В мировой практике принято выделять два подхода к определению понятия инвалидности: экономический и медицинский. Экономический подход характеризуется тем, что большее внимание уделяется нарушению здоровья человека, приводящее к полной или частичной потере общей или профессиональной трудоспособности. Следует отметить, что первоначально в российском законодательстве инвалидность понималась именно с точки зрения экономического подхода. Постепенно произошел переход к практике использования медицинского подхода к определению инвалидности, что повлекло принятию в 1995 году Закона о социальной защите инвалидов.

В настоящее время инвалидность определяется как нарушение здоровья человека с тяжелыми расстройствами органических функций организма, характеризующаяся заболеваниями, последствиями травм или дефектами, которые приводят к ограничению жизненной деятельности и вызывает нужду в социальной защите Сулейманова Г.В. Право социального обеспечения: Учебник для вузов. М., 2008. С. 55..

Понятие инвалидности в современном законодательстве как такового нет. Впервые закон РСФСР «О государственных пенсиях в РСФСР» содержал понятие инвалидности и предусмотрел три группы инвалидности. В вышеуказанном законе под инвалидностью понималось «нарушение здоровья человека со стойким расстройством функций организма, которая приводит к полной или значительной потере профессиональной трудоспособности или к значительным затруднениям в жизни» Закон РФ от 20.11.1990 N 340-1 «О государственных пенсиях в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 27. Ст. 351 (утратил силу)..

В международном законодательстве основным документом является Конвенция «О правах инвалидов», которой инвалидностью признается понятие, носящее эволюционный характер и являющееся итогом взаимодействия, которое происходит между имеющими серьезные дефекты здоровья людьми и средовыми барьерами, мешающими их полноценному и эффективному принятию участия в общественной жизни наравне с другими Конвенция ООН о правах инвалидов // заключена 13.12.2006. Нью-Йорк// Преамбула.

В связи с отсутствием законодательного закрепления понятия инвалидности, по моему мнению, наиболее важным и значительным в исследуемом вопросе является углубленное исследование международных норм, огромного количества международных правовых актов, закрепляющих понятие инвалидности, основные права данной категории граждан. Под инвалидностью в соответствии с Конвенцией ООН о правах инвалидов понимается «любое ограничение или отсутствие (в результате дефекта) способности осуществлять ту или иную деятельность, таким образом, или в таких рамках, которые считаются нормальными для человека» «Всемирная программа действий в отношении инвалидов». Принята 03.12.1982 Резолюцией 37/52 Генеральной Ассамблеи ООН., гл. 1, П. 6 (С-определения)..

Как отмечает А.М.Овсюк, важность данного определения заключается в том, что оно содержит перечень разновидностей функциональных нарушений, а также социологических аспектов, придающее возможность принять во внимание местные особенности и концепции развития человека в разных социально-культурных условиях Овсюк А.М. "Конвенция ООН о правах инвалидов - важный договор для защиты уязвимых групп населения" // Юрист-международник. 2007. N 3..

Подобной концепции придерживается и Европейский суд по правам человека. Так, суд в деле Чинчильи Сандоваль против Гватемалы указал, что при трактовке понятия инвалидности и приданию ей социальной модели следует исходить не из того, что она связана с физическими, умственными, психическими или сенсорными недостатками, а обратить внимание на социальные барьеры или ограничения, препятствующие результативной реализации прав Corte IDH. Chinchilla Sandoval v. Guatemala. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Serie C. No. 312..

Я также придерживаюсь мнения, что помощь, связанная с особенностями физического, умственного развития - сфера медицины, в то время как государство через нормотворческую, правоприменительную, просветительскую деятельность должно способствовать устранению социальных барьеров и ограничениями лиц с ограниченными возможностями здоровья.

Анализируя международные документы, нельзя не остановиться на Всемирной программе действий в отношении инвалидов, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1982 году. В данном документе помимо определения инвалидности, закрепляется понятие «дефект». Дефектом в соответствии с вышеуказанным актом следует признавать любую психологическую, физиологическую или анатомическую утрату или отклонений от нее«Всемирная программа действий в отношении инвалидов». Принята 03.12.1982 Резолюцией 37/52 Генеральной Ассамблеи ООН., гл. 1, П. 6 (С-определения).. Определение инвалидности также установлено в «Стандартных правилах обеспечения равных возможностей для инвалидов». Согласно данному документу, инвалид - лицо, имеющее физические, умственные или сенсорные дефекты, а также состояния человека или психического заболевания Стандартные правила обеспечения равных возможностей для инвалидов // приняты Генеральной Ассамблеей ООН // 20.12.1993 // СПС «Консультант плюс». В отличие от Конвенции ООН о правах инвалидов, Стандартные правила обеспечения равных возможностей для инвалидов подразделяют инвалидность на постоянную и временную. Правила дают четкое разграничение терминам, которые имеют отношение к проблеме инвалидности. В частности, документ разграничивает понятие инвалидности и нетрудоспособности. Нетрудоспособностью признается ограниченность конкретного индивида, которая характеризуется физическим отклонением, препятствующим и лишающим его возможности осуществлять роль, считающуюся нормальным по признаку возраста, пола, или иного социального и культурного фактора. В вышеуказанной классификации понятие нетрудоспособности содержит скорее медицинский аспект, нежели социально-экономический, так как неадекватно отражает взаимосвязь между социальными условиями общества и способностями человека. Данное понятие, по моему мнению, следует пересмотреть.

На сегодняшний день термины «инвалидность» и «нетрудоспособность» гармонируют, к примеру, с положениями и концепциями Всемирной программе действий в отношении инвалидов 1982г., а также Стандартным правилам обеспечения равных возможностей для инвалидов. В понятие инвалидности принято включать существенное число разных функциональных ограничений, встречающиеся у людей. Человек становится и приравнивается к инвалидам впоследствии физических, сенсорных или психических дефектов, состояния здоровья или психических заболеваний Галаганов В.П. Право социального обеспечения. - М.: Проспект, 2-е издание, Учебник, 2016, С. 312. .

Для разграничения понятий «инвалидность» и «нетрудоспособность» следует учитывать тот факт, что нетрудоспособностью признается утрата или ограничение возможностей человека в принятии участии в общественной жизни наравне с другими. Он предполагает взаимоотношение между окружающими людьми и инвалидом. Юридическое предназначение данного термина состоит в том, чтобы подчеркнуть пробелы окружения и многих аспектов общественной деятельности, в том числе и в информационной области, в сфере образования, ограничивающие возможности участия инвалида в общественной жизни наравне с другими.

Полностью соглашусь с комментариями М.И.Акатновой, которая утверждает, что инвалидность заключает в себе риск социального исключения, дискриминации со стороны здоровых людей и социальных институтов, которые приводят к социальной недостаточности человека, то есть к его неосуществимости полноценного функционирования в обществе Акатнова М.И. Субъекты права на социальное обеспечение в международных актах и законодательстве России // Человек и труд. 2009. № 1. С. 19. . Следовательно, инвалидам необходима особая защита со стороны государственных органов и окружающих его людей.

Закон о социальной защите инвалидов и Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 95 «О порядке и условиях признания лица инвалидом» закрепляют понятие инвалида и порядок и условия признания лица инвалидом. Медико-социальная экспертиза, осуществляемая федеральными учреждениями, дает право на признание лица инвалидом. В соответствии со статьей 1 Закона о социальной защите инвалидов, инвалидом признается «лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты» Федеральный закон "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017)// СПС Консультант плюс // ст. 1 . Ограничение жизнедеятельности по Закону о социальной защите означает полную или частичную утрату способностей лицом или возможности обслуживать самого себя, самостоятельно общаться, передвигаться, ориентироваться, невозможность самоконтроля, а также сложности с обучением и трудовой деятельностью Федеральный закон "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017)// СПС Консультант плюс //, ст. 1 абз 2.

В соответствии с п.5 Правил к условиям признания лица инвалидом относится: 1) нарушения здоровья с расстройствами органических функций, вызванная различными заболеваниями, следствии травм или дефекта; 2) ограничение жизнедеятельности; 3) необходимость в получении социальной защиты, в том числе и реабилитацию Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 (ред. от 10.08.2016) "О порядке и условиях признания лица инвалидом", п.5 // СПС Консультант плюс.

Для признания лица инвалидом необходима классификация, определяющая нарушения органических функций, возникшие впоследствии заболеваний, травмы или дефекты, а также степенью их выраженности, главные аспекты жизненной деятельности индивида и степени выраженности ограничений этих категорий. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 23.12.2009 № 1013 «Об утверждении классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы» закрепил критерии и классификации утверждения инвалидности. Критерии для определения инвалидности, согласно с вышеуказанному Приказу Минздравсоцразвития к основным нарушениям функций организма человека относит: 1) психические нарушения функций (память, внимание, мышление, эмоции, воля, поведение, восприятие); 2) языковые и речевые нарушения (дефекты устной и письменной речи, голосовые нарушения); 3) сенсорные нарушения (дефекты зрения, обоняния, осязания, слуха и т.д.); 4) статодинамические нарушения (двигательные функции головы, туловища, статики и координации движений); 5) сбой кровообращения, дыхания, пищеварения, обмена веществ и энергии; 6) дефекты, связанные с физическим уродством (деформация лица, туловища, конечностей, головы, которые приводят к внешнему уродству).

На сегодняшний день принято подразделять четыре степени нарушения функций организма. Первая степень - незначительные нарушения, вторая степень - умеренные нарушения, третья степень - выраженные нарушения, четвертая степень - значительно выраженные нарушения.

При признании лица инвалидом медицинские эксперты, которые участвуют в медико-социальной экспертизы, принимают во внимание главные категории жизнедеятельности. К данным категориям принято относить следующее: способность к самообслуживанию, самопередвижению, ориентации, спокойному общению, контролю самого себя, способность к обучению и труда.

Вышеуказанные категории вполне доступно раскрыты Г.В.Сулеймановой, которая охарактеризовала их следующим образом Сулейманова Г.В. Право социального обеспечения: Учебник для вузов. - М., 2008. С.56.:

1) Способность к самообслуживанию - самостоятельное удовлетворение основных физиологических потребностей, а также осуществление бытовой деятельности и навыков личной гигиены;

2) Способность к самостоятельному передвижению самостоятельное перемещение в определенном социально пространстве, преодолевание барьеров, сохранение равновесия тела в рамках осуществляемой профессиональной, бытовой и общественной деятельности;

3) Способность к обучению - восприятие и воспроизведение знаний, овладение навыками и умениями;

4) Способность к трудовой деятельности - осуществление деятельности согласно требованиям и содержаниям, объему и условиям исполнении работы;

5) Способность к ориентации - определение себя во времени и пространстве;

6) Способность контролировать свое поведение - осознание самого себя и адекватное поведение в соответствии с социальными правовыми нормами.

Раскрытие вышеуказанных категорий способствуют судебным органам и органам государственной власти принять, оспорить решение о признании лица инвалидом. Признание лица инвалидом осуществляется при проведении медико-социальной экспертизы на основе комплексной оценки состояния организма лица исходя из анализа профессионально-трудовых, клинико-функциональных, социально-бытовых и психологических данных. Согласно п. 7 Постановления Правительства РФ «О порядке и условиях признания лица инвалидом» устанавливается, что исходя из степени ограничения жизненной деятельности, характеризующаяся стойкими расстройствами органических функций, образовавшихся в результате заболеваний, травм или дефектов, лицу, которое признано инвалидом, устанавливается 1-я, 2-я или 3-я группа инвалидности, а гражданину недостригшегося возраста 18 лет - категория «ребенок-инвалид» Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 (ред. от 10.08.2016) "О порядке и условиях признания лица инвалидом", п.7 // СПС Консультант плюс.

Первая группа инвалидности устанавливается на 2 года, вторая и третья группа на 1 год, а ребенку-инвалиду инвалидность на один или два года либо до достижения совершеннолетнего возраста. Многие исследователи полагают, что установление группы инвалидности на тот или иной срок или бессрочно, не препятствует праву прохождения освидетельствование досрочно, если здоровье инвалида значительно ухудшилось. Несмотря на это, орган, осуществляющий социальную защиту населения, не имеет права направлять на освидетельствование гражданина без его личного согласия. Право такого действия возможно лишь тогда, когда обнаруживается, что инвалидность установлена путем подложных документов Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения: Учебник. М., 2004. С. 269. .

Срок установления инвалидности является до 1-го числа месяца, следующего за месяцем, назначенного проведения медико-социальной экспертизы (переосвидетельствования). Бессрочное переосвидетельствование инвалидности устанавливается в том случае, если было обнаружено в процессе проведения реабилитационных процедур невозможности ликвидации или уменьшения степени ограничения жизненной деятельности человека, которое вызвано неисправимыми дефектами и нарушениями органических функций.

Признание гражданина инвалидом проводится федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы в соответствии с Приказом Министерства труда РФ от 11.10.2012 № 310 «Об утверждении Порядка организации и деятельности федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы» Российская газета. 28.12.2012. № 301. .

В состав федеральных государственных учреждений МСЭ входят Федеральное бюро медико-социальной экспертизы, бюро МСЭ по определенному субъекту РФ, главное бюро, которое осуществляет МСЭ работников организаций отдельных отраслей промышленной деятельности с особо опасными трудовыми условиями и населения отдельных территориальных единиц, которые имеют филиалы бюро МС в районах и городах, относящиеся в ведении Федерального медико-биологического агентства.

МСЭ гражданина осуществляется в бюро по месту жительства, то есть учитывается местопребывание, местонахождение пенсионного дела инвалида, которые выехали на постоянное жительство за пределы РФ. В главном бюро МСЭ осуществляется, если обжалуется решение бюро, а также по направлению бюро в случаях, когда требуются специальные виды медицинское обследования. В Федеральном бюро МСЭ осуществляется при обжаловании решения вышестоящего бюро, а также по назначению главного бюро, которое требует особо сложных специальных видов медицинского обследования. Также по законодательству МСЭ осуществляется на дому, если инвалид не в состоянии прийти в бюро, что должно подтверждаться заключениями организаций, которые оказывают лечебно-профилактическую помощь, или в стационаре, где лицо находится на лечении.

1.2 Иные лица с ограничениями возможностями здоровья

Принимая во внимание тот факт, что хроническое заболевание, порождаемое вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекция) массово распространяется по всему миру, является причиной тяжелого социального экономического и демографического положения в стране, формирует угрозу личной, государственной и общественной безопасности, а также признавая необходимость применения современных мер комплексной профилактики ВИЧ-инфекции, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации еще в 1995 году приняла Федеральный Закон от 30.03.1995 N 38-ФЗ (ред. от 23.05.2016) «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)».

Статья 1 вышеуказанного закона закрепляет определение ВИЧ инфицированного лица, определение «ВИЧ-инфекция». В соответствии с вышеуказанным законом, ВИЧ-инфекцией признается хроническое заболевание, которое вызвано вирусом иммунодефицита человека Федеральный закон от 30.03.1995 N 38-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС Консультант плюс, ст. 1.. Следует отметить, что вышеуказанное понятие соответствует определению инфекционного заболевания, закрепленному в Федеральном законе от 30.03.1999 N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения». Согласно вышеотмеченному закону инфекционными считаются заболевания человека, образование и передача которых характеризуется влиянием на человека биологических факторов обитающей среды (возбудители инфекционных заболеваний) и возможностью распространения болезни от заболевшего лица, животного к здоровому человеку Федеральный закон от 30.03.1999 N 52-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.09.2017) // СПС Консультант плюс, ст. 1. .

В современном мире наибольшее распространение ВИЧ-инфекции получили в регионах, находящихся в пределах между Индийским океаном и Западной Африке. Распространение ВИЧ-инфекции на сегодняшний день происходит в Центральной Азии и Восточной Европе. Причиной тому является незащищенность половыми контактами, применение содержащих вирус шприцев, игл и иных медицинских приборов, распространением вируса от инфицированной мамы ребенку в период родов или при грудном вскармливании, а также при переливании донорской крови.

Необходимо обратить внимание, что в ранней редакции ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции», в понятии «ВИЧ-инфекция» отсутствовала такая характеристика данной болезни, как «хроническое». Несмотря на это, современные научные исследования данной проблематики вызвали необходимость внесения поправок в действующем законодательстве, в виду того, что ВИЧ-инфекция представляет собой долготечную болезнь, и на сегодняшний день излечение от данного вируса представляется невозможным. Следует отметить, что ВИЧ-инфекция входит в перечень как социально значимых заболеваний, так и заболеваний, которые представляют опасность для окружающих Постановление Правительства РФ от 01.12.2004 N 715 (ред. от 13.07.2012) "Об утверждении перечня социально значимых заболеваний и перечня заболеваний, представляющих опасность для окружающих"// СПС Консультант плюс . Данный факт принят Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2004 № 717 «Об утверждении Перечня социально значимых заболеваний и Перечня заболеваний, представляющих опасность для окружающих». По моему мнению, такой подход законодателя играет огромную роль на реализацию обязательств государственных органов перед ВИЧ-инфицированными лицам, к тому же влияет на правовой статус лиц, которые страдают заболеванием ВИЧ.

Итак, согласно Федеральному закону от 30.03.1995 N 38-ФЗ (ред. от 23.05.2016) «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» ВИЧ-инфицированным следует признавать лицо, зараженное вирусом иммунодефицита человека Федеральный закон от 30.03.1995 N 38-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС Консультант плюс, абз. 2 ст.1.. Необходимо отметить, что физическое лицо (т.е. гражданин РФ, иностранный гражданин и лицо без гражданства) могут быть субъектами данной инфекции.

А.А.Кирилловых утверждает, что ВИЧ-инфицированный человек - это лицо, которое заражено ВИЧ, несмотря на стадию ВИЧ-инфекции Кирилловых А.А. Комментарий к Федеральному закону от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2010. С.20. Следует отметить, что существуют определенные категории лиц, которые определяют отношение в инфекции:

1) Человек ВИЧ-серопозитивный (обнаружение у человека антителы к ВИЧ);

2) ВИЧ-позитивный субъект. Лицо, которое имеет позитивную реакцию на ВИЧ, в крови которого находится антитела к ВИЧ или другие характеристики ВИЧ-инфекции

3) Лицо, зараженное ВИЧ

4) Лицо, являющиеся носителем ВИЧ

5) Лицо, живущий с ВИЧ

Согласно статье 5 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» гарантируется абсолютное равноправие всех граждан Российской Федерации независимо от их ВИЧ-инфекционного заболевания, предоставляются все равные права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ Федеральный закон от 30.03.1995 N 38-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС Консультант плюс, ст 5. .

Главенствующие принципы прав человека и гражданина, играющую значительную роль в результативном реагировании со стороны государств на проблематику вопроса ВИЧ и СПИДА, провозглашаются в современных международно-правовых документах. Такими международными актами являются Всеобщая декларация прав человека, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания, Конвенция о правах ребенка и т.д.

Основополагающими правами человека, которые установлены в вышеотмеченных документах, исполнение и соблюдение которых непременно связаны с проблемой ВИЧ и СПИДа, являются следующее:

1) Предоставление права на защиту от дискриминации, равенство и защита перед законом;

2) Гарантирование права на жизнь;

3) Провозглашение права на достижение высшего уровня психического и физического здоровья;

4) Гарантия права на свободу и неприкосновенности личности;

5) Провозглашение прав на свободное передвижение;

6) Закрепление и установление права на свободное выражение убеждений и свободное распространение, и получение информации:

7) Гарантия и предоставление на трудовую и профессиональную деятельность;

8) Право на создание семье и вступление в брак;

9) Предоставление права на социальное обеспечение;

10) Право свободного принятия участия в культурной жизни и жизни общества;

11) Право на защиту от пыток и других бесчеловечных, жестоких и унижающих достоинство видов обращения и наказания.

Государственное регулирование вопроса о социальное, финансовой и правовой поддержки ВИЧ-инфицированных лиц представляется на сегодняшний день самым важным и необходимым для них. Согласно статье 4 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» закрепляются гарантии со стороны государства для ВИЧ-инфицированных лиц. Гарантии можно подразделить следующим образом:

1) Принятие обязательства со стороны государства в медицинской и социально-бытовой поддержке ВИЧ-инфицированным - гражданам РФ;

2) Гарантируется государством предупреждение о распространении ВИЧ-инфекции на территории Российской Федерации;

3) Гарантируется государственная поддержка научных исследований, трудовой и профессиональной деятельности, международного сотрудничества, подготовки специалистов, а также разработок и развития учебных программ для соответствующих специалистов.

Глава 2. Правовое регулирование трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья

На сегодняшний день в международных и национальных нормативных правовых актах, затрагивающих вопросы трудового права, закреплены основные права инвалидов в данной сфере. Однако, по моему мнению, они не полностью разработаны и требуют дальнейшего законодательного развития. Приступая к исследованию данной проблемы, хотелось бы отметить, что лицам с ограниченными возможностями здоровья требуется особое внимание законодателя, а их дискриминация часто приводит к их изоляции.

Итак, лица с ограниченными возможностями здоровья, как и другие члены общества, имеют полноценное право на труд, под которым понимается право работать по любой доступной им профессии. В соответствии со статьей 3.1 Федерального Закона РФ «О социальной защите инвалидов» запрещается дискриминация по причинам инвалидности, которая характеризуется как любое ограничение, исключение или различие по признакам инвалидности, нацеленное на умаление или непризнание, реализацию или осуществление наряду с другими всех гарантированных в РФ прав и свобод человека и гражданина в политической, экономической, социальной, гражданской или любой другой области Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017) "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", ст. 3.1 // СПС Консультант плюс .

В юридической литературе выработались правовые средства формирования возможностей для реализации прав инвалидов на труд путём дифференциации правового регулирования их трудовой деятельности. По мнению Н.Н. Курсовой дифференциация состоит из двух возможных оснований: объективных и субъективных. Объективная дифференциация характеризуется организацией доступных инвалидам трудовых форм деятельности (примером может послужить надомный труд, дистанционный труд). Дифференциация по субъективным основаниям реализуется при принятии мер, нацеленных на защиту от вредных воздействий труда на здоровье работника, которое было нарушено впоследствии инвалидности Курова Н.Н. Обзор российского законодательства по вопросам дискриминации в сфере труда и занятости инвалидов // Адвокат. 2017. N 2. С. 52 - 71..

Как отмечают некоторые ученые, дискриминация по причине инвалидности характеризуется любым различием, исключением или ограничением по признакам инвалидности, целью которого является ущемление или отрицание признания, и осуществление наравне с другими всех прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, гражданской, культурной или иной области, включающий в себя все формы дискриминации, в том числе отказ в разумном приспособлении и т.п Актуальные проблемы трудового права: учебник для магистров / М.И. Акатнова, А.А. Андреев, Э.Н. Бондаренко и др.; отв. ред. Н.Л. Лютов. М.: Проспект, 2017. С. 411..

Право на профессиональную ориентацию, профессиональную подготовку и на независимость инвалидов, социальную интеграцию и на принятие участия в общественной жизни закреплено в Европейской социальной хартии Европейская социальная хартия (пересмотренная) от 3 мая 1996 г. // Бюллетень международных договоров. 2010. N 4. С. 17 - 67; частично ратифицирована Федеральным законом от 03.06.2009 N 101-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2756..

Конституция Российской Федерации, в свою очередь, закрепляет равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от половой принадлежности, расы, национальной принадлежности, происхождения, религиозных взглядов, убеждений и места жительства Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Право на трудовую деятельность является свободным, то есть каждый человек вправе распоряжаться своими способностями к труду, осуществлять ту или иную профессию или род деятельности.

В Российском трудовом законодательстве дискриминация в сфере труда запрещается. Никого нельзя ограничивать в трудовых правах и свободах или в получении определенных преимуществ в зависимости от половой, национальной принадлежности, языка, расы, семейного, имущественного и должностного положения, возрастной категории, места проживания, а также по другим обстоятельствам, не связанных к деловым качествам работника Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2017), статья 3 // СПС Консультант плюс. Трудовой кодекс РФ определяет, что следует признавать дискриминацией, а что нет. Так, не признается дискриминацией «установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловленных особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установленных Трудовым кодексом РФ или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства» Там же абз., 2 статья 3 .

Лица, полагающие, что они стали жертвой дискриминации в сфере труда, имеют право на обращение в суд с заявлением о восстановлении нарушенного права, а также о требовании возмещения материального и морального вреда.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2004 № 11-П в России, как в правовом государстве, политика, которого нацелена на формирование условий, направленных на обеспечение достойной жизни и свободное развитие человека, защиту труда и здоровье людей, гарантируются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты, а также развитие системы социальных служб. Каждый имеет право на трудовую деятельность, соответствующую условиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за трудовую деятельность, с признаками отсутствия дискриминации, а также гарантию выдачи социальных пособий лицам с ограниченными возможностями здоровья Постановление Конституционного Суда РФ от 03.06.2004 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений подпунктов 10, 11 и 12 пункта 1 статьи 28, пунктов 1 и 2 статьи 31 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" в связи с запросами Государственной Думы Астраханской области, Верховного Суда Удмуртской Республики, Биробиджанского городского суда Еврейской автономной области, Елецкого городского суда Липецкой области, Левобережного, Октябрьского и Советского районных судов города Липецка, а также жалобами ряда граждан" // СПС Консультант плюс.

Большинство государств приняли специальные законодательные акты о труде, регулирующие отношения, связанные с лицами с ограниченными возможностями здоровья, касающиеся как запрета дискриминации в сфере трудовой деятельности, так и обязанности государственных органов обеспечивать социальные гарантии инвалидам и максимальный доступ к государственной поддержке. Закон США 1990г. «Об инвалидах» предоставляет защиту от дискриминации инвалидам как при трудоустройстве, для тех, кто не способен исполнять свои полномочия на определенной должности, так и при отсутствии разумного приспособления, которое не является чрезмерным бременем. В Индии (Билль «Об инвалидах» 1995г.) гарантируется недискриминация (также и трудовая) и позитивная дискриминация, которая позволяет выделить лица с ограниченными возможностями здоровья для предоставления мер социальной поддержки О.И. Ильинская Международно-правовые аспекты защиты инвалидов // URL: http://www.tverlib.ru/document/invalids_and_society/ilyinskaya.pdf . Также, предусматривается предоставление квот, установление особых прав в образовании, установление организациям, осуществляющим помощь трудоустройстве лиц с ограниченными возможностями здоровья, стимулов в виде налоговых льгот, субсидий.

Как было отмечено, исследование проблемы дискриминации имеет масштабный характер. В соответствии со статьей 3 Конвенции «О правах инвалидов», одним из основных принципов является не дискриминация Конвенция ООН о правах инвалидов // заключена 13.12.2006. Нью-Йорк// статья 3. Участники данной Конвенции признают равенство каждого лица перед законом и право иметь равную защиту и равное пользование им без всякой дискриминации. В Конвенции «О правах инвалидов» провозглашается запрет на любую дискриминацию по признакам инвалидности и предоставляется гарантия инвалидам на равную эффективную правовую защиту от дискриминации на любой почве Конвенция ООН о правах инвалидов // заключена 13.12.2006. Нью-Йорк// статья 5.

Относительно вопроса дискриминации лиц с ограниченными возможностями здоровья при реализации права на труд, следует также обратиться к Конвенции «О правах инвалидов». Данный нормативный правовой акт устанавливает признание права инвалидов на трудовую деятельность в равной мере с другими, под которым следует понимать возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, которое лицо с ограниченными возможностями свободно выбрало или на которое оно свободно согласилось, в условиях, когда трудовой рынок был открытым и доступным для него. Согласно Конвенции, обеспечивается и поощряется реализация права на трудовую деятельность лицами, получающими инвалидность в процессе труда, в том числе в законодательном порядке, с помощью принятия надлежащих мер, которые направлены, в частности, на недопустимость дискриминации по признаку инвалидности в отношении всех вопросов, затрагивающих все формы занятости, в том числе условия приема на работу, занятости, сохранения работы и здоровых трудовых условий Конвенция ООН о правах инвалидов // заключена 13.12.2006. Нью-Йорк// Статья 27.. Провозглашаются и защищаются права лиц с ограниченными возможностями здоровья в равной мере с другими, в том числе равные возможности и равное вознаграждение за трудовую деятельность равной ценности, в том числе предоставляется защита от домогательства, и удовлетворение жалоб. В соответствии с данным документом государства осуществляют контроль и поддержку для того, чтобы лица с ограниченными возможностями здоровья не содержались в рабстве или оказывались в подневольном положении, и предоставляют защиту наравне с другими лицами от обязательного и принудительного труда.

Следует отметить, что в соответствии с Конвенцией МОТ № 159 «О профессиональной реабилитации и занятости инвалидов» специальная позитивная поддержка, нацеленная на обеспечение подлинного равенства обращения и возможностей для лиц с ограниченными возможностями здоровья и иных работников, не носит дискриминационный характер по отношению к другим работникам Конвенция N 159 Международной организации труда «О профессиональной реабилитации и занятости инвалидов» (рус., англ.) (Заключена в г. Женеве 20.06.1983), статья 4. .

В современных официальных документах закреплены виды дискриминации. Так, согласно Приказу Минтруда России от 09.11.2017 N 777 «Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости», выделяются два вида дискриминации инвалидов. Первый и наиболее распространенный вид дискриминации инвалидов - это прямая дискриминация. Она характеризуется тем, что при принятии на работу инвалида и продвижении его в службе, в профориентации и переподготовки, трудоустройстве на преимущественно низкоквалифицированные и низкооплачиваемые рабочие места, им отказывают по причинам, которые не связаны с деловыми качествами. Второй вид дискриминации - это косвенная дискриминация. Она выражается в требованиях, формально являющихся равными для всех, но фактически ставит в неравное положение лиц с ограниченными возможностями здоровья с полноценными людьми. Локальные нормативные правовые предписания работодателя и практика их реализации формируют условия, которые препятствуют или ограничивают исполнение работы лицом с ограниченными возможностями здоровья по сравнению с иными работниками имеют косвенный характер дискриминации Приказ Минтруда России от 09.11.2017 N 777 «Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости».

При решении судебных споров, затрагивающие вопросы дискриминации лиц с ограниченными возможностями здоровья возникал вопрос, что принимать за дискриминацию? В каких формах она выражается? Данные вопросы решились после принятия Приказа Минтруда России от 09.11.2017 №777.

Итак, пункт 3 Приказа Минтруда устанавливает основные формы выражения дискриминации.

Формы выражения дискриминации по отношению к инвалидам, затрагивающие вопросы занятости, выражаются: 1) отсутствием доступности к информации о возможных рабочих вакантных местах, о конкурсном избрании, в том числе для инвалидов по слуху и зрению; 2) отказом в проведении с учетом рекомендуемых в индивидуальной программе реабилитации или реабилитации лиц с ограниченными возможностями здоровья показанных (противопоказанных) видов труда мероприятий по сопровождаемому содействию занятости, нуждающемуся в нем инвалида; 3) отказом в формировании условий для их реализации сопровождаемого содействия занятости инвалида через приспособления с учетом его потребностей маршрута передвижения по территориальной единицы организации, отказом в непредставлении служебных помещений и информации; 4) отказом в разумном приспособлении (в частности, неисполнением работодателем комплекса мероприятий, касающихся дооборудования основного и второстепенного оборудования, технического и организационного оснащения и обеспечения техническими приспособлениями места для осуществления трудовой деятельности инвалида таким образом, чтобы не ограничивалось или не препятствовало при исполнении им трудовой деятельности по сравнению с иными работниками); 5) непредставлением организационной помощи труда при дистанционной работе и работе на дому; 6) отказом в предоставлении при нужде в наставнике; 7) отказом инвалиду в услугах, касающихся выбора профессиональной деятельности, специальности или повышением профессионального уровня с учетом индивидуальных особенностей и возможностей занятости; 8) неосуществлением перевода на иную имеющуюся в той или иной организации работу согласно рекомендациям о показанных видах труда, закрепленных в ИПРА; 9) отказом при приеме на работу ввиду наличия инвалидности; 10) увольнением работника по причине инвалидности Приказ Минтруда России от 09.11.2017 N 777 «Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости». П.3. Лазарева Н.С. Теоретические аспекты дискриминации на рынке труда : Дисс. … канд. экон. наук. Иркутск, 2005. С. 78;.

На сегодняшний день существует проблема определения оснований дискриминации, не закрепленных в ст. 3 ТК РФ. Р.Н.Жаворонков предлагает два метода решения данной проблемы. Первый метод заключается в том, чтобы легализовать четкое определение понятию «деловые качества» Жаворонков Р.Н. Правовое регулирование труда и социального обеспечения инвалидов в Российской Федерации // Дисс.… докт. юрид. наук // Москва, 2014. С. - 159-163.. Все обстоятельства, которые не подпадают под данное определение, должны считаться дискриминацией. В науке трудового права даны разные определения понятию «деловые качества работника». Например, Р.Н. Лыгин трактует его как, прежде всего образование, квалификация и стаж работы. А.А. Андреев - степенью теоретической и практической подготовленности работника и способности использование имеющихся знаний и опыта по специальности, подтверждающиеся документацией и фактической проверкой. По мнению Р.Н. Жаворонкова, понятие «деловые качества» являются оценочными, и охватывать все деловые качества работника достаточно тяжело, а его использование требует высокий уровень правовой культуры и правосознания работодателей, которые отсутствуют в РФ Проблемы правового регулирования защиты от дискриминации в трудовых отношениях исследуются в диссертациях: Присекиной Н.Г. «Проблемы дискриминации в международном трудовом праве» (Владивосток, 2002), Лыгина Р.Н. «Вопросы обеспечения прав и свобод человека и гражданина при заключении трудового договора» (М., 2003), Митиной Н.М. «Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового прав» (М., 2006), Солдаткина Д.В. «Защита от дискриминации в трудовых отношениях» (М., 2006), Андреева А.А. «Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу» (М., 2007), Исаевой Е.А. «Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика (по опыту США)» (Ярославль, 2008), Командирова А.А. «Конституционный принцип запрета дискриминации в сфере труда в Российской Федерации» (Саратов, 2011)..