Медиация в трудовых спорах: правовой аспект и проблемы правоприменения

· медиатор не имеет права оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (п. 2 ч. 6 ст. 15 ФЗ №193).

По замечанию Долинской Л.М. в трудовом законодательстве России разрешение трудовых конфликтов можно разделить на судебное и альтернативное, при этом у каждого из них есть свои недостатки и достоинства, однако медиация "не вписывается в их систему и лишена их достоинств" Долинская Л.М. О понятии применимости медиации к трудовым отношениям // Законы России: опыт, анализ и практика. 2011. N 7. С. 49..

Кроме того, поскольку работник находится в экономической зависимости от работодателя, работник не обладает равными правами с работодателем, это может негативно повлиять на возможность защиты своих прав без судебного разбирательстваЗабрамная Е.Ю. К вопросу о применении медиации по трудовым спорам // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ) / Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2011. С. 398.. Более того, поскольку работник находится в материальной зависимости от работодателя и не всегда имеет доступ к информации и документам, касающимся предмета спора, то на него может быть оказано давление со стороны работодателя, работник может быть введен в заблуждение относительно своих прав, и будет вынужден согласиться на компромисс, который будет противоречить его интересам Рашидова А. И., Дарчинян З. М. Указ. соч. С. 116..

Таким образом, с точки зрения работника применение процедуры медиации не представляется целесообразным в виду финансовых затрат и ряда других причин.

Что касается позиции работодателя относительно медиации, то для них применение данной процедуры также не представляется необходимым. Так, по замечанию исследователей, поскольку значительная часть трудовых споров связана с неправомерным применением работодателем дисциплинарного взыскания или с увольнением, а содержание стандартного мирового соглашения включает выплату работнику компенсации, то согласно сложившейся практике работодатели скорее предпочтут избежать дополнительных расходов, пока их к ним не вынудит решение органа государственной власти, в первую очередь суда Филипова И.А. Указ. соч. С. 95.. Более того, возможны случаи, когда разрешение трудового спора путем медиации оказывается для работодателя более невыгодным: в ходе медиации стороны определили дальнейший вариант поведения, при этом инициатор спора получил «отступные», однако после этого все равно обратился в суд для восстановления на работе Павловская О. Ю. Медиация в трудовых спорах: правовой аспект // Кадровик. 2014. № 2. С. 62.. В данном конкретном случае судом было установлено злоупотребление правом в действиях работника, тем не менее это также свидетельствует о наличии проблемы возможных злоупотреблений сторон.

Однако ряд случаев, в которых применение медиации будет выгодным с точки зрения работодателя, позволил выделить так называемые специфические признаки «медиабельности» трудового спора Там же. С.96.:

· случаи, когда работника и работодателя ожидает продолжение отношений в будущем, то есть наличие у сторон желания продолжить трудовые отношения;

· желание стороны сохранить конфиденциальность: по причине того, что трудовые споры рассматриваются в открытых судебных заседаниях, работодатель может предпочесть урегулировать разногласия в условиях конфиденциальности;

· репутационные риски: споры о дискриминации или споры, связанные с получением увечья работником связаны с риском для компании потерять лояльность сотрудников, клиентов и контрагентов;

· сложные и непредсказуемые дела, например, когда в суд обращается один работник, но решение, принятое судом по данному делу, может спровоцировать подачу исков другими работниками (обычно в спорах по начислению выплат, предоставлению компенсаций и дополнительных отпусков за вредные условия труда).

Таким образом, применение процедуры медиации может вызывать необходимость в большой степени у работодателя, чем у работника. Однако и здесь наблюдается ряд проблем, например, относительно конфиденциальности. ФЗ № 193 не содержит положений относительно способов и гарантий реализации защиты конфиденциальной информации, поскольку в случае разглашения работником информации о сумме компенсации он не будет нести какую-либо юридическую ответственность, кроме того, не прописана четко ответственность за разглашение информации, полученной в рамках проведения процедуры медиацииПавловская О.Ю. Указ. соч. С.62..

Еще одним важным аспектом является вопрос гарантий непосредственно для самих медиаторов. Так, законодательно не устанавливается какой - либо перечень социальных гарантий для медиаторов. Вместе с этим медиатор выполняет ответственную функцию, являясь ключевым лицом в разработке конструктивного соглашения, наиболее подходящего при сложившихся обстоятельствах. Думается, что данный факт оказывает негативное влияние на уровень заинтересованности самих медиаторов в качественном и добросовестном осуществлении предусмотренных законодательно функций.

В доктрине также предпринимаются попытки структурировать и обобщить существующие недостатки процедуры, которые препятствуют её полноценному развитию. Далее предпримем попытку обобщить основные причины, вследствие которых процедура медиации находит малую распространенность на территории России.

Так, справка о практике применения судами ФЗ №193 называет ряд довольно общих причин. Нераспространенность процедуры связывается со следующими факторами:

· новизна данной процедуры;

· высокая степень конфликтности отношений участников спора;

· отсутствие навыков и традиций по ведению переговоров;

· стороны соглашаются пройти процедуру медиации в исключительных случаях, после того, как судьями в судебных заседаниях затрачивается значительное время на разъяснение сущности процедуры медиации и ее преимуществ.

Кроме того, помимо причин, обозначенных в Справке, ряд авторов также выделяет иные причины, обусловившие непопулярность процедуры медиации. Так, Филиппова И.А. называет следующие причины, характерные особенно для трудовых споров Филиппова И. А. Указ. соч. С. 96.:

· нежелание сторон спора нести дополнительные финансовые затраты;

· недоверие к медиатору;

· стремление лица, право которого нарушено, любыми способами привлечь к ответственности нарушителя субъективного права;

· неучастие в судебных заседаниях руководителей, которые вправе принимать решения, в том числе в отношении предмета спора;

· восприятие судебного решения как более "ценного" судебного акта по сравнению с определением о прекращении производства по делу;

· нежелание брать ответственность за разрешение конфликта на себя;

· отсутствие института обязательной медиации.

Анисимов Л.Н., также обращаясь к данной проблеме, выделяет следующие возможные причины:

· отсутствие системной пропаганды и структурированного объяснения в различных средствах массовой информации преимуществ процедуры медиации; вместе с этим техническое исполнение самого ФЗ № 193 является достаточно сложным для понимания не только простыми работниками, но даже квалифицированными юристами;

· имеющая место и продолжающаяся дискредитация юристов, утвердившая в понимании широких слоев населения не только правовой нигилизм, но и полное недоверие к самой процедуре;

· ФЗ № 193 не устанавливает четких правовых механизмов исполнения принятых согласованных решений в процессе медиации;

· нецелесообразность осуществления процедуры медиации на непрофессиональной основе, которая допускается законодателем, в то время как медиатор должен иметь специальную подготовку, владеть всеми видами техники ведения переговоров и профессионально определяться с выбором модели медиации Анисимов Л.Н. Указ. соч. С.46..

Самохвалов Н.А. и Вирченко Ю.А. предлагают также структурированную классификацию препятствий развития медиации России, которые разделяют на организационные, экономические и субъективные (психологические) Самохвалов Н.А., Вирченко Ю.А. Правовые препятствия применения института медиации в России и пути их устранения // Юрист. 2017. N 11. С. 26.:

1) организационные препятствия:

· относительная новизна процедуры медиации для российской правовой практики;

· отсутствие должного уровня рекламной кампании на рынке профессиональных медиаторов;

· отсутствие общераспространенной практики использования медиации;

· достаточно низкий уровень просветительской работы на уровне органов государственного управления и органов местного самоуправления, средств массовой информации;

· отсутствие признака обязательности применения процедуры медиации до обращения в суд;

2) экономические препятствия:

· высокая стоимость услуг профессиональных медиаторов;

· процессуально-правовой абсентеизм сторон при разрешении различных правовых споров, к которым применима процедура медиации, заключающийся в абсолютном нежелании нести дополнительные финансовые затраты;

· отсутствие заинтересованности судебных представителей в примирении сторон в рамках процедуры медиации, поскольку это напрямую и существенным образом оказывает влияние на их вознаграждение за оказанные ими услуги;

3) субъективные препятствия:

· достаточно высокая степень конфликтности общественных отношений;

· незнание сторонами о существовании в российской правовой практике возможности применения процедуры медиации;

· непризнание авторитета медиатора, т.е. его профессиональных и репутационных компетенций;

· низкий уровень правовой культуры.

Таким образом, на основе обозначенных позиций, а также изученного ранее практического использования процедуры медиации в России представляется возможным говорить об отсутствии существенного распространения медиации в сфере труда. Данное положение дел обусловлено тем, что трудовое законодательство на данный момент позволяет более эффективно как в юридическом, так и в экономическом плане разрешить спор в судебном порядке, в то время как ФЗ № 193 требует существенной дополнительной доработки в том числе относительно способов и гарантий реализации защиты конфиденциальной информации, роли и функций медиатора, предоставляемых им социальных гарантий.

Кроме того, можно выделить наиболее распространенные причины, в связи с которыми процедура медиации применяется довольно редко, а именно:

· нецелесообразность применения данной процедуры с экономической точки зрения, обусловленная нежеланием сторон спора нести дополнительные финансовые затраты;

· отсутствие каких - либо социальных гарантий для медиаторов, регламентированных законодательно;

· отсутствие системного информирования в различных средствах массовой информации о возможности применения процедуры медиации, о ее преимуществах;

· отсутствие четких правовых механизмов исполнения принятых согласованных решений в процессе медиации;

· проблема конфиденциальности информации, ставшей известной в процессе проведения процедуры медиации;

· недоверие сторон к самой процедуре медиации; общая незаинтересованность в большинстве случаев какой-либо из сторон в обращении к данной процедуре

Вместе с этим необходимо отметить, что процедура медиации, представляя собой процесс урегулирования спора, который помогает сторонам прийти к взаимоприемлемому решению, несмотря на ряд существенных недостатков концептуально имеет исключительное прогрессивное значение и должна найти широкое практическое применение как действенный и эффективный механизм урегулирования трудовых споров в России.

2.3 Возможные пути повышения эффективности процедуры медиации

Выявленные недостатки, связанные с применением процедуры медиации в трудовых спорах, необходимо изучить с точки зрения предлагаемых на данный момент в доктрине способов их устранения, а также сформировать возможные пути повышения эффективности функционирования механизма проведения медиации в целом.

Грабовский И.А. предлагает достаточно кардинальный способ повышения эффективности применения процедуры медиации. По мнению исследователя, необходимо изменение правосознания участников трудового процесса, осознание ими стабильности трудовых отношений, сохранение благоприятного и здорового психологического климата в коллективе Грабовский И.А. Указ. соч. С. 46.. Однако, думается, что подобное направление деятельности хотя и необходимо, тем не менее, является достаточно длительным по времени и не всегда четко определенным в плане реализации.

Анисимов Л.Н. указывает также на необходимость развития культуры ведения переговоров и поиска взаимоприемлемых решений. По его мнению, необходимо более активно информировать работников о возможности разрешить спор с помощью квалифицированного медиатора, а также подумать над целесообразностью введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров Анисимов Л.Н. Указ. соч. С.45..

Существующий широкий спектр позиций относительно повышения эффективности применения медиации можно условно структурировать и разделить по направлениям, предложенных решений. Так, выделяются следующие направления:

1) Повышение уровня информированности работников и работодателей о существующей возможности применения процедуры медиации при разрешении трудовых споров.

Уровень информированности сторон представляется возможным повысить посредством различных коммуникационных каналов. Так, могут иметь место следующие инструменты:

· транслирование возможности разрешения трудовых споров посредством медиации через различные специализированные средства массовой информации;

· привлечение работодателей к информированию работников, доведению до их сведения информации о том, что такое медиация и как можно инициировать ее проведение: куда обращаться, как будет проводиться выбор медиатора, кто принимает решения и сообщает работнику о готовности или неготовности представителя работодателя к урегулированию возможного трудового спора посредством процедуры медиации;

· включение в трудовой договор условия о проведении медиации в случае конфликта между работником и работодателем; здесь важно отметить, что упоминание о медиации в договоре ни к чему не обязывает работника, однако работодатель может включить данное условие в трудовой договор в целях информирования работника о возможностях медиации и о своей готовности разрешать возникающие споры с ее помощью;

· разработка механизмов по применению медиации в трудовых спорах с привлечением профсоюзов и объединений работодателей, которая также будет содействовать внедрению медиации в сферу труда как минимум за счет повышения уровня информированности работников и работодателей о медиации Вишневская П.В. Медиация и институты гражданского общества. Популяризация и продвижение медиации с помощью общественных организаций // Медиация: теория, практика, перспективы развития: Сборник тезисов участников Первой всерос. науч.-практ. конф. М., 2015. С. 27..

Таким образом, именно распространение информации о медиации даст возможность использовать медиацию при урегулировании трудовых споров, пусть и в ограниченном объеме.

2) Определение в ТК РФ конкретных категорий споров, которые могут быть разрешены посредством медиации.

Следующим шагом к повышению частоты использования процедуры медиации может стать закрепление в ТК РФ конкретных категорий трудовых споров, которые могут быть урегулированы с помощью медиации. Или же, наоборот, может быть сформирован перечень категорий споров, которые не подлежат медиативному разрешению.

Так, по замечаниям исследователей, медиация способна стать эффективным способом урегулирования трудовых споров в ограниченном числе случаев, объединяющим критерием для которых является заинтересованность работодателя, а именно:

· при увольнении работника по собственному желанию в связи с его переходом в конкурирующую организацию;

· при желании работодателя избежать распространения конфиденциальной информации либо сохранить благоприятную обстановку в трудовом коллективе Филиппова И.А. Указ. соч. С. 96..

3) Введение обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов трудовых споров.

Ввиду предложенной выше возможности определения конкретного перечня «медиабельных» трудовых споров, представляется также возможным установить для некоторых категорий споров обязательность применения процедуры медиации. При этом, финансовые издержки по оплате услуг медиатора должен нести работодатель.

4) Признание исполнительной силы за внесудебными соглашениями, заключенными в результате медиации.

Д. Давыденко обосновывает возможность признания исполнительной силы за данными соглашениями Давыденко Д. Директива ЕС о медиации в гражданских и коммерческих делах: статус и механизм приведения в исполнение мировых соглашений // Хоз-во и право. 2009. N 9. С. 108.. При этом механизмом утверждения медиативного соглашения может служить нотариальное удостоверение договоренностей Кучеренко А.В. Соглашения, заключаемые при проведении медиации // Правовая система России: история, современность, тенденции развития: Сборник материалов научно-практической конференции. Амурский государственный университет. Благовещенск, 2014. С. 116.. Так, С.К. Загайнова полагает оправданным решать проблему путем наделения нотариусов правом придавать медиативному соглашению исполнительную силу. Кроме того, подготовленный Министерством юстиции России проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" от 4 сентября 2013 г Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации"

(подготовлен Минюстом России) // КонсультантПлюс http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=PRJ&n=110389#0 (10.05.2017);, направленный на совершенствование института нотариата, предусматривает медиацию в качестве одной из функций нотариуса. Как указано в ст. 18 данного законопроекта, в целях реализации прав и законных интересов граждан и юридических лиц нотариус в том числе принимает меры к примирению сторон. Думается, что подобное нововведение будет способствовать подтверждению истинных и добросовестных намерений сторон, а, следовательно, обусловит повышение уровня доверия к самой процедуре медиации.

5) Установление правила о том, что медиация не препятствует использованию других способов рассмотрения трудовых споров.

Ряд исследователей предлагает также установить законодательно правило о том, что медиация не препятствует использованию других способов рассмотрения трудовых споров, а время проведения медиации не включается в сроки, установленные для обращения в органы по рассмотрению трудовых споров. Данное правило представляется целесообразным в виду того, что ТК РФ устанавливает сокращенные сроки обращения работника в комиссию по трудовым спорам и в суд, поэтому работник нуждаются в дополнительной гарантии того, что в случае безрезультатного решения трудового спора с помощью медиации сохранится право на судебную защиту Грабовский И.А. Указ. соч. С. 46..

6) Введение должности медиатора в организациях.

Кроме того, встает вопрос о возможности введения должности медиатора внутри организации, совмещение которой возможно, например, для сотрудника отдела по работе с персоналом. Однако, поскольку для решения конфликта медиатор должен быть нейтральной фигурой, не пренебрегающей интересами одного в ущерб интересам другого, то для введения такой должности необходимо детальное регулирование должности медиатора в трудовом законодательстве, поскольку медиатор будет находиться в трудовых отношениях с работодателем и, как следствие, будет зависимым лицом, что может являться причиной нарушения принципа нейтральности медиатора Рашидова А. И. Указ. соч. С. 119..

Таким образом, вышеперечисленные пути развития процедуры медиации направлены в основном на преобразование уже существующей модели данной процедуры. Вместе с этим одним из самых глобальных направлений развития медиации может стать ее комплексное преобразование посредством заимствования успешного зарубежного опыта ее применения, активного внедрения специальных медиативных центров, их развития и государственная поддержка, обучения медиаторов. В данной связи представляется далее обратиться к более детальному изучение уже непосредственно зарубежного опыта функционирования медиации, поскольку для России медиация является достаточно новым явлением.



Глава 3. Зарубежный опыт применения процедуры медиации, его интеграция в российскую практику

3.1 Зарубежный опыт применения процедуры медиации

Что касается зарубежного опыта применения медиации, то использование данной процедуры в трудовых спорах достаточно широко представлено в некоторых странах. Медиация является далеко не новым инструментом международного права. Однако медиация в сегодняшнем виде появилась только во второй половине XX столетия. Сначала она развивалась в США, Англии и Австралии, позже появилась в странах Европы - Нидерландах, Германии, Австрии, Италии, Швейцарии, Франции, Бельгии Лялякина Ю.Ю. Готово ли гражданское общество и государство разрешать споры путем применения пока еще новой для российского права процедуры медиации? // Администратор суда. 2017. N 3. С. 9..

По замечанию исследователей, зарубежная практика использования института медиации давно нашла свое использование в конкретных организациях и применяется на уровне локальных споров между субъектами трудовых правоотношений. Само урегулирование разногласий с участием посредника может применяться до возникновения индивидуального правового спора. Как отмечает С.В. Калашникова, организация и проведение примирительных процедур по конфликтам внутри компаний могут обеспечиваться "штатными" медиаторами или специальными внутрикорпоративными службами медиации Калашникова С.В. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 23..

В рамках данного исследования представляется интересным изучить опыт применения процедуры медиации с странах, где ее использование приобрело наибольшее распространение в различных формах, в том числе в таких странах как США, Великобритания, Германия, Китай, Швеция, Новая Зеландия. Важно также исследовать вместе с этим опыт названных стран с точки зрения применимости существующих там порядков к российским реалиям.

3.1.1 США

Медиация в трудовых спорах США имеет долгую историю, поскольку применяется с момента принятия в 1898 году Закона ЭрдманаRecords of Rights // National Archives: информационный портал. URL: http://recordsofrights.org/records/67/the-erdman-act (21.04.2018);, который устанавливал систему урегулирования споров относительно заработной платы, рабочего времени и других вопросов между железнодорожными организациями и работниками. Данный закон впервые обязал стороны прибегать к медиации прежде чем обращаться за разрешением спора в суд Zahorka Hans-Juergen. Mediation in labour relations: what can be learned from the North American and EU Example?// Labour legislation and arbitration project, 2016. URL: http://www.libertas-institut.com/de/PDF/Mediation.pdf (01.05.2018)..

По мере того как использование процедуры медиации набирало обороты ключевым явилось решение Верховного Суда США 1991 года в деле Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp 8.Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp// Legal Information Institute: информационный портал. URL: https://www.law.cornell.edu/supct/html/90-18.ZS.html (01.05.2018)., а также Dunlop Report 1993 годаKochan T. Using the Dunlop Report to Full Advantage: A Strategy for Achieving Mutual Gain// Cornell University IRL School, 1995. URL:https://digitalcommons.ilr.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.ru/&httpsredir=1&article=1005&context=key_workplace (10.04.2018)., которые направили вектор развития системы рассмотрения трудовых споров США в сторону медиации в виду образовавшегося кризиса в сфере разрешение трудовых споров, обусловленного высокими судебными пошлинами и высокими временными затратами.

Таким образом, около двадцати лет назад в умах американских практикующих юристов и судей появилась идея внедрения примирительных процедур в систему государственного отправления правосудия. Первыми штатами, использовавшими такие возможности, стали Флорида и ТехасKimberlee K. Kovach. The Mediation coma: purposeful or problematic // Cardozo Journal of Conflict Resolution. Vol. 16. N 3. 2015. P. 757.. На протяжении последнего десятилетия американская судебная система полностью освоила применение медиации, сделав её неотъемлемой частью гражданского судопроизводства.

В данной связи также стал примечательным опыт компании Brown& Root Corporation. Данная компания, насчитывающая более 30 000 тысяч работников, имела опыт длительного судебного разбирательства относительно сексуального домогательства на работе, издержки рассмотрения спора составили более 400 тысяч долларов, в связи с чем компания решила запустить собственную внутреннюю медиативную программу, состоящую из четырех последовательных этапов Zahorka Hans-Juergen. Mediation in labour relations: what can be learned from the North American and EU Example? // Labour legislation and arbitration project, 2016. URL: http://www.libertas-institut.com/de/PDF/Mediation.pdf (01.05.2018).:

· «Политика открытых дверей», которая предполагала, что при возникновении спора работник должен в первую очередь обратиться к руководителю либо менеджеру по управлению персоналом, либо обратиться на специальную горячую линию;

· Вторым этапом стал так называемый «conference level», который предполагает ведение переговоров между работником и представителями работодателя, а также с участием специального сотрудника, «советника».

· В случае если на втором этапе достигнуть согласия всё же не удалось, стороны обращаются к независимому медиатору вне компании.

· И только если после всех трех шагов стороны не заключили соглашение, следует обращаться за разрешением спора в судебные органы.

При этом компания брала на себя все издержки на первых трех этапах, в том числе связанных с привлечением стороннего медиатора. Введение подобной программы позволило сократить судебные издержки на 80%, при этом только 4% всех трудовых споров доходили до четвертого этапа.

В 1998 году в США был принят Закон об альтернативном разрешении споровAlternative Dispute Resolution Act 1998. Legal Information Institute: информационный портал. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/651 (01.05.2018).. Далее в 2001 году был разработан и рекомендован для принятия в штатах Единообразный Акт о медиацииUniform Mediation Act // Uniform Law Commission. URL: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/uma_final_03.pdf (01.05.2018)..

В целом процедура медиации в США достаточно регламентирована и носит универсальный характер, вместе с тем ее использование, например, в суде мелких исков (Small Claims Court) или в суде по гражданским делам (Civil Court) различается Папулова З.А. Медиация и арбитраж как часть современной практической юриспруденции в США (на примере суда по гражданским делам района Манхэттен, г. Нью-Йорк) // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. N 10. С. 49..

Истцы и ответчики по мелким искам уведомляются службой медиации о возможности проведения процедуры медиации, а также информируются о преимуществах такой процедуры и порядке ее проведения. В случае достижения медиативного соглашения медиатор выдает сторонам отрывную форму из трех идентичных листов разного цвета, один из которых передается истцу, второй - ответчику, а третий - клерку. Суд более медиативное соглашение никак не утверждает и не ставит печатей. Наличие самого по себе листа подтверждает право взыскателя и обязанность должника.

В суде по гражданским делам процедура медиации осуществляется чуть сложнее. Однако примечательно, что медиабельность дела и возможность предложения сторонам процедуры медиации определяет судебный клерк. Он выдает медиатору карточки с фамилией истца, ответчика и описанием спора. После чего медиатор вправе побеседовать с указанными сторонами и разъяснить условия медиации Там же. С.50.. Необычным здесь также является проведение медиации в коридоре у зала суда. Медиаторы объясняют такую скорость необходимостью удержания эмоционального настроя на беседу и примирение, который часто теряется при переходе с этажа на этаж и ожиданием очереди в комнату для медиации. В случае достижения медиативного соглашения по гражданскому делу его текст зачитывается для сторон судьей, после чего клерк ставит на документе печать, что подтверждает его вступление в силу.

Таким образом, на сегодняшний день превалирующее число споров в США разрешается в досудебном порядке, в том числе с участием медиатора, поскольку защита трудовых прав в суде влечет значительные финансовые затраты истца в силу сложности американского прецедентного права, требующего услуг квалифицированного адвоката Zahorka Hans-Juergen. Mediation in labour relations: what can be learned from the North American and EU Example? // Labour legislation and arbitration project, 2016. URL: http://www.libertas-institut.com/de/PDF/Mediation.pdf (01.05.2018).. Так, по статистике около 90% споров между работниками и работодателями разрешается с применением процедур альтернативного регулирования споровИлькова С. О медиации в трудовых отношениях // Ресурсный центр медиации URL: http://mediators.ru/rus/about_mediation/literature/text19 (10.04.2018);.

Кроме того, распространенность данной процедуры, по мнению исследователей, связана с рядом следующих причин:

· по американскому законодательству работник обладает значительно меньшим объемом прав, чем в России, например, отсутствуют гарантии, защищающие работника от увольнения (за исключением дискриминационных мотивов);

· высокие расходы работника, обратившегося в суд Филипова И.А. Медиация в трудовых спорах: опыт США, Германии и Франции и возможности его использования при реформировании российского законодательства // Адвокат. 2015. № 7. С. 35..

Фактически большая часть споров между работником и работодателем решается посредством медиации либо самостоятельно сторонами внутри компании, либо с привлечением третьей стороны. Другим государством, где также распространена процедура медиации является Канада. Здесь также одной из определяющих причин являются высокие издержки, связанные со сложностью рассмотрения спора в суде. По замечанию исследователей, именно на это указывает канадский юрист С. Гийемар, который называет медиацию "младшей сестрой дипломатии", способной урегулировать значительное число споров в обществе Филипова И.А. Медиация в трудовых спорах: опыт США, Германии и Франции и возможности его использования при реформировании российского законодательства // Адвокат. 2015. № 7. С. 36..

3.1.2 Великобритания

В Великобритании с целью снижения нагрузки судебной системы с 2013 года действует система так называемых «Employment tribunal fees»Employment Tribunal Fees // Barlow Robbins Solicitors: официальный сайт. URL: http://www.barlowrobbins.com/resources/employment-tribunal-fees (21.04.2018);, то есть судебных пошлин при рассмотрении данным органом трудовых споров. При этом величина пошлины варьируется в зависимости от уровня сложности спора. Данное нововведение было призвано стимулировать досудебное разрешение споров, а также противодействовать чрезмерному обращению для разрешения незначительных споров. Таким образом, число обращений в Трибунал по трудовым спорам снизилось на 67% (c 13500 исков до 4500 исков за квартал)Labor and employment law newsletter // EY internal edition, 2015. URL: http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-Labor-newsletter-december-2015/$FILE/ey-labor-employment-law-newsletter-december-2015.pdf (04.05.2018).. Вместе с этим в 2014 году был введен институт под названием ACAS Early Conciliation, который предусматривает обязательное обращение сначала в Службу консультации, примирения и арбитража (ACAS) для разрешения трудовых споров посредством процедуры медиации. Разрешение спора без судебного разбирательства также возымело возросший интерес со стороны работников и работодателей. Об этом свидетельствуют исследования Chartered Institute of Personnel and Development (CIPD), согласное которому каждый третий работодатель использует досудебное разрешение спораThe impact of settlement agreements // ACAS: официальный сайт. URL: http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=5430 (21.04.2018); посредством заключения так называемых «Settlement agreement».

Так, введение «Settlements agreements» или примирительных соглашений, которые в 2013 году заменили «Сompromise agreements» нашли широкое применение как комфортный для обеих сторон способ прекращения трудовых отношений. Данные соглашения были введены Законом Великобритании "О правах при трудоустройстве" 1996 г. (Section 111A of the Employment Rights Act 1996)The employment rights act // BEC: Barbados Employers' Confederation. URL: http://barbadosemployers.com/wp-content/uploads/2012/06/era-presentation.pdf (01.05.2018)., согласно которому все переговоры предшествующие увольнению должны оставаться конфиденциальными. Около 13% работодателей отметили, что используют данные соглашения на регулярной основеThe impact of settlement agreements // ACAS: официальный сайт. URL: http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=5430 (21.04.2018);.

Данные примирительные соглашения понимаются как соглашение между работником и работодателем, имеющее обязательную юридическую и устанавливающее условия прекращения трудового договора, достигнутые сторонами, или условия разрешения иного трудового спора сторонSettlement agreements: a guide // ACAS: официальный сайт. URL: http://www.acas.org.uk/media/pdf/n/h/settlement-agreements-a-guide.pdf (21.04.2018);. Обычно такие соглашение включают в себя условия о выплатах различного характера при увольнении, в том числе компенсационные выплаты. Основная функция данного соглашения в данном случае завершить трудовые отношения без притязаний на какие-либо компенсационные выплаты в дальнейшем посредством обращения работника уже в Трудовой трибунал Там же..

Соглашения, по замечанию исследователей, представляются более выгодными для обеих сторон. Так, с точки зрения работодателя применение подобных соглашений более выгодно, поскольку компенсационные выплаты, предусматриваемые соглашениями обычно гораздо меньше чем издержки в случае судебного разбирательства. Что касается работников, то для них сумма компенсации по такому соглашению также более высокая, чем та, на которую они могли бы претендовать в ходе судебного разрешения спора.

Более того, вышеназванной Службой консультации, примирения и арбитража было разработано специальное руководство по заключению подобных соглашений (TheACAS Code of PracticeSettlement agreements: code of practice // ACAS: официальный сайт. URL: http://www.acas.org.uk/media/pdf/j/8/Acas-Code-of-Practice-on-Settlement-Agreements.pdf (21.04.2018);). Так, предъявляется ряд требований, которые необходимо соблюсти при заключении подобных соглашений, а именно:

· Письменная форма соглашения;

· Соглашение имеет своим предметом конкретный трудовой спор;

· Работник должен получить юридическую консультацию независимого эксперта («independent advisor»), при этом это может быть не только квалифицированный юрист, но и профсоюзный работник. Данная юридическая консультация должна предшествовать подписанию соглашения и должна быть действительно независимой. Данное условие способствует, таким образом, достижения согласия по условиям, с которыми работник может быть не согласен или которые ему не понятны.

· Независимый эксперт должен быть обозначен в самом соглашении и должен иметь определенный перечень льгот, в том числе договор о страховании, страхование от убытков в ходе профессиональной деятельности, которое будет покрывать риски, связанные с притязаниями работников в случае ущерба вследствие профессиональных ошибок полученных консультаций Там же..

Данные соглашения могут использоваться в широком перечне случаев, главным образом при увольнении (в том числе при сокращении штата). Важно отметить, что соглашение носят добровольный характер, то есть в рамках переговоров стороны могут как достичь консенсуса, так и решить, что в ходе обсуждения не удалось прийти к общему знаменателю.

В контексте данных соглашений интересно также рассмотреть вопрос об условиях о конфиденциальности (confidentiality clauses), которые часто в него включаются для защиты интересов как работника, так и работодателя. Так, выделяются главным образом следующие типы конфиденциальных оговорок:

· Оговорки, которые покрывают условия самого соглашения, например, запрещающие разглашение третьим лицам деталей и условий заключаемого соглашения.

· Оговорки, защищающие от разглашения конфиденцильной информации, ставшей известной работнику в ходе работы.

· Оговорки против неуважительных или пренебрежительных комментариев в адрес компании или ее сотрудников со стороны уволенного работника. Более того, в таких случаях заключается обоюдное соглашение, согласно которому компания также не может негативно отзываться в адрес уволенного работника. (пример оговорки ниже).

Важно также отметить, принципы на которых основывается взаимодействие в процессе переговоров между работником и работодателем.

Во-первых, принцип «without prejudice», который подразумевает, что все утверждения и факты, ставшие известными входе переговоров сторон не могут быть использованы в суде в качестве доказательства.

Во-вторых, принцип «subject to contract», из которого следует, что все договорённости, достигнутые в ходе переговоров работника и работодателя не имеют юридической силы без заключения договора.

Таким образом, можно сделать вывод, что функционирование специального органа, Службы консультации, примирения и арбитража (ACAS), для разрешения трудовых споров посредством процедуре медиации, а также внедрение института примирительных соглашений среди работников и работодателей оказала существенное влияние на уровень эффективности разрешения индивидуальных трудовых споров Великобритании, поскольку большая часть трудовых споров разрешалась посредством использования данных соглашений, преимущества которых очевидны для обеих сторон трудовых отношений, поскольку в процессе переговоров удается достичь наиболее приемлемых условий прекращения отношений, избежать нежелательных издержек от обращения в судебные органы. Также нельзя не отметить наличие гарантий как для сторон трудового спора, так и для независимого эксперта.

3.1.3 Китай

По замечанию исследователей в Китае процесс разрешения трудового конфликта настроен и ориентирован главным образом на достижение примирения сторон наиболее эффективным путемМарков С.М. Китайская модель медиации трудовых споров: социологический аспект // Международный научно-исследовательский журнал. 2015. №6 (37). С. 57..

Так, трудовое право Китая предлагает возможность разрешать трудовой спор четырьмя различными способами, а именно:

· Посредством консультирования, в процессе которого трудовой спор разрешается сторонами самостоятельно, внутри организации.

· Медиация с участием компетентной организации.

· Разрешение спора в так называемом «labour dispute resolution committee», то есть в специально органе, рассматривающем трудовые споры (является обязательным первоначальным этапом рассмотрения трудового спора в судебных органах).

· Рассмотрение судебного спора в народном суде.

В рамках данного исследования представляется целесообразным изучить более детально процедуру проведения консультирования и что под ней понимается, а также непосредственно процедуру медиации, проводимую уже специализированной организацией. Обе процедуры являются необязательными. Таким образом, стороны могут обращаться к ним на свое усмотрение, или же если не удалось прийти к единому решению в процессе их использования, либо если соглашение было достигнуто, но не было исполнено, стороны имею право прибегнуть к судебному разбирательству в рамках предусмотренного законом срока исковой давности.

Консультирование представляет собой самостоятельное разрешение трудового спора сторонами внутри компании. При этом стороны могут проводить консультацию независимо, либо с привлечением третьей стороны, обычно это профсоюзный орган, который помогает достичь сторонам соглашенияLabor and employment law newsletter // EY internal edition, 2015. URL: http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-Labor-newsletter-december-2015/$FILE/ey-labor-employment-law-newsletter-december-2015.pdf (04.05.2018)..

Что касается непосредственно процедуры медиации в Китае, то вступивший в силу в 2008 году Закон о Медиации и Арбитраже в трудовых спорах New Developments in the Mediation and Arbitration of Labor Disputes in China //China Law Insight: информационный портал.URL: https://www.chinalawinsight.com/2011/08/articles/corporate/labor-employment/new-developments-in-the-mediation-and-arbitration-of-labor-disputes-in-china/ (21.04.2018); обращает внимание на важную роль процедуры медиации, в связи с чем регулирует ее использование более детально.

Так, существует перечень уполномоченных на проведение медиации организаций, установленный статьей 10 названного Закона:

· Специальный комитет по разрешению трудовых споров внутри предприятия (Enterprise Labor Dispute Mediation Commission), который состоит как из представителей работников, так и работодателя. При этом представителями работников являются либо члены профсоюза работников, либо выбираются общим голосованием работников, а представители работодателя назначаются уполномоченным руководителем организации. Важно также отметить, что председателем такого комитета назначается либо представитель работников, либо лицо обоюдно избранное сторонами.

· Организации, занимающейся народным посредничеством в соответствии с законом (mediation organizations at the grassroots level);

· Иные организации, наделенные правом медиативного разрешения трудовых споров, функционирующее локально.

Комитет предприятия по медиации трудовых споров формируется из представителей трудового коллектива и представителей предприятия. Представители трудового коллектива назначаются профсоюзом или избираются всем трудовым коллективом; представители предприятия назначаются ответственными лицами предприятия Рашидова А.И., Науменко П.С. Закон Китайской Народной Республики о медиации и арбитраже трудовых споров: правовой анализ // Трудовое право в России и за рубежом. 2017. N 1. С. 59 - 61..

Закон также устанавливает, какими качествами должен обладать медиатор. Помимо того, что это должен быть совершеннолетний гражданин, остальные качества в большей степени носят оценочный характер. Так, согласно статье 11 данного Закона медиатор должен быть образованным, преданным медиации, беспристрастным, справедливым, поддерживать связи с окружающими. Также медиатор должен быть хорошо знаком с необходимыми нормативно-правовыми актами.

Помимо этого, статья 13 Закона определяет необходимость медиатора обращать внимание на все факты и доводы сторон, прикладывать все усилия для достижениями соглашения сторонами. Отдельные положения закона также регулируют правила подготовки медиативного соглашения.

Так, статья 14 исследуемого Закона устанавливает, что достигнутое соглашение должно быть составлено в письменной форме, подписано как обеими сторонами трудового спора, так и самим медиатором, а также заверено печатью уполномоченной для проведения медиации организацией.

Законом также предусмотрены гарантии относительно исполнения уже заключенного соглашения. Так, если в течение предусмотренного соглашением периода одна из сторон не исполняет свои обязательства, другая сторона может обратиться за разрешением данного трудового спора в судебном порядке. Более того, если соглашения включало в себя положения относительно различных компенсаций, в том числе связанных с медицинскими расходами из-за полученных производственных травм, работник имеет право обратиться в народный суд с требованием выплаты оговоренной в заключенном медиативном соглашении суммы (статья 16).

Сам процесс медиации исходя из положений Закона длиться 15 дней, так как после истечения этого срока при не достижении согласия стороны могу обратиться уже в судебные органы.

Важно также отдельно отметить Закон "О народном посредничестве" от 2010 г., который вступил в силу в Китае с 1 января 2011 г. Медиатор: информационный портал. URL: http://rusmediator.narod.ru/index/0-69> (01.05.2018) Данный закон помимо регулирования общих положений о народном посредничестве, и его процедуры, включает квалификационные требования для народных посредников и социальные гарантии для них. Так, система социальных гарантий включает в себя следующее:

· компенсация рабочего времени, потерянного народными посредниками;

· в случае получения народным посредником травмы или лишения трудоспособности в процессе посреднической деятельности местное народное правительство должно оказать ему необходимую помощь в лечении и предоставить ему средства к существованию;

· в случае смерти народного посредника в связи с исполнением им посреднической работы, его супруг(а) и дети должны получить компенсацию и льготы, предусматриваемые действующими государственными положениями.

Также интересен опыт Китая относительно институционального оформления медиации.

В Китае существует Центр медиации при Китайском совете по содействию международной торговле (Mediation Center of China Council for the Promotion of International Trade/China Chamber of International Commerce, CCPIT/CCOIC Mediation Center) CCPIT: Mediation: информационный портал. URL: http://adr.ccpit.org/english/index.aspx> (01.05.2018)., а также Гонконгский центр медиации и посредничества (Hong Kong Mediation Centre, HKMC)Hong Kong Mediation Center: информационный портал. URL: http://www.mediationcentre.org.hk/en/aboutus/OrganizationStructure.php (01.05.2018).. Среди основных целей данных организаций можно выделить такие направления деятельности как:

· просвещение общественности в вопросах процедуры медиации, как альтернативного способа разрешения спора;

· поощрение использования процедуры медиации при разрешении спора;

· проведение исследований в области процедуры медиации;

· подготовка и аккредитация медиаторов;

· содействие развитию медиации по всему миру.

Кроме того, в центрах предоставляются бесплатные услуги по проведению процедуры медиации. Споры в Центр передаются Департаментом внутренних дел, Департаментом полиции, Департаментом жилищного хозяйства, Департаментом социального обеспечения, профсоюзами, общественными организациями и др. Также Центр разрешает споры, возникающие на основе коммерческих контрактов. При разрешении коммерческих споров взимается административный сбор в зависимости от суммы спора.

3.1.4 Германия

В Германии применение медиации к трудовым спорам в основном ограничивается судебной медиацией, за проведение которой не взимается дополнительная плата. Обязанности медиатора исполняет судья, не участвующий в процессе. Так, судья в предварительном слушании обязан предпринять попытку примирить стороны, и только если невозможно достичь договоренности, суд собирается в полном составе и рассматривает дело, по существу Забрамная Е.Ю., Шмелева Н.С. Обзор систем разрешения трудовых споров, применяемых в развитых странах // Трудовой арбитражный суд для разрешения коллективных трудовых споров http://www.trudsud.ru/ru/docs/publications/4/ (15.04.2018).. Иными словами, в Германии медиация фактически превращается в судебную примирительную процедуру.

Однако есть отдельные суды, которые пытаются внедрить медиацию в сферу труда, к примеру апелляционный суд города Гренобля. Так, с 1996 по 2005 г. в Гренобле было проведено примерно 700 процедур медиации, успешными оказались около 70% из них. В данном случае судьи предварительно производили отбор "медиабельных" дел, поэтому медиация предлагалась примерно в 20% судебных разбирательств Филипова И.А. Медиация в трудовых спорах: опыт США, Германии и Франции и возможности его использования при реформировании российского законодательства // Адвокат. 2015. № 7. С. 37..

По замечанию Б. Бреннера, использование медиации при урегулировании трудовых споров мало распространено, при этом медиация востребована на практике лишь в случаях, когда работник и работодатель намерены продолжать отношенияФилипова И.А. Медиация в трудовых спорах: опыт США, Германии и Франции и возможности его использования при реформировании российского законодательства // Адвокат. 2015. № 7. С. 37.. Вместе с этим ряд исследователей наоборот отмечают возросший интерес сторон трудовых отношений к досудебному разрешению трудовых споров, поскольку больше заинтересованы в примирении, чем в конфронтацииLabor and employment law newsletter // EY internal edition, 2015. URL: http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-Labor-newsletter-december-2015/$FILE/ey-labor-employment-law-newsletter-december-2015.pdf (04.05.2018)..

...