Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

по направлению подготовки «Юриспруденция»

Ответственность информационных провайдеров (посредников) за нарушение авторских и смежных прав в сети Интернет в законодательстве Российской Федерации

Сайганов Сергей Александрович

Преподаватель кафедры теории и истории права

Нуруллаев Руслан Тимурович

Москва, 2018

Введение

Появление Интернета стало мощнейшим скачком для развития информационных технологий и информационного общества в целом. Человечество получило новый способ быстрого, крайне дешевого и простого в использовании обмена информацией. Это, несомненно, послужило стимулом развития творчества по нескольким причинам.

Во-первых, повысилась доступность материалов, как источников вдохновения для авторов, так и для потребителей результатов их творчества, поскольку авторам стало намного проще выпускать свои произведения, независимо от их вида. Произведения в цифровом виде при отсутствии временных и материальных затрат можно размножить в практически неограниченном количестве, при этом не обязательно прямое участие первоначального создателя файла - без введения особых технических средств ограничений, копии могут снять любые пользователи компьютерных устройств; если провести аналогию с традиционным способом распространения произведений - на материальных носителях, то ситуация бы выглядела как если бы каждый человек, желающий приобрести произведение, снимал бы копию с одного и того же экземпляра - но при этом быстро и бесплатно. Таким образом, попавший в сеть файл, содержащий произведение, становится неисчерпаемым источником копий такого произведения для всех пользователей сети - из любой точки мира: ввиду особенностей архитектуры Интернета, файлы, размещенные в сети, при отсутствии искусственных ограничений одинаково доступны пользователям независимо от территории их местонахождения. Во-вторых, появились новые, более простые способы авторам контактировать со своей аудиторией и получать обратную связь касательно творчества, что стимулирует создание новых результатов интеллектуальной деятельности

Но, как всегда, есть и обратная сторона медали. Контролировать распространяемую информацию через Интернет, по сравнению с традиционными способами, стало практически невозможно ввиду особенностей сети. Отсутствие контроля привело к тому, что наряду с распространением так называемого «лицензионного контента» - разрешенного правообладателями распространения произведений, - пользователи сети стали передавать «пиратский контент», то есть распространение произведений без согласия их правообладателей. Таким образом, зародилось то, что впоследствии получило название «интернет-пиратство», «цифрового пиратства».

Особенности Интернет-среды создали ситуацию, при которой распространение пиратского контента стало настолько же легким, как и лицензионного, а в некоторых случаях - еще и проще. Как правило, пиратский контент распространяется пользователями сети безвозмездно, что вкупе с отсутствием необходимости запрашивания согласий правообладателей контента привело к массовой популяризации такого явления. При этом, несмотря на общий настрой государств на снижение уровня пиратства, а также боевой настрой правообладателей и лоббирование антипиратского законодательства, масштабы пиратства только растут. Согласно исследованиям MotionPictureAssociationofAmerica (МРАА), правообладатели ежегодно теряют около 1,3 миллиарда долларов США от активности интернет-пиратов. Smith M., Montgomery A., Ma L. The Dual Impact of Movie Piracy on Box-Office Revenue: Cannibalization and Promotion (February 2016) [Электронныйресурс] / Carnegie Mellon University. 2016. P.22.Пираты изобретают новые методы обмена контентом, создают глобальные антикопирайт-ресурсы, заполняют мессенджеры и соцсети, действуя периодически буквально «под носом» у ярых противников пиратства. Facebook declares zero tolerance for piracy; wipes out nine pirate groups [Электронныйресурс] - Режимдоступа: http://socialbarrel.com/facebook-declares-zero-tolerance-for-piracy-wipes-out-nine-pirate-groups/107727/(датаобращения - 18.05.2018). Пираты всегда использовали и используют каждую новую технологию обмена данными в первых рядах - электронную почту, веб-сайты, FTP, DC++, torrent, файлообменники, соцсети, мессенджеры.

Объектом пиратства может стать любойобъект авторских и смежных прав, который можно загрузить и выгрузить из сети Интернет: литературные произведения, фонограммы, фильмы, компьютерные программы. Технические ограничения в 2018 году уже крайне малы и постоянно снижаются, вследствие чего постоянно создаются новые категории объектов авторских прав - к примеру, модели для 3D-принтеров, которые также распространяются через сеть Интернет.

В некоторых случаях, пиратство позитивно влияет на творчество - авторы сами нередко поощряют пиратство К примеру, для закрепления по принципу «vendor lock-in». Подробнее см. Vendorlock-in [Электронный ресурс] - Режим доступа: https://en.wikipedia.org/wiki/Vendor_lock-in (дата обращения - 18.05.2018) (молчаливо либо активно), выкладывают произведения в открытый доступ параллельно с маркетплейсами ( к примеру, так поступают многие музыканты), так как это повышает распространение контента между пользователями сети, что в свою очередь может повлечь интерес к автору и его творчеству. К тому же, среди пиратского контента зачастую находятся объекты вдохновения авторов ввиду его широкой доступности - на этот аргумент часто ссылаются сторонники легализации пиратства.Тем не менее, безусловно, пиратство в большинстве наносит материальный ущерб правообладателям в виде недополученной прибыли, на которую правообладатель мог бы рассчитывать при приобретении прав на контент пользователями. Еще один аспект ущерба - утечки: пираты часто практикуют похищение и выкладывание в открытый доступ контента, который только готовился правообладателем к публикации - к примеру, в 2017 году в результате хакерской атаки утекла в сеть копия одного из крупнейших тайтлов студии - фильма «Пираты Карибского моря», который только готовился к выпуску в прокат Хакеры обокрали «Пиратов» [Электронный ресурс] - Режим доступа: https://www.gazeta.ru/culture/2017/05/16/a_10675799.shtml (дата обращения - 18.05.2018); тремя годами ранее жертвой хакеров стала компания SonyPictures, лишившаяся копии фильма «Интервью» перед прокатом Как в кино: Sony контратакует хакеров [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.cnews.ru/news/top/kak_v_kino_sony_kontratakuet_hakerov (дата обращения - 18.05.2018). Вследствие этого, пиратство может стать отрицательным стимулом к творчеству: если автор заранее уверен, что он не получит прибыль от создания произведения, это может полностью ликвидировать желание творить.

Информационные посредники (провайдеры) - это одна из фундаментальных сущностей современного Интернета, на которых базируется вся структура сети. Структура Интернета, иначе говоря - Всемирной паутины (World Wide Web), задуманная Тимом Бернерсом-Ли History of the Web [Электроный ресурс] - Режим доступа: https://webfoundation.org/about/vision/history-of-the-web/ (дата обращения - 18.05.2018), подразумевала использование определенных узловых точек обмена информации. Реализация этой идеи привела к тому, что в результате в настоящий момент вся электронная коммерция, как и иные отношения в сети Интернет, зависят от определенных посредниковСавельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. // СПС «КонсультантПлюс», обеспечивающих функционирование обмена информацией в сети. Если не вдаваться в технические подробности и объясняя более «человеческим» языком, в архитектуре современного Интернета По крайней мере, до изобретения p2p-Интернета. информационные посредники являются своего рода «стражами врат», обеспечивающими доступ к самой Сети, «хранителями» информации, доступной через Интернет, а также «проводниками» к нейSavin A. EU Internet Law. Edward Elgar: Cheltenham. 2013. P. 104. В качестве «стражей врат» выступают интернет-провайдеры, оказывающие услуги связи, посредством которых происходит коммуникация в каналах Сети; «хранителей» информации - хостинг-провайдеры, которые предоставляют подключенное к Интернету пространство для размещения файлов и информации; «проводников» - регистраторы доменных имен и поисковые сети, обеспечивающие функционирование интернет-адресов и возможность поиска по ним. Такая архитектура обусловлена эффективностью: для глобального обмена информацией намного целесообразнее использование своеобразных узловых точек обмена, к которым каждый пользователь сети может получить доступ, нежели соединения типа peer-to-peer (p2p, «от пользователя к пользователю»), так как в таком случае для получения конкретной информации желающему пользователю необходимо было бы узнать идентификатор конкретного пользователя и запросить эту информацию у него напрямую, что убило бы саму идею Интернета в корне.

Таким образом, информационные посредники - это буквально главные субъекты отношений по обмену информацией в Интернете. Следовательно, обмен пиратским контентом аналогично происходит силами информационных посредников. Однако целесообразно и разумно ли привлекать информационных посредников за пиратство, осуществляемое третьими лицами, но с использованием их ресурсов? Какое влияние такое регулирование может оказать на развитие интернет-отрасли?

Помимо вышеописанного, актуальность темы исследования вопросов ответственностиинформационных посредников обуславливается повышенным вниманием к вопросу смарт-контрактов со стороны государства. К примеру, в законодательствах западных стран вывели нормы об особой ответственности информационных провайдеров в случаях нарушения авторских и смежных прав в Сети, выводя непосредственно посредников из-под угрозы применения норм материальной ответственности. К данному стремится и российское законодательство, активно прорабатывая вопросы регулирования деятельности и ответственности информационных посредников в своем сегменте сети Интернет - последние на текущий момент нормы вступили в силу в октябре 2017 года в рамках третьего антипиратского пакета Дума приняла законопроект о блокировке «зеркал» пиратских сайтов [Электронный ресурс] Режим доступа - https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2017/06/23/695786-duma-zakonoproekt-blokirovke (дата обращения - 18.05.2018).

Вопросы ответственности информационных провайдеров (посредников) в разрезе нарушений авторских и смежных прав являются активно обсуждаемой темой в правовой науке. Высказываются мнения, что чрезмерное урегулирование данных вопросов может привести к деструкции интернет-отрасли Серго А.Г. Что страшнее: пиратство или борьба с ним? // "ИС. Авторское право и смежные права", 2017, N 11. // СПС КонсультантПлюс., однако все же некий баланс в законодательном регулировании должен поддерживаться для сдерживания темпов интернет-пиратстваВойниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. "Юриспруденция", 2013. // СПС КонсультантПлюс.

Представляется, что изучение вопросов ответственности информационных посредников имеет большую практическую и теоретическую ценность, и представляет интерес для развития правовой мысли в контексте цифровой экономики.

Объектом исследования являются информационные посредники как ключевые субъекты архитектуры сети Интернет, играющие непосредственную роль в распространении объектов авторских и смежных прав посредством сети Интернет.

Предметом исследования является непосредственно ответственность информационных посредников в законодательстве Российской Федерации. В предмет исследования входят отечественные нормативно-правовые акты и законодательные инициативы, направленные на регулирование ответственности информационных посредников, доктринальные исследования, посвященные обозначенному вопросу, зарубежные нормативно-правовые акты.

Цель исследования: определить проблемы, связанные с неопределенностью особой ответственности информационных посредников в законодательстве Российской Федерации, и предложить векторы их решения.

Задачи исследования состоят в следующем:

1. Изучить терминологию и понятийный аппарат информационного провайдера (посредника), сущность данного понятия;

2. Выявить категории информационных посредников с технической и правовой точек зрения;

3. Определить условия освобождения различных категорий информационных посредников от мер гражданско-правовой ответственности;

4. Идентифицировать иные меры, применяемые в отношении информационных посредников;

5. Изучить процедуру судопроизводства по делам об ответственности информационных посредников за нарушение авторских и смежных прав в сети Интернет.

Методологическую основу исследования составляли следующие методы: сравнительно-правовой метод, формально-юридический метод, системный и структурный анализ.

Помимо специальных методов юридической науки применялся инструментарий общей методологии: социологический метод, описание, сравнение, анализ и синтез.

Теоретическую основу исследования составляют труды российских и зарубежных ученых-юристов. В частности, среди отечественных авторов можно выделить работы Савельева А.И., Войниканис Е.А., Серго А.Г., Терещенко Л.К., Васичкина К.А., Жаровой А.К. В числе авторов зарубежных доктринальных работ могут быть названы LawrenceLessig, AndrejSavin. В целом тема исследования довольно часто поднимается в отечественной научной литературе, но не всегда вопросы исследуются с достаточным погружением в технические аспекты функционирования Интернета.

Нормативную базу исследования составило законодательство Российской Федерации, а также Европейского союза и США.

Научная новизна исследования заключается в проведении комплексного анализа ответственности информационных провайдеров (посредников) за нарушение авторских и смежных прав в сети Интернет в законодательстве Российской Федерации.

Результатом проведенного исследования будет являться анализ различных категорий информационных посредников, систематизация условий применения к ним мер гражданско-правовой ответственности и исследование сопутствующих применяемых мер и процедур их применения. Результат проведенного исследования может быть в дальнейшем использован для совершенствования законодательства Российской Федерации.

Глава 1. Понятие и сущность информационных посредников

1.1 Понятие информационного посредника в сети Интернет

Законодательное определение данной категории лиц содержится в статье 1253.1 части 4 Гражданского кодекса РФ. Статья 1253.1 определяет информационного посредника в сети Интернет через три абстрактно сформулированных категории лиц: "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс»

1) лицо, осуществляющее передачу материала в информационно- телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет";

2) лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;

3) лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

К подробному разбору каждой категории лиц мы вернемся в следующем параграфе.

Статья 1253.1 была введена в Гражданский кодекс в рамках первого «антипиратского пакета» - комплекса законодательных инициатив, направленных на борьбу с пиратством в российском сегменте сети Интернет, в июле 2013 г. в отрыве от остальных изменений в раздел VII кодекса, принятых позднее в 2014 году. За основу взят текст из указанного проекта, но с некоторыми модификациями, внедренными с целью защиты частных интересов некоторых правообладателей, которые вводились в спешном порядке. С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс»

В первоначальном проекте статья была сформулирована намного уже и звучала, соответственно, иначе. Изначально субъект статьи был обозначен как "интернет-провайдер" (к данному термину мы вернемся в следующих параграфах). В дальнейшем, по результатам обсуждения проекта с представителями отрасли интернет-услуг, высказавших опасения об излишней узости такого определения, исключающего целый ряд различных категорий игроков рынка интернет-услуг, в статью был введен термина «информационный посредник» с указанием в скобках на "интернет-провайдера" как возможный аналог. Однако желание расширить действие данной статьи на лиц, оказывающих аналогичные услуги в рамках иных информационно-коммуникационных сетей, привело к полному исключению в статье ссылок на Интернет как в наименовании субъекта ответственности (было убрано уточнение "интернет-провайдер"), так и в указании соответствующих сетей - вместо "сети Интернет" стало употребляться более широкое понятие "информационно-телекоммуникационная сеть". Таким образом, статья стала применяться к информационным посредникам, действующим в любых информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в телефонных сетях, сетях кабельного телевидения и т.д. С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс»

Как отмечают ученые, внесение статьи об информационных посредниках стало реализацией п. 2.5 разд. VII Концепции развития гражданского законодательства РФ: одним из важнейших вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях, является определение условий привлечения к ответственности лиц, обеспечивающих доступ к информационно-телекоммуникационной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов (провайдеров); в той мере, в какой это возможно осуществить в пределах юрисдикции России, целесообразно предусмотреть ответственность провайдера за размещение в сети без согласия правообладателя соответствующего результата интеллектуальной деятельности, но только при четком определении в законе условий применения такой ответственности; в этом случае правообладатель будет гарантированно иметь эффективный инструмент пресечения нарушений его прав, так как провайдер будет обязан оперативно реагировать на его претензии под угрозой привлечения к ответственности за нарушение исключительного права; в то же время провайдер будет в достаточной мере защищен против предъявления к нему необоснованных претензий, так как действия, которые он должен предпринять, будут ему заранее известны. Данилин С.Н., Борисов А.Н. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: Деловой двор, 2015. 896 с.// СПС «КонсультантПлюс»

1.2 Соотношение терминов «информационный посредник» и «информационный провайдер»

Двойственность терминов «информационный провайдер» и «информационный посредник» возникла еще до жонглирования терминами в ходе принятия статьи 1253.1. Природа этих терминов протекает из самой сферы Интернета, а также из законодательства Соединенных Штатов Америки и Европейского союза.

На рынке интернет-услуг принято обозначать игроков такого рынка аббревиатурой ISP - «Internet (в некоторых случаях - «information») service provider», что в переводе на русский язык означает «поставщик интернет-услуг» или «информационных услуг». Internet Service Provider [Электронный ресурс] Режим доступа - https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_service_provider (дата обращения - 18.05.2018) ISP - давно устоявшийся термин, который вместе с Интернетом просочился и в Россию.

В законодательстве СШАже данный термин присутствует в немного измененном виде в Акте об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в Сети (OnlineCopyrightInfringementLiabilityLimitationAct), который является частью Закона об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act, DMCA), принятом на федеральном уровне в 1998 году. Закон содержит термин «service provider» («поставщик услуг») в контексте онлайн-услуг, который определяется как «лицо, предлагающее передачу, направление или обеспечение соединений для цифровых сетевых коммуникаций между или среди точек, указанных пользователем, материала, выбранного пользователем, без внесения изменений в содержимое принимаемого или передаваемого материала» («entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received») или «провайдера услуг по доступу к сети, онлайн-услуг, оператора технических средств» («a provider of online services or network access, or the operator of facilities»). DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT. U.S. Government Publishing Office Federal Digital System. [Электронный ресурс] Режим доступа - https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-105publ304/pdf/PLAW-105publ304.pdf (дата обращения - 18.05.2018)DMCA стал, по сути, первым фактически регулирующим интернет-пространство законом, который к тому же предложил революционные идеи по ограничению ответственности провайдеров. Е.В. Бадулина, Д.А. Гаврилов, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. Право интеллектуальной собственности: учебник / М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения. 512 с. // СПС «КонсультантПлюс» Вероятнее всего, это связано с тем, что на рубеже первого и второго тысячелетий максимальная концентрация рынка информационных технологий и интернет-услуг (как, впрочем, и сейчас, но тогда в намного большей степени) сосредоточилась именно в Соединенных Штатах, а местным игрокам рынка с лихвой хватило ресурсов на лоббирование нужных идей.

Законом США об авторском праве в цифровую эпохувдохновлялись законодатели Европейского парламента при разработке Директивы 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (она же - Директива об электронной коммерции)Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. // СПС «КонсультантПлюс». Статья 2 Директивы содержит понятие «поставщика информационных услуг» («information service provider»), который определяется как физическое или юридическое лицо, предоставляющее информационные услуги. Под информационными услугами в контексте Директивы об электронной коммерции понимаются услуги по передаче информации, предоставленной получателем услуг, через коммуникационную сеть, или в предоставлении доступа к коммуникационной сети, а также по хранению информации, предоставленной получателем услуг. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)" [рус., англ.] (Вместе с "Исключениями из статьи 3") (Принята в г. Люксембурге 08.06.2000) // СПС «КонсультантПлюс» Особенность Директивы, в отличие от Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, состоит в том, что ее применение не ограничено сферой авторских и смежных прав.Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. // СПС «КонсультантПлюс»

Как можно заметить, при разработке статьи 1253.1 российский законодатель брал за основу опыт США и ЕС (что неоднократно отмечается в литературе) Е.В. Бадулина, Д.А. Гаврилов, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. Право интеллектуальной собственности: учебник / М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения. 512 с. // СПС «КонсультантПлюс»., пусть и с опозданием на 15 лет; отсюда - и термин «информационный/интернет-провайдер». Термин же «информационный посредник», возможно, был позаимствован законодателем из проектов Федеральных законов «Об электронной торговле» Проект Федерального закона N 11081-3 "Об электронной торговле" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 03.10.2000) // СПС «КонсультантПлюс» и «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (об электронных сделках)» Проект Федерального закона N 27813-3 "О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (об электронных сделках)" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 16.11.2000) // СПС «КонсультантПлюс», содержащих данный термин, но не раскрывавших его содержаниеПогуляев В.В., Моргунова Е.А. Комментарий к Федеральному закону "Об информации, информатизации и защите информации" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2004. 160 с. С. 14 // СПС «КонсультантПлюс». В целом, исключая аспект «вырезанной» привязки к Интернету, термин, в принципе, подобран удачно, так как значение слова «посредник»

Так или иначе, в контексте современного российского правового регулирования термины «информационный провайдер» и «информационный посредник» являются эквивалентными и используются в значении, заданном статьей 1253.1 Гражданского кодекса.

посредник ответственность авторский интернет

Глава 2 Категории и виды информационных посредников

Как уже отмечалось выше, информационные посредники в законодательстве определяются через категории лиц. Стоит отметить, что в статье отсутствуют какие-либо уточняющие моменты, соответственно, определять круг конкретных лиц, относимых к той или иной категории, на практике, является довольно затруднительной задачей, требующей достаточной технической подкованности.В настоящем параграфе мы проведем разбор категорий, установленных статьей 1253.1, на конкретных примерах.

2.1 Провайдеры передачи информации

Первая категория, установленная статьей 1253.1 Гражданского кодекса лицо, осуществляющее передачу материала в информационно- телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет" "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс». Данной категории соответствует «лицо, оказывающее услуги по передаче информации, предоставленной получателем услуг, через коммуникационную сеть» Директивы об электронной коммерции, а также «провайдер услуг по доступу к сети» DMCAВойниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. // СПС «КонсультантПлюс».

Самым явным примером лица, относимого к данной категории, можно назвать интернет-провайдера, с чем соглашаются и многие ученыеВитрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2018. 528 с. // СПС «КонсультантПлюс». В российском законодательстве интернет-провайдер приравнивается к операторам связи Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: монография. М.: Янус-К, 2016. 248 с. // СПС «КонсультантПлюс» - в статье 5Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" содержится понятие «оператора связи, оказывающего услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"» Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ (ред. от 18.04.2018) "О связи" // СПС «КонсультантПлюс». Действительно, интернет-провайдер фактически осуществляет передачу сигналов, формирующих информацию, из которой, в свою очередь, складывается тот или иной материал,в электросети посредством кабельных или беспроводных каналов; таким образом, он исполняет роль лица, осуществляющего передачу материала. К тому же, как уже исследовано выше, первоначально данная статья формулировалась именно в отношении интернет-провайдеров Данилин С.Н., Борисов А.Н. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: Деловой двор, 2015. 896 с.// СПС «КонсультантПлюс».. С другой стороны, широта, с которой сформулирована данная категория, позволяет отнести сюда же и пользователей Сети, которые как раз и осуществляют волеизъявление, в результате которого происходит доступ к Сети и последующая передача материалов.

2.2 Провайдеры размещения информации

Вторая категория информационных посредников, установленная статьей 1253.1 Гражданского кодекса, это лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс» Данному определению соответствует термин «поставщик услуг по хранению информации», содержащийся в Директиве об электронной коммерции. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)" [рус., англ.] (Вместе с "Исключениями из статьи 3") (Принята в г. Люксембурге 08.06.2000) // СПС

Категория в формулировке, заложенной кодексом, на самом деле содержит в себе две смежных категории лиц: провайдеров, предоставляющих возможность непосредственного размещения контента, и провайдеров, предоставляющих возможность размещения информации, необходимой для получения контента.

Начнем с провайдеров размещения контента. Самым явным примером данной категории может служить хостинг-провайдер С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс». Для определения хостинг-провайдера обратимся к законодательству об информации: Федеральный закон от 26.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» в статье 2 определяет провайдера хостинга как лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет" Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // СПС «КонсультантПлюс»; другими словами, хостинг-провайдер - это такой своеобразный «цифровой склад» онлайн-сервиса - интернет-сервер, в пространстве которого размещены файлы конкретного интернет-сайта, к которым поддерживается постоянный доступ через каналы Сети Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: монография. М.: Янус-К, 2016. 248 с. // СПС «КонсультантПлюс». Таким образом, хостинг-провайдер предоставляет услуги по размещению информации и материалов с последующим доступом к таким информации и материалам через Интернет.

В качестве следующего примера данной категории можно привести файлообменные сервисы и «облачные» хранилища - специализированные интернет-сайты или программные клиенты, предоставляющие возможность загрузки цифровых файлов на удаленное хранилище с последующим доступом к ним через интернет-сервис. Определение весьма схоже с хостинг-провайдером за счет широких формулировок, содержащихся в Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», но основное отличие таких сервисов в функциональной и пользовательской направленности: услуги хостинг-провайдера предназначены для функционирования сайтов в сети Интернет и размещения файлов именно этих сайтов; файлообменники же нацелены на более широкий круг пользователей, предоставляя возможность хранить любые пользовательские сайты. Характерной особенностью файлообменников является функциональная возможность устанавливать доступность размещенных файлов для неограниченного круга пользователей: в свое время, именно файлообменники способствовали расцвету пиратства в Сети Пиратство процветало, к примеру, на небезызвестных ресурсах letitbit, depositfiles и rapidshare, которые содержали терабайты содержащихся в публичном доступе незаконно размещенных объектов авторских и смежных прав.. Следует отметить, что возможности файлообменных сервисов сейчас предоставляют и большое количество многофункциональных интернет-сервисов - тех же социальных сетей Например, раздел «Документы» сайта vk.com. и мессенджеров К примеру, Telegram предоставляет возможность облачного хранения файлов на серверах мессенджера.. К данной категории относятся и сервисы «облачных» хранилищ данных, которые позволяют хранить большие объемы данных пользователя на удаленном хранилище и нацелены скорее на личное использование, нежели на распространение файлов.

Рассмотрим категорию лиц, предоставляющих возможность размещения информации, необходимой для получения материала с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Под такой информацией, в первую очередь, можно понимать гиперссылки - интернет-адрес, ведущий к материалу, размещенному в сети, или сайту, ка котором такой материал размещен. Ссылки бывают как прямыми (которые ведут непосредственно к файлу), так и опосредованными (которые либо являются триггерами для срабатывания ряда переадресаций, которые в конечном итоге приведут к файлу, либо которые ведут на определенную страницу, требующую дополнительных действий пользователя для доступа к файлу). Де-факто, технически, данная категория более широкая чем размещение материалов на сайте, так как, когда мы говорим о «размещении файлов на интернет-сайте», подразумевается именно «размещение на странице интернет-сайта гиперссылки, ведущей к файлу, находящемуся на сервере». Особенностью ссылок в контексте их распространения является тот факт, что ссылка - это по сути текстовая информация, вследствие чего ее можно разместить на огромном количестве сайтов. Включая даже те, что прямо для этого не предусмотрены; например, большое количество интернет-сайтов содержат разделы с пользовательскими комментариями, в которых легко вставить гиперссылку. Таким образом, круг субъектов, входящих в данную категорию, невообразимо широк. Это свидетельствует об излишней неопределенности статьи и ее критериев.

Эта же категория благодаря широким формулировкам может включать в себя и различные UGC user-generated-content - контент, созданный пользователями. Подробнее см. User-generated content [Электронный ресурс] Режим доступа - https://en.wikipedia.org/wiki/User-generated_content (дата обращения - 18.05.2018)-сайты. Такие сайты позволяют любым пользователям (в некоторых случаях - только прошедшим процедуру регистрации и авторизации на сайте) размещать на страницах сайта любые материалы (вернее, ссылки на данные материалы, размещенные на удаленных серверах) по их усмотрению и предоставлять к ним доступ неограниченного круга лиц. К примерам UGC-сайтов можно отнести такие глобальные сообщества как YouTube, reddit, Pikabu и многие другие. В некоторых случаях, перед размещением материалов может проводиться предварительная проверка размещаемого контента (так называемая «пре-модерация») уполномоченными представителями администрации сайта («модераторами»), которые проверяют содержимое предлагаемой к опубликованию информации на соответствие правилам сайта и принимают решение о публикации. К UGC-сайтам относятся также и всевозможные социальные сети (ВКонтакте, Facebook, Twitter и другие). В целом, по наблюдениям автора, сайты категории UGC охватывают очень большой объем от общего количества интернет-пространства, и одновременно являются едва ли не самыми посещаемыми интернет-ресурсами.К примеру, по данным аналитической компании SimilarWeb, в 2017 году видеоплатформаYouTube заняла второе место по посещаемости с результатом 22,9 млрд уникальных посетителей; на третьем месте социальная сеть Facebook, набравшая 21,8 млрд уникальных посетителей. Назван самый посещаемый сайт в 2017 году [Электронный ресурс] Режим доступа - https://adindex.ru/news/digital/2018/01/25/168761.phtml (дата обращения - 18.05.2018).

К данной категории лиц также можно отнести торрент-трекеры-специализированные интернет-сайты, каталогизирующие и систематизирующие по определенным критериям подборки торрент-файлов - то есть файлов, содержащих маршрутизирующую информацию о серверах, предоставляющих доступ к загрузке частей какого-либо материала через peer-to-peer сеть по протоколу BitTorrent. Иными словами, данный протокол подразумевает децентрализованное распространение файлов - когда загрузка файла осуществляется не с одного конкретного сервера целиком, а по частям, которые распределены между всеми членами пиринговой сети («пирами»), обладающими запрашиваемым файлом и активно выгружающими его в сеть (то есть, «раздающими» в статусе «сида»), при этом каждая часть может потенциально загружаться от разных пиров. Торрент-файл же содержит список пиров, к которым торрент-клиент совершает запросы и получает части файла; таким образом, торрент-файл является информацией, необходимой для получения материала с использованием информационно-телекоммуникационной сети, а торрент-трекер - предоставляет такую информацию.

Еще одним примером данной категории посредников служат агрегаторы ссылок: интернет-страницы, на которых напрямую не размещены объекты авторских и смежных прав, но, тем не менее, могут размещаться ссылки на тематические ресурсы, которые, в свою очередь уже могут содержать объекты авторских и смежных прав.

2.3 Провайдеры доступа

Третья категория, поименованная в части 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса, - лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в сети. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс» Данная категория прямых аналогов ни в DMCA, ни в Директиве об электронной коммерции не имеет - эти акты говорят о предоставлении доступа к сети, но не к материалу, - да и в целом ученые называют ее довольно «таинственной» С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс». На самом деле, это, наверное, самая широкая категория из всех трех (например, по мнению А.Г. Серго, под данное определение могут подпадать практически все лица, которые предоставляют возможность доступа к материалам или информации Серго А.Г. также привел пример, что если посмотреть с этой точки зрения, то можно предположить, что производители браузеров, компьютеров и даже публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" предоставляют возможность доступа к сайтам в сети Интернет, где содержатся те или иные материалы. Протокол N 16 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28.04.2017 // СПС «КонсультантПлюс»).

Вероятнее всего, под данной категорией законодатель имел в виду так называемых «провайдеров доступа». Деятельность провайдеров главным образом в перемещении данных без их постоянного хранения, типичный провайдер доступа подключает к Интернету конечного пользователя, связывая его из локального места присутствия с базовой сетью Интернет. Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: монография. М.: Янус-К, 2016. 248 с. // СПС «КонсультантПлюс»Таким является, например, уже упоминавшийся интернет-провайдер, который посредством передачи пакетов пользователя по заданному адресу обеспечивает доступ к требуемым пользователем файлам, содержащим материалы. Но широкая формулировка данной категории позволяет включить в нее и многих других субъектов интернет-отношений - например, регистраторов доменных имен. Регистраторы осуществляют деятельность по присвоении доменных имен, за которыми могут быть закреплены IP-адреса серверов, на которых хостятся интернет-сайты, для того, чтобы иметь впоследствии возможность посредством службы доменных имен (DNSDomainNameService - рус. Служба доменных имен. Подробнее см. Domain Name Service [Электронный ресурс] Режим доступа - https://en.wikipedia.org/wiki/Domain_Name_System (дата обращения - 18.05.2018)), использующих специальные сервисы, сопоставляющие конкретное доменное имя с закрепленным за ним IP-адресом, получать доступ к таким серверам и находящихся на них сайтам, а, следовательно, и к материалам, содержащимся на таких сайтах и серверах. Вопрос о том, является ли регистратор информационным посредником, является глубоко дискуссионным; высказывается мнение, что «что регистратор домена не может быть информационным посредником, поскольку он является лишь одним узлом технической адресации в сети Интернет, причем не обеспечивающим маршрут от точки "А" до точки "Б"» Реплика С.А. Копылова. Протокол N 16 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28.04.2017 // СПС «КонсультантПлюс»; в целом, автор согласен с таким мнением, так как, действительно, по факту - доступ осуществляет именно DNS-сервис, сопоставляющий доменное имя с IP-адресом, регистратор же лишь присваивает запись о закреплении и вносит ее в DNS. Тем не менее, суды в некоторых случаях склонны признавать регистратора доменных имен как лицо, предоставляющее доступ к материалам в сети - например, такой вывод вынес Девятый арбитражный апелляционный суд в довольно свежем Постановлении от 15 марта 2018 г. N 09АП-7723/2018-ГК по делу N А40-132026/17, указав, что «в случае делегирования домена регистратор доменного имени предоставляет возможность доступа через зарегистрированное им доменное имя к материалу, находящемуся в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на соответствующем сайте» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 09АП-7723/2018-ГК по делу N А40-132026/17 // СПС «КонсультантПлюс».

В этом же постановлении суд связал с категорией лиц, предоставляющих доступ к материалам, и хостинг-провайдеров. В целом, действительно, деятельность хостинг-провайдеров состоит не только в хранении файлов, образующих интернет-сайт, но и включает поддержку и обеспечение их доступности посредством сети, что в целом образует предоставление возможности доступа.

К данной категории, в теории, можно отнести и поисковые системы. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации» в статье 2 определяет поисковые системы как информационные системы, осуществляющие по запросу пользователя поиск в сети "Интернет" информации определенного содержания и предоставляющие пользователю сведения об указателе страницы сайта в сети "Интернет" для доступа к запрашиваемой информации, расположенной на сайтах в сети "Интернет", принадлежащих иным лицам. Иными словами, это интернет-сервис, который по запросу пользователя посредством специальных алгоритмов находит ссылки на интернет-сайты, содержащие искомую пользователем информацию. Предоставляя ссылки, поисковая система тем самым предоставляет в какой-то степени и доступ к материалам, размещенным по данной ссылке. Первоначально практика складывалась в пользу этой точки зрения: например, эту теорию поддержал Суд по интеллектуальным правам в Постановлениях от 15 декабря 2015 г. по делу N А40-118705/2013 и от 16 марта 2015 г. по делу N А40-118714/2013, который поддержал выводы судов первой инстанции о признании сервиса поиска музыкальных файлов tracksflow.com информационным посредником по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса в качестве лица, предоставившего доступ к материалам в сети «Интернет» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 декабря 2015 г. по делу N А40-118705/2013; от 16 марта 2015 г. по делу N А40-118714/2013 // СПС «КонсультантПлюс». С другой стороны, коль скоро ссылка является информацией, необходимой для получения материала с использованием информационно-телекоммуникационной сети, возможно было бы отнести поисковые системы ко второй категории. Однако в действительности поисковые системы не предоставляют возможность по размещению такой информации ввиду особенностей функционирования и принципа работы таких систем. Противников теории о признании поисковых систем информационными посредниками в науке и практике также немало: к примеру, в ходе заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28.04.2017 С.С. Калашников пояснил, что предоставления самой ссылки недостаточно для доступа к информации, потому что даже если перейти по ссылке, то информацию можно и не получить. Это связано с тем, что именно владелец сайта, на котором размещена информация, самостоятельно определяет условия доступа к этой информации без какого-либо участия поисковой системы, а А.Г. Серго, ссылаясь на излишнюю широту формулировок статьи 1253.1 Гражданского кодекса, сделал вывод о некорректности отнесения поисковых систем к информационным посредникам. Протокол N 16 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28.04.2017 // СПС «КонсультантПлюс» В практике данные идеи также подтвердились - Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19 января 2018 г. N 09АП-63724/2017 по делу N А40-133167/17, отказывая в признании поисковой системы «Яндекс» информационным посредником, указал следующие доводы: принцип действия поисковых систем основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в Интернете третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов); указанные лица размещают и распространяют информацию независимо от владельцев поисковых систем, самостоятельно посредством специальных программных средств определяют уровень доступности размещаемой ими информации, а также возможность или невозможность ее индексирования поисковыми системами; результаты поиска по каждому запросу конечного пользователя формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в Интернете в текущий момент времени согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная заданному пользователем запросу; ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайтах поисковых систем, при этом они имеют доступ к той или иной информации независимо от того, проиндексирована она или нет соответствующей поисковой системой; таким образом, поисковая система не является информационным посредником, поскольку не предоставляет возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, а также не предоставляет возможность доступа к материалу в этой сети. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. N 09АП-63724/2017 по делу N А40-133167/17 // СПС «КонсультантПлюс»

Лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу в сети, потенциально может быть и пользователь пиринговой сети (к примеру, выше рассмотренной сети BitTorrent), так как осуществляя «раздачу» файла в сети он тем самым предоставляет всем пользователям сети, имеющим нужный торрент-файл, доступ к имеющемуся у него материалу или его частичке.

Резюмируя, в данной главе были проанализированы различные категории информационных посредников с точки зрения попадания в категории, установленные статьей 1253.1 Гражданского кодекса. Можно сделать вывод, что в целом критерии, установленные статьей 1253.1 Гражданского кодекса, соответствуют законодательству США и Европейского союза. Однако их крайне широкие формулировки на практике серьезно осложняют квалификацию участников интернет-отношений в качестве конкретных категорий информационных посредников, что создает нестабильность судебной практики.

Глава 3. Освобождение информационных посредников от ответственности за распространение объектов авторских и смежных прав в сети Интернет

3.1 Формирование критериев особой ответственности информационных посредников

Как уже было описано во введении к настоящей работе, для стабильного развития информационного общества необходимо сдерживать напор правообладателей, стремящихся любыми способами искоренить пиратство, урегулировав интернет-пространство по полной, и предусмотреть особые меры по освобождению части информационных посредников от ответственности за нарушение исключительных прав, на которое они в силу особенностей деятельности не способны повлиять

К формированию такого механизма законодательство РФ шло еще до введения особых норм в Гражданский кодекс. Об освобождении информационных посредников от ответственности за размещаемую пользователями информацию законодатель задумался еще в 2006 году при принятии Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологий и защите информации». Пункт 3 статьи 17 указанного Федерального закона гласит о том, что гражданско-правовую ответственность за распространение ограниченной или запрещенной законом информации не несет лицо, оказывающее услуги 1) либо по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений; 2) либо по хранению информации и обеспечению доступа к ней при условии, что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // СПС «КонсультантПлюс». Иными словами, данный пункт косвенно вводит институт информационных посредников и освобождение их от ответственности в определенных случаях, а именно при условии, когда информационные посредники категории лиц, передающих информацию, не вносят изменения в передаваемый трафик и содержащиеся в нем материалы (например, интернет-провайдер, который переносит пакеты трафика от пользователя к ресурсу в формате «as is», то есть, не модифицируя их содержимое), а информационные посредники категории обеспечивающих хранение информации не имеют и не должны иметь сведений о том, что хранимая ими информация носит незаконный характер (например, при хранении информации хостинг-провайдером в зашифрованном виде, при этом провайдер не обладает возможностью дешифровки).