Таким образом, хоть и не называя вещи своими именами, упомянутый Федеральный закон все же ввел по сути инструмент защиты информационных посредников от предъявления к ним требований гражданско-правовой ответственности за незаконное распространение информации в информационно-телекоммуникационных сетях.

Вероятно, для читателя не станет новостью, что при разработке данных критериев законодатель ориентировался на положения Директивы ЕС об электронной коммерции, которая, в свою очередь, имела основой Закон США об авторском праве в цифровом тысячелетии.Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. // СПС «КонсультантПлюс» В статье 12 Директивы содержатся указания о том, что провайдеры, предоставляющие услуги по «простой передаче» (mere conduit) информации, не несут ответственности за переданную информацию в том случае, если не они: (а) инициируют передачу информации; (б) выбирают получателя передачи; (в) выбирают или исправляют передаваемую информацию Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)" [рус., англ.] (Вместе с "Исключениями из статьи 3") (Принята в г. Люксембурге 08.06.2000) // СПС «КонсультантПлюс». Однако, в отличие от российского законодательства, решающим критерием, определяющим, несет ли провайдер ответственность, является наличие или отсутствие с его стороны инициативыВойниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. // СПС «КонсультантПлюс»..

Возвращаясь к российскому законодательству: казалось бы, вот и готовый инструмент работы с информационными провайдерами еще с 2006 года, в чем же сложность? Однако, статья 2 упомянутого Федерального закона об информации гласит о том, что положения закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // СПС «КонсультантПлюс». Таким образом, положения об освобождении информационных посредников от ответственности, установленные законом, не распространяются на случаи инцидентов, связанных с нарушением авторских и смежных прав; в этой сфере информационные посредники все еще оставались незащищены.

Тем не менее, критерии, установленные упомянутым Федеральным законом, все же являлись и использовались по факту в качестве хоть какой-то базы и опоры для защиты субъектов интернет-отношений. На эти же критерии в свою очередь опирался и фактический их «проводник» в сферу интеллектуальных прав - Высший арбитражный суд, принявший ряд фундаментально важных для исследуемого вопроса решений, заложивших основу для последующего регулирования всего российского сегмента Интернета.

Первое из таких решений в 2008 году вынес Президиум ВАС в Постановлении от 23 декабря 2008 г. N 10962/08 по делу, известному как «дело Мастерхост»Постановление Высшего Арбитражного Суда от 23 декабря 2008 г. N 10962/08 // СПС «КонсультантПлюс». Фабула дела следующая: общество «Контент и право» - организация коллективного управления правами, - подала исковое заявление против компании «Мастерхост» - хостинг-провайдера, на мощностях которого размещался известнейший пиратский ресурс zaycev.net, специализирующийся (до сих пор) на пиратстве музыкальных произведений - о привлечении к гражданско-правовой ответственности за нарушение принадлежащих истцу исключительных прав на музыкальные произведения и о взыскании компенсации.

Суд первой инстанции, разбирая дело, посчитал, что общество «Мастерхост» является оператором связи, оказывающим услуги передачи данных сети связи общего пользования на территории Москвы, и не может нести ответственности за содержание хранимой и распространяемой абонентом информации. Суд апелляционной инстанциине согласился с выводами суда первой инстанции и призналобщество «Мастерхост» в качестве хостинг-провайдера нарушающим исключительные права истца, при этом отверг доказательства принадлежности сайта другому лицу, и обязал выплатить существенную материальную компенсацию; суд кассационной инстанции согласился с его выводами.

Однако ВАС в порядке надзора отменил все судебные акты и вынес ряд важных выводов:

1) суды апелляционной и кассационной инстанций не установили, знало ли или могло ли знать общество «Мастерхост» о незаконном распространении названных произведений;

2) в соответствии с договором между обществом «Мастерхост» и обществом «Метком» (соответчиком и владельцем сервера, на котором размещались объекты авторских прав) общество «Мастерхост» исключительно осуществляло техническое сопровождение серверов «Метком» (колокейшн), при этом не имея доступа к находящихся в них информации, а ответственность за соответствие размещенной на оборудовании информации действующему законодательству несет абонент;

3) общество «Мастерхост» не является владельцем IP-адреса, на котором в сентябре 2006 года был размещен сайт с музыкальными произведениями;

4) правообладатель не обращался к хостинг-провайдеру с требованием приостановить оказание услуг абоненту в связи с несанкционированным использованием указанных выше произведений в сети Интернет;

5) общество «Мастерхост» приняло меры к выявлению лица, поместившего спорные музыкальные произведения в компьютерной сети, по первому требованию сообщило об этом.

Подводя итог, Президиум ВАС вынес ряд важных критериев: провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он:

а) инициирует ее передачу,

б) выбирает получателя информации,

в) влияет на целостность передаваемой информации,

г) при этом следует принять во внимание превентивные меры по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, предусмотренные договорами, заключенными им со своими клиентами.

Как заметно невооруженным взглядом, выводы суда очень похожи на критерии, заложенные Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и защите информации» и Директивой об электронной коммерции; вероятно, именно они и были взяты за основу, однако, как указывают ученые, эти критерии применяются в ЕС и США, но в отношении провайдера связи (лица, передающего чужую информацию); Высший Арбитражный Суд же применил их к хостингу, а это означает, что пределы ответственности провайдера в случае хостинга оказались некорректно ограничены, поскольку провайдер может сознательно поддерживать "пиратский" ресурс, не вмешиваясь в то же время в процесс передачи данныхС.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс».

Этот подход ВАС закрепил в 2010 году, рассматривая дело о привлечении к ответственности владельца известного файлообменного сервиса ifolder.ru ООО «Агава-софт» за нарушение интеллектуальных прав на фотографии, использованные в литературном произведении. Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609 // СПС «КонсультантПлюс» Исходя из фабулы дела, общество «Софткей» незаконно использовало в литературном произведении фотографии, исключительные права использования которых принадлежали истцу, разместив при этом файл книги, предлагающийся к продаже, на файлообменном сервисе ifolder.ru, владельцем и, по совместительству, хостинг-провайдером которого являлось общество «Агава-софт». Истец считал общество «Агава-софт» в равной степени нарушителем исключительных прав и требовал взыскания компенсации, в чем его поддержали суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, несмотря на доводы «Агава-софт» о том, что общество не может нести ответственность за передаваемую информацию, если не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность информации, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя. Тем не менее, Президиум ВАС поддержал ранее определенные идеи освобождения информационных посредников от ответственности и расширил их, указав, что судам необходимо проверять:

1) получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера;

2) установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей;

3) наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент;

4) отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения;

5) следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц.

В отношении общества «Агава-софт» Президиум установил, что общество предоставляет услуги файлхостинга (файлообменный сервис), позволяющего пользователю разместить на сервере общества свои файлы, доступ к которым третьих лиц возможен посредством введения регистрационного ключа (пароля), и являющегося администратором домена; в связи с этим, решение в части взыскания компенсации было отменено, а в остальном отправлено на новое рассмотрение для исследования деятельности общества на предмет соответствия критериям.

Таким образом, Высший арбитражный суд существенно расширил критерии, установленные делом «Мастерхост», и заложил ориентиры для правоприменительной практики, которые были призваны восполнить пробел в законодательстве, вызванный отсутствием специальных норм. Как отмечает Калятин В.О, Постановление стало новым и важным шагом на пути определения условий и рамок ответственности интернет-провайдера, однако для формирования нормальной среды взаимодействия интернет-провайдера, правообладателей и пользователей требуется также корректировка законодательстваКалятин В.О. Проблемы определения пределов ответственности интернет-провайдера. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г. N 6672/11 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 125 - 132. // СПС «КонсультантПлюс»

Регулирование настолько сложного вопроса на уровне постановлений судов, хоть и высших, все же, является не вполне адекватным. Для исправления сложившейся ситуации в 2013 году правообладатели объединили силы в борьбе с пиратством и предложили комплекс законодательных инициатив, который впоследствии назовут «первым антипиратским пакетом», в рамках которого, среди прочего, в Гражданский кодекс была введена статья 1253.1, на законодательном уровне закрепившая критерии, соответствие которым выводило информационных посредников из-под ответственности.

3.2 Критерии освобождения информационных посредников от ответственности в законодательстве РФ

Часть 1 статьи 1253.1 гласит о том, что информационные посредники несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети (включая Интернет) а) на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством, б) при наличии вины и в) с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 статьи. Пункты 2 и 3 являются условиями, при которых информационные посредники определенных категорий освобождаются от ответственности.

От ответственности, в соответствии с нормами статьи, освобождаются информационные посредники следующих категорий: лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, и лица, предоставляющие возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети. Далее рассмотрим особенности каждой категории по отдельности.

1. Посредник, осуществляющий передачу материала в сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, при одновременном соблюдении следующих условий:

1) нарушение произошло в результате размещения в сети материала третьим лицом или по его указанию;

2) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;

3) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;

4) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности, является неправомерным."Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс»

Самым важным выводом, который приходит в голову при изучении данных условий - законодатель ограничивает круг посредников, осуществляющих передачу материала, которые могут быть освобождены от ответственности, исключительно операторами связи - то есть, переводя в плоскость рассматриваемых вопросов, интернет-провайдерами; этот вывод следует из третьего условия. Как уже установлено выше, именно так и задумывалось при разработке данной статьи до ее спешного расширения.

Действительно, деятельность типичного интернет-провайдера выглядит следующим образом:

1) провайдерпредоставлят пользователям услуги связи по доступу в сеть Интернет, осуществляет в рамках предоставленного доступа передачу сигналов по каналам сети, тем самым перенося информацию, закодированную сигналами, от пользователя;

2) при размещении абонентом интернет-провайдера объекта интеллектуальных прав, не имея соответствующего разрешения правообладателя, интернет-провайдер не инициирует эту передачу. Инициатором выступает сам пользователь, формируя пакет информации и направляя его в канал передачи данных, принадлежащий провайдеру; при этом, пакет может быть зашифрован силами пользователя, в случае чего провайдер не имеет возможности идентифицировать его содержимое.;

3) интернет-провайдер переносит направленный пользователем пакет информации, не меняя его содержимое, так как это повлечет разрушение пакета; возможно лишь изменение формы пакета в результате перекодировки сигнала для оптимизации пропускной способности канала связи;

4) при отсутствии установленных на каналах связи дорогостоящих программно-аппаратных комплексов анализа данных (известных как DPI-решенияСистемы Deeppacketinspection (рус. - глубокое изучение пакетов), позволяющие анализировать проходящий через каналы интернет-провайдера интернет-трафик на предмет его содержания. Подробнее см. Deep packet inspection [Электронныйресурс] Режим доступа - https://en.wikipedia.org/wiki/Deep_packet_inspection (дата обращения - 18.05.2018).), а также в случае (что довольно распространено, особенно, в последнее время, учитывая тенденции по блокировке ряда сайтов российскими регуляторами) шифрования исходящих пакетов пользователем, интернет-провайдер не знает и не имеет возможности знать о том, что передаваемые пакеты содержат объекты авторских и смежных прав, распространяемые с нарушением закона.

Таким образом, изучив деятельность интернет-провайдера, мы видим, что он в полной мере может соответствовать критериям освобождения от ответственности за нарушение абонентами интеллектуальных прав третьих лиц в сети Интернет. Исключения могут возникнуть, например, в случаях, если будет установлено наличие у интернет-провайдера функционирующих средств DPI, либо если провайдер вносит корректировки в исходящий трафик, примешивая, например, свои пакеты без явной технологической необходимости.

2. Посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, при одновременном соблюдении следующих условий:

1) нарушение произошло в результате размещения в сети материала третьим лицом или по его указанию;

2) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результатов интеллектуальной деятельности, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

3) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // СПС «КонсультантПлюс»

Начнем разбор данных условий освобождения от ответственности с круга субъектов. В данном случае, круг субъектов состоит из хостинг-провайдеров и файлообменных сервисов.

В то же время, законодатель, на взгляд автора, не вполне целесообразно вводит некоторые сомнительные ограничения.

В первую очередь, буквальное толкование условий, соблюдение которых обязательно для освобождения от ответственности, позволяет сделать вывод о том, что спектр применения нормы ограничен именно сетью Интернет и не включает распространение материалов в иных информационно-телекоммуникационных сетях, несмотря на абзац 1 части 3 статьи; но так как вопросы нарушения авторских и смежных прав в иных сетях не входят в спектр рассматриваемых в настоящей работе, мы не будем подробно останавливаться на этом аспекте.

Во-вторых, данный перечень ли не включает категорию провайдеров, обеспечивающих возможность размещения информации, необходимой для получения материала с использованием информационно-телекоммуникационной сети, что, на взгляд автора, не совсем логично. Прежде всего, как установлено выше, данная категория де-факто шире, чем категория размещения файлов в сети. К тому же, на взгляд автора, данная категория более «посредническая», так как она подразумевает размещение не самого файла напрямую, а своеобразной прослойки на пути к файлу в виде гиперссылки.

Так или иначе, проанализируем применимость условий освобождения от ответственности на примере деятельности хостинг-провайдера. Типичный хостинг-провайдер:

1) предоставляет абонентам дисковое пространство на принадлежащем ему сервере, которое доступно для управления и размещения на нем файлов через Интернет;

2) абонент может размещать на доступном пространстве любые файлы по его усмотрению и предоставлять к ним доступ неограниченному кругу интернет-пользователей, при этом файлы могут быть зашифрованы.

3) хостинг-провайдер не имеет возможности контролировать каждый файл, размещаемый абонентами, на предмет соблюдения прав третьих лиц и законодательства, особенно, при шифровании файлов абонентами.

Интересным условием является своевременное принятие необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения интеллектуальных прав по заявлению правообладателя. Что можно считать достаточными и необходимыми мерами? В статье есть отсылка, что перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом. Но такого закона нет! Как в таком случае хостинг-провайдеру определить, что конкретно он обязан предпринять в отношении материала, или абонента, или доступа к материалу, или заявления, или еще чего-нибудь? К сожалению, эти вопросы остаются без ответа. Хостинг-провайдер имеет техническую возможность ограничить доступ к пространству пользователя, этим он, в основном, и пользуется. Данный пункт нередко трактуется в пользу правообладателей, которые заявляют, что, раз нарушающий ресурс все еще доступен, то хостинг-провайдер не принял необходимые меры, а значит, не может быть освобожден от ответственности. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 февраля 2018 г. N С01-1103/2017 по делу N А56-1985/2017 В науке также поднимают эту проблему неопределенности необходимых мер, высказываются сомнения в разумности и достаточности такой меры, как блокирование доступа к сайту по обращению любого лица, а также призывы разработать единую, сбалансированную практику по вопросу о том, какие меры можно признавать необходимыми и достаточными для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Протокол Заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. N 16

Общим условием для освобождения от ответственности для обеих категорий информационных посредников является отсутствие знания или обязанности такого знания о факте нарушения интеллектуальных прав. Возникает вопрос: в какой момент провайдер приобретает знание о нарушении?Данные конструкции, скорее всего, были заимствованы законодателем из норм США и Европейского союза, содержащихся в уже рассматриваемых выше актах, поэтому для ответа на этот вопрос обратимся к опыту указанных юрисдикций.

В США Законом об авторском праве в цифровую эпоху и судебной практикой по привлечению информационных посредников к ответственности за нарушение исключительных прав третьих лиц сформулированы понятия actualknowledge - действительное знания о нарушении, и constructiveknowledge, предполагаемое знание о нарушении, основанное на обладании информацией о фактах или обстоятельствах, из которых такое нарушение является очевидным.Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. N 11. С. 48 - 60. // СПС «КонсультантПлюс». Действительное знание основано на получении посредником письменного уведомления от правообладателя о нарушении. В DMCA содержатся основные положения, которые должно содержать уведомление: это информация, идентифицирующая объект, права на который нарушены; описание нарушения; контактные данные заявителя и некоторые другие. Несоблюдение требований к указанному уведомлению может служить основанием для отказа в признании наличия у информационного посредника действительного знания о нарушении - к такому выводу суд пришел в делах Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC и Hendrickson v. eBay Там же.. Предполагаемое знание предполагает использование объективного критерия, при котором судом выясняется, было ли известно информационному посреднику о фактах, из которых разумному лицу можно было сделать вывод о наличии нарушения; в качестве такого факта может выступать, в частности, полученное информационным посредником электронное письмо, содержащее достаточно сведений, из которых можно установить факт нарушения исключительного права третьего лица. Там же. При этом лишь факт возможности использования сервиса для загрузки копирайт контента не может служить выводом о том, что посредник должен был знать о возможном использовании его сервиса для нарушений исключительных прав; не хватает и факта наличия у учредителей или сотрудников информационного посредника общего знания о масштабных нарушениях исключительных прав третьих лиц, осуществляемых с использованием сервиса. UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 665 F. Supp. 2d 1099 (C.D. Cal. 2009).

Аналогичный подход - наличие действительного или предполагаемого знания о незаконности размещения контента как основание лишения посредника иммунитетов - принят и в Европейском союзе в рамках статьи 14 Директивы об электронной коммерции. Однако в отличие от американского законодательства и судебной практики европейское законодательство не выработало относительно четких критериев наличия у информационного посредника, обеспечивающего размещение информации в сети Интернет, действительного или предполагаемого знания как основания для неприменения иммунитета. Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. N 11. С. 48 - 60. // СПС «КонсультантПлюс». Статья 14 охватывает любые ситуации, при которых информационному провайдеру становится известно о таких фактах и обстоятельствах, например, когда такое знание возникает вследствие собственных расследований или же сообщений, в которых содержится достаточно точная и адекватно обоснованная информация, - к такому выводу пришел Европейский суд справедливости в деле L'Orealandothers v. eBayandothers. § 121 - 122 SA et al. vs. eBay International AG et al, Case C-324/09, 12.11.2011.

Таким образом, очевидно, что единообразного подхода не существует и, возможно, это недостижимо концептуально ввиду сложности такого вопроса.

В контексте же статьи 1253.1 Савельев А.И., анализируя судебную практику, делает вывод, что информационный посредник приобретает действительное знание о незаконном использовании на его ресурсе объектов авторских и смежных прав в результате получения уведомления от правообладателя или иного уполномоченного им лица Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. N 11. С. 48 - 60. // СПС «КонсультантПлюс».. Порядок направления, а также содержание такого уведомления регулируется в рамках так называемого «Антипиратского закона» - иными словами, частью Федерального закона «Об информации…», введенной в рамках «антипиратских» поправок, а именно - статьей 15.7 указанного закона; уведомление должно содержать сведения о конкретном объекте исключительных прав, исключительное право на который нарушено, а также описание конкретного нарушения на сайте. При этом общие сообщения о том, что ресурс массово содержит пиратские материалы, не может считаться надлежащим уведомлением посредника; равно как и сообщения, которые не исходят от правообладателя или уполномоченного им лица.

Предполагаемое же знание вменяется информационному посреднику, если он получил сведения, из которых очевиден факт нарушения прав третьих лиц на контент, размещенный на ресурсе: например, в ходе обсуждения фактов нарушения исключительного права на определенных информационных ресурсах или площадках СМИ, в случае, если содержится достаточно детальная информация о нарушении, хотя формальное уведомление от правообладателя не приходило. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.04.2015 N С01-251/2015 по делу N А40-150342/2013 // СПС «КонсультантПлюс» Игнорирование такой информации может рассматриваться в качестве грубой неосторожности со стороны информационного посредника и стать основанием для лишения его иммунитета, предусмотренного п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ. Однако обсуждения в СМИ и на иных информационных площадках могут приниматься во внимание при решении вопроса о том, должен ли был информационный посредник знать о нарушении, в случаях: а) когда представители информационного посредника зарегистрированы на соответствующем информационном ресурсе или участвовали в обсуждении конкретного факта нарушения исключительного права и б) при условии, что информация, полученная в ходе обсуждения, содержит достаточно деталей для того, чтобы можно было сделать вывод о нарушении исключительного права конкретного лица на определенный объект интеллектуальной собственности.Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. N 11. С. 48 - 60. // СПС «КонсультантПлюс».

Таким образом, можно сделать вывод, что имеется однозначная уверенность в российской практике в отношении действительного знания информационного посредника о нарушении, которая, в принципе, сложилась в пользу посредника; предполагаемое же знание - категория недостаточно явная и более опасная для посредников, но, тем не менее, определенный баланс, можно сказать, соблюдается.

Исходя из статьи 1253.1, иммунитет информационных посредников формируется именно у определенных категорий провайдеров, но, тем не менее, не у всех, перечисленных в части 1 статьи. Из периметра освобождения от ответственности выпадают лица, предоставляющие возможность размещения информации, необходимой для получения материала посредством сети Интернет (об этом уже упоминалось выше), а также лица, предоставляющие возможность доступа к материалам посредством сети Интернет. Самое интересное, что в отношении таких лиц в статье содержится пункт 5, который гласит, что в отношении этой категории посредников применяются правила, установленные статьей. Но абсолютно не ясно, что имеется в виду! Это отмечают и ученые: например, высказывается мнение, что такой информационный посредник будет отвечать лишь при наличии вины, что вряд ли имели в виду авторы проекта статьи;С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный). 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. // СПС «КонсульттантПлюс» Савельев А.И. предполагает, что разумно связать этот вид информационных посредников с размещением не самого контента, нарушающего исключительное право третьего лица, а "информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей"Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. N 11. С. 48 - 60. // СПС «КонсультантПлюс».; тем не менее, из конструкции статьи очевидно, что данный тип посредников не может быть освобожден от ответственности, так ка части 2 и 3 четко сфорулированы в отношении определенных категорий провайдеров, как неоднократно отмечалось ранее.

Однако, это лишь предполагается. На практике мы можем наблюдать, что судьи зачастую не справляются с правильными квалификациями различных провайдеров интернет-услуг в качестве определенных категорий информационных посредников, а также с верным толкованием статьи 1253.1; вследствие этого существует судебная практика Постановление Суда по интеллектуальным правам от 9 декабря 2015 г. N С01-1000/2015 по делу N А40-52455/2015, в которой суды а) не вполне корректно определяют провайдеров в качестве предоставляющих доступ к материалу (ввиду, действительно, как указывалось выше, весьма размытых границ и формулировок данного типа посредников, и самого удобного для понимания при отсутствии определенных технических познаний, которое свойственно судьям) и б) освобождают провайдеров различных сервисов от ответственности в качестве информационных посредников именно категории предоставляющих доступ к материалам. В качестве примера можно привести свежее Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 09АП-7723/2018-ГК, в котором суд признал регистратора доменных имен информационным посредником в качестве лица, предоставляющего возможность доступа к информации, и установил, что в связи с этим он освобождается от применения норм о материальной ответственности за нарушение исключительных прав Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 09АП-7723/2018-ГК // СПС «КонсультантПлюс» - несмотря на то, что в соответствии со статьей 1253.1 Гражданского кодекса эта категория не имеет иммунитета; однако, существует и обратная практика, когда суд отказывается признать регистратора доменных имен информационным посредником. Решение Московского городского суда от 16 июля 2015 г. N 3-378/15Хорошим примером неопределенности и применения части 5 служит и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 г. N 09АП-12911/17: в данном случае суд признал сервис «Рамблер.Новости» информационным посредником, а именно - лицом, предоставляющим возможность доступа к информации, указав, что в соответствии с частью 1 статьи 10.4 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» он является новостным агрегатором; при этом такой посредник на основании части 5 статьи 1253.1 Гражданского кодекса освобождается от ответственности при соблюдении условий, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 г. N 09АП-12911/17 // СПС «КонсультантПлюс».

Очевидно, что наличие подобных положений как пункт 5 статьи 1253.1 Гражданского создает очень сильную неопределенность и нестабильность судебной практики, что потенциально крайне негативно влияет на уровень правового регулирования и благосостояния отрасли.

Стоит отдельно отметить, что статьей 1253.1 не отмечен такой критерий, как неполучение провайдером прибыли от размещаемой информации, нарушающей исключительное право третьего лица, введенный когда-то рассматриваемым выше Постановлением ВАС по делу «Агава-софт». Предполагается, что законодатель намеренно принял решение не включать данный критерий в число оснований для освобождения от ответственности. Однако на практике можно наблюдать, что суды даже после вступления статьи 1253.1 в силу продолжают периодически применять данный критерий при вынесении решений об освобождении от ответственности. Постановления Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2015 N С01-1286/2014 по делу N А40-169281/2013; от 30.09.2015 N С01-653/2015 по делу N А56-77036/2013 На взгляд автора, данный подход не несет под собой каких-либо законных оснований, так как тезисы указанного Постановления хоть и могут применяться после вступления нормы в законную силу, но только в части, в которой они ей не противоречат. Такой же подход разделяется и в научном сообществе Савельев. Указ. соч., хоть некоторыми и считается как довольно логичный в некоторых категориях дел, но все же в отношении незаконного использования средств индивидуализации. Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22 апреля 2015 г. N 10

Суммируя вышесказанное, можно подвести итог: российское законодательство сформировало на законодательном уровне критерии освобождения определенных категорий информационных посредников от ответственности за нарушение исключительных прав третьих лиц в сети Интернет, которые в целом соответствуют законодательству США и ЕС как основоположников регулирования данных субъектов интернет-отношений. Тем не менее, законодательство сформулировано очень расплывчато, неточно, содержит пробелы в регулировании ответственности провайдеров, обеспечивающих возможность доступа и возможность размещения необходимой для получения материала информации, в связи с чем отсутствует единство судебной практики.

Глава 4. Иные требования, которые могут быть предъявлены в отношении информационных посредников

4.1. Требования, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности

Часть 4 статьи 1253.1 Гражданского кодексаустанавливает, что к информационным посредникам, чья деятельность соответствует условиям освобождения от ответственности, не могут быть предъявлены требования, связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности. Иными словами, правообладатели, чьи исключительные права нарушены деятельностью на ресурсе, находящемся в ведении информационного провайдера, не могут обязать информационного посредника выплатить компенсацию за незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности либо возместить убытки, вызванные таким использованием.Однако данная статья также говорит о том, что могут быть предъявлены иные требования технического характера, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности.

Это положение необходимо рассматривать в рамках уже обсуждаемого выше «антипиратского закона». Данный закон был пролоббирован отраслью не столько для привлечения пиратов к материальной ответственности с целью компенсировать собственные убытки, понесенные в результате пиратства - в целом все понимают, что это даже концептуально невозможно, - а для создания более-менее эффективного инструмента по влиянию на интернет-пространство с целью уменьшения масштабов пиратства в результате предотвращения и реагирования на инциденты незаконного распространения контента. Для этого и были предусмотрены механизмы предъявления к информационным посредникам требований, носящих скорее технический характер, которые, предполагается, проще реализовать в судебном порядке, обходя довольно сложную процедуру доказывания размера убытков, причиненных интернет-пиратством В практике автора случались ситуации, когда правообладатели горели желанием взыскать с пиратов «по полной», но зачастую разбивались о методологию оценки и доказывания ущерба. . Данный подход основывается, в том числе, и на психологической составляющей: по сравнению с выплатой компенсации до 5 000 000 рублей требование удалить спорный объект с интернет-сайта как в глазах ответчика, так и с точки зрения суда психологически звучит намного проще и, в какой-то степени, справедливее.

Гражданский кодекс не устанавливает четкий перечень мер технического характера, которые можно заявить в качестве защиты исключительных прав: среди таких мер в статье выделяется удаление информации, нарушающей исключительные права, или ограничение доступа к ней. Данный перечень, однако, остается открытым, что в целом весьма предусмотрительно с точки зрения законодательства, так как технологии, действительно, могут предоставить иные технические способы обеспечения защиты исключительных прав в Интернете.

Под удалением информации, нарушающей исключительные права, вероятнее всего, в общем можно понимать фактическое удаление объектов авторских прав из пространства интернет-сайта. На вопрос, что подразумевать под информацией, нарушающей исключительные права, можно ответить следующим образом: с технической точки зрения в интернет-пространстве любой объект авторских и смежных прав - будь то литературное произведение, фонограмма, изображение, аудиовизуальное произведение и, тем более, программа для ЭВМ, - так или иначе представлены в форме информации, которая «побитово» получается по каналам Сети и выгружается на устройство пользователя, на котором уже интерпретируется в готовый для человеческого потребления привычный нам вид. Таким образом, подразумевая под удалением объекта авторских и смежных прав с интернет-сайта, технически мы имеем в виду именно удаление информации, которая образует спорный объект, из кода интернет-страницы, в котором она содержалась.

Ограничение доступа к информации, технически, представляет более мягкую форму, нежели удаление информации. Под ограничением информации можно понимать введение таких технических мер по управлению сайтом, в результате которых определенные файлы станут недоступны для определенной части пользователей сети Интернет; вместе с тем, физически файлы с информацией, формирующей объекты авторских и смежных прав, останутся как на серверах сайта, так и, если позволяет технологический уровень, могут остаться и в коде интернет-страниц, однако при попытке неавторизованного доступа они не будут отображаться в составе запрашиваемой страницы. Вариантов круга лиц, доступ которых к материалу должен быть ограничен, невероятное множество: можно ограничить доступ как с конкретного устройств В практике автора был случай, когда на ранних этапах работы антипиратского закона некоторые пиратские сайты, развлекаясь, определили пул IP-адресов Московского городского суда и ограничили им доступ к их сайтам, вследствие чего помощники судей сталкивались с проблемами при проверке информации о пиратстве. , так и для целых сегментов сети по географическому признаку, либо целиком отключить некоторые файлы от сайта таким образом, что они не будут доступны никому, кроме администраторов сайта. Данный вопрос особо интересен в аспекте трансграничности отношений в сети Интернет: размещенные в сети материалы, если доступ к ним особо не ограничен, доступны из любой точки земного шара, независимо от конкретною юрисдикции местонахождения пользователяСавельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. 640 с. // СПС «КонсультантПлюс»; таким образом, к материалам, размещенным на ресурсах российского информационного провайдера, имеют доступ граждане иных стран, и наоборот - граждане РФ могут разместить материалы на ресурсах зарубежных информационных посредников, которые будут нарушать права российских правообладателей.В статье конкретно не определен масштаб ограничения доступа, однако, в разрезе ограничения действия части 4 Гражданского кодекса территорией Российской Федерации, презюмируется, что ограничение доступа к материалам в сети Интернет, нарушающим исключительные права третьих лиц, должно действовать на всей территории Российской Федерации; иными словами, доступ должен быть ограничен для всех пользователей российского сегмента сети Интернет - например, для всех устройств, имеющих IP-адрес, определяющийся как исходящий с территории РФ.

Исходя из статьи 1253.1 Гражданского кодекса, требования об удалении или ограничении доступа к информации, нарушающей исключительные права, должны быть заявлены правообладателем к информационному посреднику, который, подразумевается, должен выполнить их самостоятельно. Однако здесь наблюдается ряд нюансов по технической исполнимости таких требований.

В особенности нюансы возникают в отношении удаления информации. Технически, осуществить удаление информации с интернет-сайта способны только лица, имеющие доступ к непосредственному администрированию контента сайта - то есть, к CMS-системе Content Management System - система управления материалами сайта. Подробнее см. WebContentManagementSystem [Электронныйресурс] Режим доступа - https://en.wikipedia.org/wiki/Web_content_management_system (дата обращения - 18.05.2018) с правами администратора либо к непосредственным файлам сайта; иными словами - администраторы и непосредственные владельцы сайта. У большей же части информационных посредников такой возможности, в большинстве случаев, нет: автору при всем желании не хватает фантазии представить, каким образом интернет-провайдер как информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, смог бы удалить какой-либо материал с интернет-сайта, не нарушая при этом злоумышленно информационную защищенность информационных систем. В теории, такая возможность есть у провайдеров, обеспечивающих возможность размещения материала - то есть, у хостинг-провайдеров и файлообменных сервисов, однако и здесь есть свои нюансы. Относительно безболезненно исполнить такие требования удалось бы провайдеру простого файлообменного сервиса (наподобие Depositfiles или Rapidshare) или облачного хранилища, которые не предоставляют дополнительные преференции пользователям по использованию шифрования файлов и политике невмешательства администрации сервиса в пользовательские пространства - в обратном же случае, шифрование пользователем всех размещенных на хранилище файлов привело бы к невозможности идентификации искомых файлов администрацией сервиса и, как следствие, к удалению, да и в целом для операторов больших облачных сервисов представляется крайне затруднительно отыскать и идентифицировать информацию в отношении которой предъявлены требования, для ее удаления, а порой - технически невозможно. Хостинг-провайдеры же, в большинстве случаев, ограничиваются техническим обслуживанием серверов, на которых предоставляется пространство для размещения файлов сайта, он не имеют технической возможности по управлению такими файлами, вследствие чего, также не могут осуществить удаление информации.

Однако ограничение доступа к информации через Интернет технически намного проще для информационных посредников. Например, интернет-провайдер способен запретить обмен трафиком с конкретными интернет-сайтами или серверами, а хостинг-провайдер может отключить веб-сервер, на котором располагается сайт, от сети, вследствие чего он станет недоступным - но это чревато злоупотреблениями, так как в таких случаях «упадут» сайты целиком, а не какая-то конкретная информация, нарушающая исключительные права третьих лиц.

Таким образом, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что исполнение требований по удалению или ограничению доступа к информации, нарушающей исключительные права, все же является довольно затруднительным для информационных посредников.

Однако антипиратские законы ввели, кроме института информационных посредников, нашумевшие положения, которые перекладывают вышеописанные функции по ограничению доступа к информации на плечи государства.

4.2 Институт блокировки Интернета

При разработке первого антипиратского пакета инициативная группа правообладателей, при поддержке Министерства культуры, предложила революционные для российского права идеи по активной борьбе с интернет-пиратством в виде создания инструмента и процедур по принудительной блокировке доступа к интернет-сайтам, занимающимся пиратством контента. Блокировки представлялись как эффективный инструмент по очищению российского сегмента Интернета от пиратского контента при отсутствии взаимодействия и сотрудничества с информационными посредниками напрямую, сопровожденный силами государственного принуждения. Такой комплекс мер показался интернет-общественности явно угрожающим стабильности развития Интернета, ввиду чего был встречен рынком интернет-услуг крайне негативно, однако лобби кинопродюсерских компаний перевесило общественное мнение, вследствие чего в 2013 году пакет антипиратских поправок в законодательство был одобрен, принят и вступил в силу.

Институт блокировок введен в рамках информационного законодательства в тесной связи с гражданским и гражданско-процессуальным законодательством. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ(ред. от 12.03.2014)"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" // СПС «КонсультантПлюс» (первый антипиратский закон) ввел в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» статью 15.2, которая определяет порядок принудительного ограничения доступа к информации, распространяемой в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет" с нарушением авторских и (или) смежных прав. В первоначальной редакции Учитывая, какие категории предпринимателей лоббировали ее создание. статья 15.2 рассматривала ситуации нарушения исключительных прав на аудиовизуальные произведения (фильмы, телефильмы), в дальнейшем при принятии второго антипиратского закона - Федерального закона от 24 ноября 2014 г. N 364-ФЗ, статья распространила свое действие на все объекты авторских и смежных прав, кроме фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии Федеральный закон от 24.11.2014 N 364-ФЗ"О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс».

Данная статья предусматривает возможность правообладателя в результате обнаружения случаев пиратства принадлежащего ему контента, получив признающий факт нарушения судебный акт (полученный в упрощенном порядке, этому будет посвящен следующий параграф), обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, с заявлением «о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим такие объекты или информацию» (или, проще говоря, блокировке доступа к пиратскому ресурсу). Органом, уполномоченным на принятие заявлений и реагирование на них, назначена Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор). Форма такого заявления утверждена соответствующим Приказом Роскомнадзора Приказ Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 29 апреля 2015 г. N 42 "Об утверждении формы заявления правообладателя о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим объекты авторских и (или) смежных прав (кроме фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии), или информацию, необходимую для их получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, без разрешения правообладателя или иного законного основания". Зарегистрировано в Минюсте РФ 19 июня 2015 г. Регистрационный N 37726 // СПС «КонсультантПлюс», заявление должно содержать данные, идентифицирующие правообладателя (его представителя), объект, права на который были нарушены, а также указатели страниц сайтов в сети "Интернет", позволяющие идентифицировать информационный ресурс, на котором распространяются объекты авторского и (или) смежного права.

После получения заявления Роскомнадзор определяет хостинг-провайдера (или иное лицо, обеспечивающее размещение в сети "Интернет", но в подавляющем большинстве случаев это именно хостинг-провайдер) сайта, на котором размещен пиратский контент, и направляет хостинг-провайдеру в электронном виде уведомление на русском и английском языках о нарушении исключительных прав (содержащее ту же информацию, что и заявление правообладателя). В соответствии с частью 3 статьи 15.2 Федерального закона хостинг-провайдер обязан довести эту информацию до сведения владельца информационного ресурса и уведомить его о необходимости незамедлительно ограничить доступ к незаконно размещенной информации. Владелец информационного ресурса (в данном случае, владелец хостинг-аккаунта, который чаще всего является администратором сайта), получив уведомление, обязан ограничить доступ к указанной в уведомлении информации или удалить такую информацию Несмотря на то, что пункт 2 части 2 статьи 15.2 говорит именно об ограничении доступа, но не об удалении информации, хотя, как выяснено ранее, это все же разные понятия. в течение одного рабочего дня; если же администратор сайта бездействует или отказывается ликвидировать информацию, эта обязанность перекладывается на хостинг-провайдера. Если же и хостинг-провайдер бездействует, Роскомнадзор по специальной системе взаимодействия направляет эту информацию операторам связи (интернет-провайдерам), которые обязаны в течение 7 дней ввести в каналах связи ограничение на доступ к обозначенным интернет-страницам.