Второй метод является дополнение в ст. 3 ТК РФ оснований дискриминации. Но, данный метод является непродуктивным. НПА исполнительной власти не подменяют в данной ситуации нормы ТК РФ, так как важность для общества оснований дискриминации требует закрепления их федеральным законом. Зачем добавлять новые основания, если существующая формула идеальна и итак предоставляет защиту от нарушения прав работникам по любым дискриминационным основания? Я считаю неубедительно утверждение о том, что проблема дискриминации по тому или иному основанию стоит более остро, чем по иным основаниям, и требует специального указания в законе. Данный аргумент, на мой взгляд, противоречит принципу равенства, провозглашенному международными актами и Конституцией РФ. Следовательно, по моему мнению, следует коренным образом изменить ст.3 ТК РФ, а именно исключить из нее определение «деловые качества работника» и установить перечень оснований дискриминаций, который будет включать инвалидность. Данный аргумент применяется уже на практике в ряде европейских стран, более эффективно борющихся над проблемой дискриминации (например, законодательство Великобритании, ФРГ, Новой Зеландии, Канады).

На сегодняшний день существует острая проблема в законодательстве и в практике Российской Федерации с реализацией принципа «разумного приспособления» условий труда к нуждам инвалидов. В современном трудовом праве и в праве социального обеспечения в развитых странах понятие разумного приспособления (с англ. - reasonable accommodation) следует понимать, как обязанность внедрения определенных технических приспособлений, позволяющих лицам с ограниченными возможностями здоровья наравне с остальными гражданами работать, учиться, пользоваться объектами социальной инфраструктуры Конвенция ООН о правах инвалидов // заключена 13.12.2006. Нью-Йорк// статья 2. Право на трудовую деятельность лицами с ограниченными возможностями здоровья наравне с другими установлено в качестве одного из главных прав инвалидов в п. 1 ст. 27 Конвенции ООН «О правах инвалидов». Политика государства в сфере профессиональной реабилитации инвалидов должна основываться на принципах равенства возможностей инвалидов и работников в целом, с учетом равенства обращений и возможностей для работников мужчин инвалидов и женщин. Индивидуальные позитивные меры, нацеленные на реализацию равенства обращения и возможностей для лиц с ограниченными возможностями здоровья и иных работников, не считаются дискриминационными по отношению к другим работникам. Разумное приспособление - это неотъемлемая часть обеспечения права инвалидов на труд Лютов Н.Л. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве: сравнительно-правовой аспект // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2009. С. 117 356..

В законодательстве Российской Федерации есть норма, отраженная в ч. 1 ст. 23 Закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», в котором установлено, что «инвалидам, занятым в организациях независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, создаются необходимые условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида» Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017) "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", ч.1 ст. 23 // СПС Консультант плюс. Теоретически данная формулировка должна подразумевать обязанность осуществления разумного приспособления. Но формулировка данной статьи не отвечает даже на элементарные вопросы о том, кем и за чьи денежные средства формируются «необходимые условия». Индивидуальная программа реабилитации лиц с ограниченными возможностями здоровья сформирована так, что работник учреждения медико-социальной экспертизы имеет полную свободу в определении типа профессиональной реабилитации, избирая из таких форм как адаптация на прежней работе; адаптация к прежним условиям трудовой деятельности; получение новой специальности и др. Следовательно, в нашем законодательстве не закреплено право внедрения работников с ограниченными возможностями здоровья в обычную профессиональную среду по сравнению с формированием специализированных мест. Таким образом, я могу сделать вывод о том, что в настоящее время в законодательстве Российской Федерации и в практике занятости инвалидов даже на формальном уровне о реализации принципа разумного приспособления говорить нельзя. Помимо этого, в отличие от развитых европейских стран, несмотря на установление данного права в главных международных актах, касающихся вопросов защиты инвалидов, в законодательстве Российской Федерации даже не предусмотрено прямого указания на предоставление защиты от дискриминации по причинам инвалидности, что подвергалось критике со стороны управомоченного по правам человека еще в 2001 г. Несмотря на критику, данный пробел в законодательстве до настоящего времени не устранен Комкова Г.Н. Запрет дискриминации в российском и международном праве / под ред. В.Т. Кабышева. Саратов: Поволжская академия государственной службы им. П.А. Столыпина. 2003. С. 34..

Неотъемлемой частью исследования проблемы дискриминации лиц с ограниченными возможностями здоровья является изучение материалов судебной практики по вопросам дискриминации. В настоящее время огромное количество споров и дискриминационных моментов в отношении лиц с ограниченными возможностями здоровья поступают в суд. На международной уровне рассмотрение вопросов дискриминации лиц с ограниченными возможностями здоровья решаются в Комитете по правам человека Рогавичене Л.И. Дискриминация на рынке труда современной России: Дисс. … канд. экон. Наук. СПб, 2009, С. 37;.

Одним из самых громких судебных дел об отказе в приеме на работу и дискриминации в ходе применения национального законодательства о правах инвалидов на трудоустройство является дело А.Ф. против Италии. Истцом в данном судебном споре является гражданин Италии А.Ф., страдающий болезнью Гоше и имеющий 50% функциональных повреждений. В 2006 году он занимал должность интерна в Техническом департаменте Университета Моденны и Реджжо Эмилии. Вскоре данный университет объявляет конкурсный экзамен на должность научно-технического эксперта в инженерном отделе. А.Ф. решает сдать экзамен, так как подходит полностью под их критерий отбора. Преамбула конкурсного экзамена Университета делала отсылку на Закон №68/1999 от 12 марта 1999 года о правилах относительно права на трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья. Данный нормативный правовой акт закрепляет, что каждое государственное предприятие, где трудящиеся составляют более 50 человек, 7% из рабочего персонала должны составлять лица с ограниченными возможностями здоровья. Согласно данному Закону работодатель должен обеспечить резервные рабочие места для лиц с ограниченными возможностями здоровья, и при подборе персонала обязуется не проявлять дискриминационные действия по отношению к ним. Истец по итогам конкурсного экзамена занял третье место (50,1 из 60), но не был принят на работу, так как на эту должность было одно вакантное место. Истец в своем иске утверждает, что действия со стороны Университета являются грубым нарушением Закона №68/1999, который устанавливает, что для лиц с ограниченными возможностями работодатель обязан зарезервировать до половины (50%) должностей, проходящие на должность путем конкурсного экзамена. Истец также просит, что, если иск будет удовлетворен судом, предоставить ему в итоге рабочее место и должность, на которое он имеет право претендовать по результатам сдачи конкурсного экзамена. Местные суды Италии отклонили иск с учетом того, что доводы истца не являются нарушением законодательства Италии, так как Университет не нарушил норму 50-процентного отбора, потому что "50% одной должности приравнивается к нулю". Административный суд отклонил иск и вынес решение, что ответчик вправе действовать в рамках договора со службой занятости провинции Модена о заполнении 7-процентной квоты, подписанного им 20 декабря 2005 г., но этот договор не предоставляет гарантии истцу выбора его кандидатуры и назначение на должность. Истец считает, что решение местных судов являются нарушением статьи 27 Конвенции о правах инвалидов, которое устанавливает запрет на дискриминацию. Он же, в свою очередь, видит в действиях Университета некую дискриминацию, так как прошел тест, но по признакам инвалидности его не взяли. В итоге дело дошло до Комитета по правам инвалидов, которое вынесло решение, что доводы истца не верны, в иске было отказано. Комитет принял решение, что истец не предоставил достаточно доказательств на то, что отказ в трудоустройстве истца является грубым нарушением национального законодательства и Конвенции «О правах инвалидов». Государственный совет с особой внимательностью и объективно оценил все детали, которые предоставили истец и ответчик, перед тем как подводить итоги о том, что отказ в приеме на работу истца не носил дискриминационного характера. Комитет полагает, что истец не доказал обстоятельства, позволяющие сделать юридическое заключение, и что проведенная Государственным советом оценка была явно произвольной или равнозначной отказу в правосудии. В этих обстоятельствах Комитет установил, что вынесенные прежде решения были разумные и обоснованные А.Ф. против Италии. N 9/2013. Решение принято Комитетом по правам инвалидов (далее - Комитет) 27 марта 2015 г.. Принятое решение является, по моему мнению, весьма спорными и дискуссионными, так как существуют веские основания принятия инвалида на желанную работу. Он прошел конкурсный экзамен, но не хватило баллов и это стало причиной отказа в принятии инвалида на работу.

Следующим громким судебным разбирательством по вопросам относительно неравенства и дискриминации лиц с ограниченными возможностями здоровья является судебное дело Марии-Луизы Юнгелин против Швеции. Истица столкнулась с детства с проблемой, связанной с нарушением зрения. У нее полное высшее образование и огромный опыт работы, в частности, как она утверждает, работа в полиции на должность расшифровщика записи слушаний. В мае 2006 году истица попыталась устроиться на работу в Агентство социального страхования на должность работника по изучению и оценки заявлений на получение пособий по болезни и компенсации в связи с болезнью. На собеседовании истица указала на то, что она инвалид по признакам зрения, и ее зрительные возможности крайне ограниченны, хотя она различает цвет, цифры и все, что необходимо на данную вакантную должность. Она объяснила, что ей доступны вспомогательные средства и утверждала, что Департамент по вопросам реабилитации Государственной службы занятости Швеции обещал решить вопрос об адаптации компьютерных программ, которые используются в Агентстве социального страхования. Позже ей сообщили, что даже если она подходит с точки зрения компетенции и опыта работы, ее кандидатура на данную должность не может быть рассмотрена в силу того, что компьютеры Агентства социального страхования не подлежат адаптации с учетом ее нарушения зрения. Они также полагают, что отдел информационных технологий вынес решение о том, что для преобразования и реабилитации компьютеров в язык Брайля (который истице, по всей видимости, необходим для дальнейшей нормальной трудовой деятельности в Агентстве), оборудования и программы не способны преобразовать в нужный ей язык. Следовательно, ей было отказано в получении данной вакантной должности. В марте 2008 года она подала ходатайство в местный суд по трудовым спорам. Она утверждает, что она полностью подходит для работы на данную вакантную должность и Агентство социального страхования обязано была посодействовать ей в предоставлении доступа к вспомогательным средствам и личному помощнику для снижения влияния ее нарушений настолько, чтобы зрительные проблемы не имели важности при принятии истицы на работу. Однако, Агентство не приняло разумные меры содействия и адаптации для формирования рабочих условий, которые сопоставимы с условиями работы лица без таких зрительных пробелов. Она ходатайствовала о том, чтобы действия Агентства социального страхования рассматривать как прямую дискриминации по отношению к ней, нарушавшие Конвенцию о правах инвалидов и Закон Швеции о запрете дискриминации в трудовой деятельности инвалидов. Истица требует в иске устранения нарушений, а также компенсации за общий ущерб в размере 70 000 шведских крон, проценты от данной суммы и возмещения всех судебных издержек. Результатом данного спора являлось то, что местные суды Швеции вынесли решение в пользу Агентства, утверждая о том, что Агентство социального страхования будет нести неоправданное бремя и издержки, которые не обязано нести, принимая на работу истицу. Не соглашаясь с доводами суда, истица обратилась в Комитет по правам инвалидов, который в свою очередь оставил без изменения принятое решение местного суда Швеции Мария-Луиза Юнгелин против Швеции. N 5/2011. Решение принято Комитетом по правам инвалидов (далее - Комитет) 2 октября 2014 г.. На самом деле, как человеку, не сталкивающемуся с такими проблемами, сложно оценить данную ситуацию. Но я хочу встать на защиту всех лиц с ограниченными возможностями здоровья, которые касаются вопросов дискриминации при трудоустройстве. Работодатель не имел представления, что есть особые клавиатуры со шрифтом Брайля и программы, которые озвучивают текст. Следовательно, не приняв во внимание индивидуальные возможности соискателя осуществлять работу, он поставил истицу в худшее положение по сравнению с другими работниками, не включив ее в перечень кандидатов. Отношение к истице основывается на существующую у нее инвалидность, так как аналогичные предположения практически не возникают в отношении работников, которые не имеют инвалидности. Как мы видим, столь тонкая грань проходит между дискриминацией и разумным увольнением, принятием на работу лица с ограниченными возможностями. Тем самым, судам становится сложно определить характерные черты дискриминации. Даже указывая на то, что Агентство социального страхования приняло достаточно мер для реализации просьбы Истицы, все же истица должна была взять на себя все обязательства, которые препятствуют осуществлению ее будущей трудовой деятельности в Агентстве. По всем характеристикам как было указано, она подходила, но Агентство отказалось обеспечить все возможности для того, что Истица могла бы работать.

В судебной практике имеется случай, когда женщина, которая передвигается на инвалидной коляске, устраивается на работу и ей отказывают в получении должности по той причине, что инвалидная коляска будет мешать в офисе. На данную должность был принят другой специалист более низкой квалификации, тот, который не передвигается на инвалидной коляске "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015) (ред. от 26.04.2017).

В практике также можно увидеть прямую дискриминацию лиц с ограниченными возможностями, когда работодатель не знает, что у лица есть инвалидность. Например, размещение работодателем объявления на вакантную должность с пометкой о том, что он не будет рассматривать кандидатов, которые имеют психические заболевания. Квалифицированный кандидат, соответствующий для данной должности по всем основаниям, но имеющий болезнь шизофрении, подвергается дискриминации "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015) (ред. от 26.04.2017). Установление таких ограничений при приёме на работы характеризуется дискриминацией целой категории лиц, которые имеют психические заболевания, так как работодатель даже и не собирался рассматривать индивидуальные возможности этих лиц осуществлять трудовую деятельность.

Со сложностями при трудоустройстве сталкиваются и другие лица с ограничениями возможностей здоровья.

В соответствии с данными компании «Трансатлантические партнеры против СПИДа» 80% ВИЧ-инфицированных работников в РФ являются лицами, достигшими возраста 30 лет, то есть количество работников, заболевших именно в активном трудовом возрасте. Правовое изучение данной категории лиц показывает, что ВИЧ и СПИД-инфицированные работники и члены их семей, становятся жертвами дискриминационных ущемлений со стороны работодателей и коллег, незаконно лишаются права на трудовую деятельность.

Заболевание ВИЧ-инфекцией не является основанием для установления ограничений трудовых прав, за исключением, установленных трудовым законодательством. Обязательное медицинское освидетельствование предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 №877 для работников желающих устроиться на работу и во время выполнения своих трудовых обязательств Постановление Правительства РФ от 04.09.1995 №877 «Об утверждении Перечня работников отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров» // Российская газета. -14.09.1995. - №179. Несмотря на это, при изучении судебной практики очевидным становится, что дискриминация данной категории работников не уменьшается.

День за днём нарастает потребность в предоставлении защиты персональных данных ВИЧ и СПИД-инфицированных работников. Причиной этого является то, что у многих граждан Российской Федерации не имеется информации и знаний о методах передачи ВИЧ-инфекции, следовательно, происходит быстрый рост негативного отношения к ВИЧ-инфицированным работникам в коллективе.

Как утверждает Е.П. Шнейдерова превалирование среди ВИЧ и СПИД-инфицированных работников людей наиболее активного трудового возраста создает нужду в признании данных работников и членов их семей отдельными категориями субъекта трудового права Шнейдерова Е.П. Правовые проблемы регулирования труда и социального обеспечения, связанные с ВИЧ/СПИДом: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2007. - С. 24..

Для эффективного устранения проблемы трудовой дискриминации ВИЧ и СПИД-инфицированных работников необходимы поправки в трудовом законодательстве, а именно следует более тщательно конкретизировать ст. 3 ТК РФ, согласно с которой «каждый вправе иметь равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах...» Там же. С. - 27..

Необходимо предоставить эффективную защиту персональных данных ВИЧ и СПИД-инфицированных работников, расширив основания в ст. 86 ТК РФ, которые составляют врачебную тайну, и внести поправки в ФЗ «О персональных данных» от 27.07.2006 №152 - ФЗ Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О персональных данных" // СПС «Консультант Плюс»..

В настоящее время приняли необходимое количество законодательных актов в национальном и международном праве, которые позволяют всесторонне урегулировать трудовые правоотношения в контексте ВИЧ и СПИД-инфекции.

Нормативными правовыми актами, которые устанавливают запрет дискриминации ВИЧ и СПИД-инфицированных работников, являются Декларация «О приверженности делу борьбы с ВИЧ/СПИДом», Свод практических правил МОТ по вопросу «ВИЧ/СПИД и сфера труда» 2001 года и Рекомендацию МОТ № 200 «О ВИЧ/СПИДе и сфере труда» 2010 года.

По словам Н.А. Деменевой «Своды практических правил стали важным инструментом, который применяет МОТ для предупреждения и ликвидации дискриминации. Свод практических правил по ВИЧ/СПИДу и сфере труда, принятый в 2001 г., распространяется на всех работников в частном и государственном секторах, в экономике» Деменева Н.А. Российский и зарубежный опыт выявления сущности дискриминации в сфере труда: международно-правовой и социально-экономический аспекты: Монография. - Новосибирск: Изд-во ЭКОР-КНИГА, 2014. С. - 92..

Но, несмотря на вышеуказанный правовой акт, наряду с Декларацией ООН о приверженности борьбы с ВИЧ/СПИДом и Рекомендацией МОТ № 200 являются рекомендательными нормативными правовыми актами и предназначены для ориентира при улучшении национального законодательства Российской Федерации.

В Российской Федерации приняты законодательные акты, предусматривающие защиту от дискриминации ВИЧ и СПИД-инфицированных работников, соответствующие нормам международного права, провозглашающие особый статус этих работников.

Справедливо утверждает Н.А. Деменева, что лучшим по предоставлению защиты от дискриминации ВИЧ и СПИД - инфицированных работников является наложение обязательств на работодателей «обеспечить безопасные и здоровые условия труда, использование защитного оборудования и оказание первой помощи; проводить профилактические работы мероприятия по вопросам ВИЧ/СПИДа на рабочем месте; отказаться от требования проводить скрининг или анализ на ВИЧ/СПИД; обеспечивать выполнение работы без дискриминации и стигматизации в связи с действительным или приписываемым ВИЧ-состоянием…» Деменева Н.А. Там же. С. - 139..

Следовательно, подводя итоги изучения данной тематики, следует сказать, что национальное законодательство регулирования вопросов запрета и пресечения дискриминации в сфере труда ВИЧ и СПИД-инфицированных работников является четким и достаточным. Несмотря на это дискриминационные проблемы не только по сей день остаются неразрешенными, но и прогрессируют.

2.2 Правовое регулирование процедуры приема на работу лиц с ограниченными возможностями здоровья

Российская Федерация гарантирует лицам с ограниченными возможностями здоровья право на труд и трудоустройство, и любое ограничение этих прав признается дискриминацией. Прежде чем приступить к исследованию вопроса процедуры приема на работу лиц с ограниченными возможностями здоровья следует указать, что Трудовой кодекс Российской Федерации запрещает необоснованный отказ в приеме на работу. Абзацем 2 статьи 64 ТК РФ установлено: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами» "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018) // СПС «Консультант плюс» ст.64 абз 2 . Следует отметить, что работодатель вправе отказать в получении вакантной должности лишь основываясь на несоответствии деловых качествах работника Зуб П.П. Правовые проблемы содействия занятости населения в Российской Федерации на современном этапе : дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999. - С. 101..

В настоящее время социальная адаптация лиц с ограниченными возможностями здоровья является одной из основных социальных задач государства и общества. Наиважнейшую роль в жизни инвалида или ВИЧ/СПИД-инфицированного лица играет социальная адаптация, под которой следует понимать процесс внедрения таких лиц в социальную среду, его адаптация к условиям проживания, системе ценностей и норм. Проблема трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья в настоящее время является приоритетной, но, тем не менее, в современном мире они сталкиваются с огромными количествами трудностей. Как уже было указано, работодатели по разным причинам, а иногда и прямо указывая на инвалидность, отказываются принимать их на работу, ссылаясь на излишние расходы, особенности трудовой деятельности и необходимость лечения, таким образом, дискриминируя лиц с ограниченными возможностями. С экономической точки зрения труд таких граждан требует от работодателей принятия дополнительных мер, которые включают в себя приспособление основного и дополнительного оборудования, обеспечение техническими устройствами рабочего места, а также принимая во внимание их индивидуальные возможности, приходиться проводить различные мероприятия, требующие финансовые расходы Исмиева З.М., Ашуралиева Д.Р., Дахдуева К.Д. Современные проблемы трудоустройства инвалидов // Журнал: Известия Дагестанского педагогического университета // 2013г., С - 3. .

Я считаю, что возложение всей нагрузки на работодателей формирует дополнительную социальную напряженность в обществе, тем самым подчеркивая «ненужность» инвалидов, обращая внимания на их неполноценность, которая вызвана физическими или иными пороками, тем самым ухудшая их психическое состояние.

ФЗ о социальной защите инвалидов гарантирует трудовую занятость посредством проведений мероприятий, нацеленных на повышение конкурентоспособности инвалидов на трудовом рынке. Такими социальными мероприятиями являются: 1) резерв рабочих мест по профессиональной деятельности, который наиболее подходит для инвалидов; 2) закрепление в организациях, несмотря на их организационно-правовую форму и форму собственности квоты для приема на работу инвалидов и минимальное количество индивидуальных рабочих мест для них: 3) предоставление дополнительных рабочих мест в организация для трудоустройства инвалидов; 4) прохождение обучения инвалидов по профессии; 5) формирование благоприятных условий труда путем реабилитации и абилитации инвалидов; 6) предоставление условий труда для осуществления предпринимательской деятельности Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017) "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", ст. 20 // СПС Консультант плюс. Последовательность проведений социальных мероприятий, закрепленных в ФЗ о социальной защите инвалидов, определяется государственными органами субъектов РФ.

Квотирование рабочих мест для инвалидов является одним из главных методов поддержки занятости инвалидов Горбачева Ж.В. Правовое регулирование трудоустройства в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. - М., 1997. - С. 21.. Само понятие квотирование, как определяет Р.Н.Жаворонков, это требование, которое распространено на всех работодателей, трудоустроить минимум количество рабочих мест, закрепленное в процентах к среднесписочной численности работников организации, граждан, которым необходима социальная защита, и сталкивающимся с проблемами поиска работы Жаворонков Р.Н. Проблемы правового регулирования квотирования рабочих мест для инвалидов // Вестник Омской юридической академии // 2015г., С - 33. .

Порядок установления квотирования рабочих мест для инвалидов установлено ФЗ РФ «О социальной защите инвалидов». Закон закрепляет: «Работодателям, численность работников которых превышает 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в размере от 2 до 4 процентов среднесписочной численности работников. Работодателям, численность работников которых составляет не менее чем 35 человек и не более чем 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации может устанавливаться квота для приема на работу инвалидов в размере не выше 3 процентов среднесписочной численности работников» Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 30.10.2017) "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", ст. 21 // СПС Консультант плюс. Следует отметить, что при предоставлении квотируемых рабочих мест для инвалидов, не принято включать тех инвалидов, условия труда которых являются по результатам специальной оценки условий труда. Общественные объединения инвалидов, хозяйственные товарищества и общества, у которых уставный капитал формируется из вклада общественных объединений инвалидов, предоставление квоты для инвалидов является исключительно добровольным.

Следовательно, законодательство Российской Федерации в самом общем виде устанавливает обязательства работодателей формировать или выделять рабочие места для трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья, а также устанавливать условия труда согласно индивидуальной программе реабилитации. Изучение практики квотирования рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья привело к постановке целого ряда проблемных вопросов. Первое, что необходимо отметить, отсутствие самого понятия квоты, создает проблему при ее расчете, не позволяющее рассчитать количество рабочих мест, предоставляемых квотой, если формируется дробная величина. К примеру, при максимальной квоте на прием инвалида в 4% и минимальной численности работников организации, при которой выделяется квота, - 101 человек, количество рабочих мест приравнивается к 4,04. Таким образом, невозможно предоставить рабочее место с учетом 0,04% от квоты. Законодательство не позволяет определить саму дефиницию квоты, тем самым возникают массы проблем на практике при определении точного количества рабочих мест, вводимое в счет квоты Корсаненкова Ю.Б. Квотирование рабочих мест для инвалидов: проблемы правового регулирования // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. №2. С.24. .

Во-вторых, следует согласиться с мнением Ю.Б Корсаненковой, которая отмечает на некорректное применение в тексте Закона статистических категорий «численности работников» и «среднесписочной численности работников», с учетом которого определяется квота.

Необходимо отметить, что недавнего времени квотирование рабочих мест распространяется только на юридических лиц. В силу слабой юридической техники ФЗ «О социальной защите инвалидов» в предыдущих редакциях устанавливал соблюдение требований Закона лишь работодателями-организациями. Впоследствии, законодатель внес, по моему мнению, справедливое изменение, которое обязует на сегодняшний день индивидуальных предпринимателей, штат которых превышает более 100 человек, устанавливать квотирование рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья Пузин С.Н., Гришина Л.П., Кардаков Н.Л. Инвалидность в Российской Федерации. - М.: ОАО «Издательство «Медицина», 2006. - 224 с..

В юридической практике возникают вопросы относительно необходимого формирования рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья структурными подразделениями организаций. Такое обязательство лежит на работодателе. Департамент по труду и занятости населения г. Москва разъяснил, что «квоту должны создавать компании, численность которых с учетом всех подразделений, даже расположенных в других регионах, составляет более 100 человек. При этом количество квотируемых мест надо определять исходя из среднесписочной численности работников в каждом подразделении» Кокурина М.А. Трудоустройство по квоте: кого, куда и сколько // Главная книга. 2017. N 22; СПС «КонсультантПлюс»..

В судебной практике сформировался совсем иной подход к определению субъекта, предоставляющего квоты на рабочие места. В Определении Московского городского суда от 4 апреля 2012 г по делу №33 - 9788 отмечено, что «доводы ответчика о том, обязанность по квотированию рабочих мест для инвалидов может быть возложена лишь на юридическое лицо, а не на его филиал, признаются незаконными и не принимаются во внимание суда, так как начальник центра в соответствии с доверенностью осуществляет функции работодателя. Имея полномочия работодателя и обладая численностью 1832 работника, Московский центр организации работы железнодорожных станций обязуется формировать или выдавать рабочие места для лиц с ограниченными возможностями здоровья». Следовательно, суд отмечает, что работодателем признается структурное подразделение, обязанное квотировать рабочие места для лиц с ограниченными возможностями здоровья Определение Московского городского суда от 4 апреля 2012 г по делу №33 - 9788. Аналогичное мнение закреплено в Апелляционном определении Московского городского суда от 18 октября 2012 г по делу № 11 - 21336.

Пожалуй, не соглашусь с вынесенным решением суда. В соответствии с традиционным пониманием работодателя в науке трудового права как физического или юридического лица, я склоняюсь к тому мнению, что квота предоставляется работодателем в качестве индивидуального определения количества квотируемых рабочих мест, которые распределяются по структурным подразделениям.

Квотирование рабочих мест закрепляется региональным законодательством, в котором существует ряд проблем. Законодатель, установил в тексте закона понятия «работодатель», а не «организация», тем самым решил вопрос о круге субъектов, обязующих предоставить квотируемые места для инвалидов, однако ряд иных недостатков в региональных законах о квотировании так и не получили своего разрешения.

В первую очередь, следует отметить отсутствие четкого установленного порядка осуществления квотирования. Так, во многих законодательных актах субъектов РФ закрепляется, что обязанность квотировать рабочие места признается исполненной тогда, когда на все выделенные и созданные в счет предоставляемой квоты рабочие места, трудоустроены лица с ограниченными возможностями здоровья См., например: Закон г. Москвы от 22 декабря 2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест"; Закон Московской области от 25 апреля 2008 г. N 53/2008-03 "О квотировании рабочих мест" // Ежедневные новости. Подмосковье. 2008. N 93.. В связи с этим возникает проблема: обязаны ли работодатели проводить активный поиск лиц с ограниченными возможностями здоровья, преследуя цель исполнения квоты, или вопрос формирования рабочих мест решится только при обращении конкретного соискателя? А если отсутствуют вакансии и возможности для формирования рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья?

Региональные акты закрепляют понятие квотирования, означающие резерв рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья. Означает ли это обязанность принимать на рабочую должность для замещения только лица с ограниченными возможностями здоровья и необходимость сохранения вакансии открытой в случае отсутствия соискателя с ограниченными возможностями? Законодатель не дает ответы на эти вопросы.

Проведение и организация социальных мероприятий, определяется государственными органами субъектов РФ.

Следующими немаловажными вопросами являются заключение трудового договора с лицами с ограниченными возможностями здоровья, и необходимые для предъявления документы при приеме на работу. Работник-инвалид при устройстве на работу на общих основаниях (не за счет квоты), не обязуется представлять работодателю документы, не указанные в ТК РФ, в том числе и документы, подтверждающие его инвалидность. Несмотря на данное положение, в некоторых случаях нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может устанавливаться к работнику при заключении трудового договора обязанность предоставления дополнительных документов. К примеру, работник, желающий устроиться на работу водителем, обязуется представить работодателю справки о состоянии его здоровья, потому что обязанностью работника является прохождение предварительного медосмотра.

При устройстве на работу, работник-инвалид помимо, предусмотренных в статье 65 ТК РФ документов, при заключении трудового договора обязан предоставить справку об инвалидности по установленной форме, в которой отмечается его группа инвалидности и сроки ее действия, а также индивидуальную программу реабилитации (ИПР) по установленной форме. В последнем документе устанавливаются рекомендованные реабилитационные мероприятия. Работник имеет право на предоставление только одной справки - справки об инвалидности, для получения инвалидных льгот, закрепленных Трудовым кодексом РФ, и в данном случае, сохраняет право на отказ от реабилитационных мероприятий, закрепленных в ИПР. В таком случае не возлагается ответственность на работодателя за неисполнение ИПР, и работодатель не обязан требовать ее от работников.

Следует отметить, что работники, которые представили вышеуказанные документы, имеют определенный индивидуальный «пакет» трудовых прав. Например, право на сокращенную продолжительность рабочего времени, не превышающую 35 часов в неделю (инвалидам группы 1 и 2). В некоторых случаях закон вводит общее правило сокращения продолжительности рабочего времени (для инвалидов группы 3). Лица с ограниченными возможностями имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск с продолжительностью не меньше 30 календарных дней, а также право на предоставление отпуска без сохранения заработной платы по собственному заявлению в письменной форме от инвалида до 60 календарных дней в году.

Таким образом, законодательство устанавливает, что при приеме на работу лиц с ограниченными возможностями здоровья, необходимые вышеуказанные документы с проверкой их на подлинность.

2.3 Международный и зарубежный опыт регулирования приема на работу лиц с ограниченными возможностями здоровья

Существующие системы квотирования рабочих мест для инвалидов являются на сегодняшний день важным критерием сравнения национальных систем социальной поддержки инвалидов. В докладе МОТ 2008 года была проведена оценка системы квотирования рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья О'Рейли, А. Право людей с ограниченными возможностями на достойный труд / А. О'Рейли. - Женева: Международная организация труда, 2008. С. - 92.. В соответствии с данным документом, в европейских странах разработаны три основные модели системы квотирования рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями здоровья.

В Нидерландах существует модель, имеющая необязательный характер при полном отсутствии штрафов, то есть работодатели не обязуются предоставлять рабочие места по квоте, но им рекомендуется делать это.

Иная модель, но уже обязательного квотирования рабочих мест без предусмотренных штрафов, существовала в Великобритании с 1944 по 1996 г. Согласно Британскому Закону «О занятости инвалидов» организации, в которых работников насчитывается более 20 человек, обязывались квотировать рабочие места для инвалидов не меньше 3%. Согласно вышеуказанному Закону, предусматривается ответственность в виде штрафа, либо в виде тюремного заключения при приеме на работу лиц, которые не относятся к категории инвалидов. По моему мнению, данная система в современных условиях может существовать в виде одного из самых крайних вариантов модели системы квотирования рабочих мест Пузыревский, С. А. Правовое регулирование государственной политики в области занятости населения: дис. ... канд. юрид. наук: М., 2001. .

Третья модель предлагает внедрение обязательных квотируемых рабочих мест, а в случае их не заполнения должна происходить оплата штрафных санкций в фонд поддержи занятости инвалидов, либо иной любой фонд поддержки лиц с ограниченными возможностями здоровья. Такая система действует в Германии. Квота предоставляется (5%) для частных организаций и государственных предприятий с числом сотрудников не меньше, чем 16 работников. Прием лиц с ограниченными возможностями с серьезными дефектами здоровья, существенно ограничивающие работоспособность, засчитывается за два места в квоте. Работодателям, превысившим квоту, от государства предоставляются дотации на покрытие дополнительных расходов, которые связаны с переоборудованием помещения или организацией конкретного профессионального образования. Если не заполнились квотируемые рабочие места, на работодателей возлагаются штрафы, которые он обязан оплатить. Средства, накапливаемые со штрафных санкций, направляются лишь на цели профессиональной реабилитации и занятости лиц с ограниченными возможностями здоровья. Контрольная функция за соблюдением и исполнением законодательства возлагается на Федеральную службу занятости.

Схожим примером является Франция. Государственные и частные организации, где численность работников превышает 20 человек, установлена квота 6%. Квота распространяется на лиц с ограниченными возможностями здоровья за 1.5, 2 или 2.5 места в квоте на работе для определенных категорий. Реализовывать такую систему можно таким образом: принимать на работу лиц с ограниченными возможностями здоровья, размещать производственные заказы на отдельные организации инвалидов, и в итоге перечислять взносы в фонды интеграции инвалидов в сфере труда.

Как мы видим из вышеуказанных примеров, условия предоставления квоты во Франции и в Германии достаточно жесткие. Несмотря на это, как указано в вышеупомянутом докладе МОТ, количество организаций, осуществляющих законодательные требования, малы. Например, в Германии в 2004 году работодатели исполнили на 21% обязательства по предоставлению квоты полностью, 51% частично и 30% не приняли на работу ни одного инвалида. Во Франции в 2000 году количество работодателей предоставили более половины квотируемые рабочие места для лиц с ограниченными возможностями здоровья или предоставляли взносы в виде штрафных санкций в целевой фонд. В государствах, в которых применяются другие модели квотирования, процент трудоустроенных в счет квот инвалидов был еще ниже. В Российской Федерации ситуации аналогичная, как и в западных государствах - количество трудоустроенных лиц с ограниченными возможностями здоровья было ниже выделенных для них квот на протяжении всего периода существования квотируемой системы со времен СССР Саликова Н.М. Участие работодателей в содействии занятости населения // Трудовое право: Практика зарубежных стран // № 3, 2017 г. С. - 4..

В докладе МОТ закрепляется, что формирование данной системы базируется на предположении о низкой производительности труда лиц с ограниченными возможностями здоровья. Следуя этому, можно сделать вывод о том, что, если, поставить задачу трудоустроить инвалида на открытом рынке труда, работодатели должны предоставить квотируемые рабочие места, а также выплачивать им компенсацию. Недобросовестный работодатель на практике не предоставляет возможности приема лица с ограниченными возможностями здоровья, и тем самым пытается откупиться от исполнения своих обязательств, отдавая предпочтение здоровым работникам.

Основной задачей работодателей является обеспечение конкурентоспособности производства на открытом рынке, что объясняется поиском квалифицированной и соответствующей производству рабочей силы. Квотирование в свою очередь обязует трудоустроить лицо с ограниченными возможностями здоровья, несмотря на его деловые качества, так как при отказе в приеме на работу за счет квоты устанавливается административная санкция, лишающая работодателей возможности выбора самого подходящего для него работника-инвалида. Следовательно, лица с ограниченными возможностями здоровья работают за счет квот на неквалифицированные и с минимальной оплатой рабочего труда должности либо работодатели во избежание ответственности оформляют их на работу формально, выплачивая минимальную заработную плату, но не предоставляя реальную занятость Семенихин В.В. Трудовой договор (отношения). 2-е изд., перераб. и доп. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2017.

С учетом вышесказанного следует отметить, что невозможно не согласиться с мнением о том, что квотирование рабочих мест представляет собой на сегодняшний день самый эффективный способ трудоустройства лиц с ограниченными возможностями здоровья. Тем не менее, для формирования результативных правовых механизмов защиты лиц с ограниченными возможностями здоровья от дискриминации понадобится длительный период. На мой взгляд, система квотирования должна осуществляться одновременно с антидискриминационным законодательством. Тем самым, по моему мнению, необходимо принять федеральное законодательство, провозглашающего единую систему квотирования на всей территории РФ, а также обязать работодателей внести обязательную плату за каждого нетрудоустроенного инвалида в случае неисполнения или невозможности исполнения установленной квоты.

Но все же упор государству необходимо делать на повышение конкурентноспособности лиц с ограниченными возможностями здоровья на рынке труда и развитие системы обучения и переквалификации. Нужно стараться сделать эту категорию граждан более привлекательными для работодателей, а не обузой для бизнеса.

Глава 3. Условия труда и расторжение трудового договора с лицами с ограниченными возможностями здоровья

В соответствии со статьей 23 Федерального Закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» запрещается установление условий труда (режим рабочего времени, оплата труда, время отдыха, продолжительность ежедневного и дополнительного оплачиваемых отпусков и др.) в индивидуальных или в коллективных трудовых договорах, ухудшающих положение инвалидов по сравнению с другими работниками.

В соответствии с ч.1 абз. 4 статьи 92 Трудового кодекса РФ и ч.3 статьи 23 ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» для лиц, имеющих инвалидность I или II группы, продолжительность рабочего времени не должна превышать 35 часов в неделю с условием, что сохраняется полная оплата труда.

Само предписание в Законе для III группы инвалидов отсутствует, но мнения многих ученых сводятся к тому, что для них устанавливается нормальная продолжительность рабочего времени (не более 40 часов в неделю) Щур-Труханович Л.В. Время отдыха: выходные, праздники, отпуска (практическое пособие) // СПС КонсультантПлюс. 2005. С. - 15..

Согласно со статьей 92 ТК РФ продолжительность рабочего времени работника определяется трудовым договором в соответствии с отраслевым (межотраслевым) соглашением, а также коллективным договором с учетом оценивания условий труда.

Также, для лиц с ограниченными возможностями здоровья действуют общие правила неполного рабочего времени. В соответствии со статьей 93 ТК РФ возможно установление неполного рабочего времени по соглашению сторон трудового договора. Неполное рабочее время может быть установлено как без ограничения срока, так и на определенный срок. Согласно ТК РФ при таких условиях работы оплата труда осуществляется пропорционально отработанному времени или зависит от выполненного объема работы.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влияет на предоставление работодателем ежегодного основного оплачиваемого отпуска работникам, в том числе не влияет на исчисление стажа работы и иные трудовые права.

Продолжительность ежедневной работы (смены) для лиц с ограниченными возможностями здоровья устанавливается согласно медицинским заключениям, которые выданы в порядке, предусмотренным федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018), абз. 4, ч.1 ст.94..

Следовательно, с учетом вышесказанного продолжительность времени работы работника-инвалида существенно отличается от общих правил, закрепляющих режим рабочего времени у работодателя. В трудовой договор с данным работником должно быть включено условие о режиме его времени работы и времени отдыха.

Учитывая то, что работник предоставляет необходимые документы, удостоверяющие инвалидность, внести данное условие в трудовой договор возможно лишь при его заключении или в процессе трудовой деятельности путем заключения с работником-инвалидом дополнительного соглашения к трудовому договору.

Следует отметить, что если после переосвидетельствования, которое проводится в порядке и сроки, установленные в разделе 10 Правил №95, группа инвалидности закреплена не будет, то оснований для продолжения предоставления ему гарантий, провозглашенных Трудовым кодексом РФ и ФЗ «О социальной защите инвалидов» также не будет. Таким образом, в трудовой договор вносятся поправки об установлении для работника нормальной продолжительности рабочего времени. Для такой процедуры возможно заключение соответствующего дополнительного соглашения к трудовому договору, что вытекает из ст.72 ТК РФ.

Инвалидов привлекать к сверхурочным работам, работе в ночное время и в выходные дни разрешается лишь с учетом их личного согласия и при условии, если такие работы не будут запрещены им по состоянию их здоровья. Инвалид вправе получать основной ежегодный оплачиваемый отпуск не менее 30 календарных дней.

Что касается ВИЧ и СПИД-инфицированных лиц, то правовое регулирование рабочего времени и времени отдыха законодательством не урегулировано. Ни Постановлениями Правительства, ни Трудовым кодексом РФ, ни другими нормативными правовыми актами не устанавливается рабочее время и время отдыха для них. Поэтому следует в наше законодательство внести нормы, регулирующие данные вопросы. Но проблема в том, что некоторые полагают, что так как они являются и относятся к категории лиц с ограниченными возможностями здоровья, то необходимо установить аналогичное рабочее время и время отдыха как для инвалидов.

Другие считают, что в связи с отсутствием явных физических недостатков ничего не следует менять и необходимо воспринимать их как обычных субъектов трудового права. Я согласен с тем, что автоматическое предоставление льгот без конкретных медицинских рекомендаций не только сделает данную категорию работников менее конкурентноспособной, но и сделает доступной такую деликатную информацию как состояние здоровья, что может спровоцировать их дискриминацию.

Таким образом, трудовое законодательство Российской Федерации провозглашает для отдельных категорий лиц с ограниченными возможностями здоровья, а именно для инвалидов, более льготные условия труда.

3.2 Расторжение трудового договора

Трудовым кодексом РФ предусмотрено два основания расторжения трудового договора по основаниям, связанным с состоянием здоровья работника. Первое - это признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018) п.5 ч.1 ст.83..

Второй случай - отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 ТК РФ) Там же п.8 ч.1 ст. 77..