении всего лишь около 0, 008% дел судами общей юрисдикции и при рассмотрении около 0, 002% дел арбитражными судами. И хотя эта статистика не показывает точное количество медиаций, поскольку не может учитывать все случаи обращений к медиаторам, в любом случае она показывает неэффективность существующих процедурШестакова М. Верховный Суд взялся за примирительные процедуры: появятся судебные примирители и медиация по административным делам // ЭЖ-Юрист. 2018. N 5. С. 1-2..

Исследователями также отмечается непопулярность данной процедуры. Так, по замечанию Рашидовой А.И., согласно статистике в России к медиации обращаются довольно редко, на что есть ряд причин, среди которых неосведомленность о существовании такого вида разрешения споров, правовая неграмотность Рашидова А.И., Рачкова А.О. Медиация в трудовых спорах // Актуальные проблемы российского права. 2017. N 12. С. 114..

Думается, что существующая на практике тенденция редкого применения процедуры медиации при возникновении конфликта в сфере труда обусловлена рядом существенных недостатков данной процедуры.

В первую очередь, исследователи отмечают, что уровень гарантий, предоставленных работнику законодательством о медиации, гораздо ниже, чем в трудовом законодательстве. Так, согласно ТК РФ, при обращении в суд за защитой своих трудовых прав работник имеет следующие гарантии:

· освобождение от оплаты пошлин и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ), а значит работник не имеет финансовых затрат, обращаясь в суд за разрешением спорного вопроса;

· право обратиться за поддержкой к государственной инспекции труда, которая принимает меры по привлечению экспертов в целях соблюдения трудового законодательства; а также осуществляет консультирование работников; информирует общественность о выявленных нарушениях трудового законодательства; направляет инспекторов в качестве экспертов в суд (ст. 356, ст. 357 ТК РФ);

· право обратиться за поддержкой в прокуратуру (ст. 45 ГПК РФ).

Вместе с этим, гарантии, предоставляемые законодательством, регулирующем вопросы применения медиации существенно ниже:

· оплата процедуры медиации по общему правилу производится сторонами в равных долях (ст. 10 ФЗ № 193);

...