Реализация норм конституционного права

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Реализация норм конституционного права

План

конституция право коллизия санкция

1. Особенности реализации норм конституционного права

2. Формы (способы) реализации Конституции и норм конституционного права

3. Гарантии реализации Конституции и норм конституционного права

4. Применение конституционных норм и пробелы в праве

5. Ответственность в конституционном праве

6. Конституционно - правовые санкции и их особенности

7. Понятие, сущность и причины коллизий в конституционном праве

8. Коллизии в конституционном праве Беларуси: виды, способы преодоления и устранения

1. Особенности реализации норм конституционного права

В современных исследованиях по конституционному праву обозначилось смещение приоритетов, акцентов, направлений в сторону разработки не самой конституционной «материи» (формулировки норм, структуры Основного Закона и т.п.), а теории и практики реализации Конституции, «внедрению» ее положений в живую ткань общественных отношений. Такой подход полностью оправдан, и вот почему.

Дело в том, что если содержание конституционных установлений не определяет содержания деятельности государства и не входит в практику человеческих отношений, Основной Закон остается лишь красивым декларативным документом, не имеющим реальной юридической и социальной ценности. Принять демократическую и правовую по своей сути Конституцию - не самоцель, «ее значение и ценность проявляются лишь в той мере, в какой предусмотренная Основным Законом модель организации государства и общества и предписываемое им субъектам конституционных правоотношений поведение из сферы возможного трансформируется в сферу действительного», - пишет известный российский ученый и практик ( судья Конституционного Суда Российской Федерации) Б.С.Эбзеев [297 ,с.155].

Иными словами, Конституция лишь тогда оправдывает свое социальное назначение, когда ее принципы и нормы претворяются в жизнь, осуществляются в деятельности государственных органов, общественных организаций, граждан. Иметь «хорошую» Конституцию - полдела, и поэтому необходимо создать соответствующие условия и юридические механизмы, которые позволят ей стать реальным и эффективным фактором общественного развития.

В демократическом государстве реализация Конституции представляет важнейшую часть механизма реализации права как единого целого, поскольку она определяет важнейшие параметры социальных процессов, закрепляет на высшем законодательном уровне модель развития общества и государства. Комплексное исследование механизма реализации Конституции предполагает знание не только традиционного юридического инструментария (содержание и структура норм, формы их реализации и т.п.), но и понимание самих общественных процессов и социальной практики, изучение всех тех факторов, которые оказывают решающее значение на действие Конституции в целом.

Социальное и нормативно-правовое содержание Конституции раскрывается в таком ее качестве, как реальность, означающем соответствие норм Основного Закона существующим в стране общественным отношениям. Не случайно в науке конституционного права изучается феномен «фиктивной Конституции» (в этой связи поучительно будет прочитать известные работы Ф.Лассаля « О сущности конституции», Е.В.Спекторского « Что такое Конституция?», В.И.Ленина « Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам» [100]. Реальность Конституции выступает важнейшим фактором, определяющим целесообразность и допустимость ее изменений, толкований, интерпретаций. Следует признать, что многие конституции бывших советских республик (ныне суверенных государств) несут в себе внутренние противоречия, предпосылки собственного неприятия и даже отчуждения. Но в таком случае Основной Закон не способен обеспечить единства интересов и целей основных участников конституционного процесса, сделать доступными для населения основные конституционные ценности.

Для Белорусского государства проблема «действия» и «реализации» Основного Закона также является первостепенной, ведь провозглашение в статье 1 Конституции Республики Беларусь идеалов демократического, правового, социального государства предполагает постоянное устремление всех субъектов конституционного процесса на их достижение. Очень важно, чтобы в самом конституционном законодательстве были предусмотрены конкретные и реальные механизмы, обеспечивающие юридические возможности реализации субъектами конституционных положений.

Реализация Основного Закона начинается тогда, когда ее нормами воспользовались уполномоченные субъекты и его регулятивное воздействие находит свой объект. Без этого «сцепления» нельзя говорить о реализации Конституции, так как действия участников правоотношений должны найти свою материализацию. По мнению В.О.Лучина, «реализация не поглощает всех аспектов действия Конституции, она начинается на определенном его этапе и приобретает специфические формы. (…). Понятием «реализация» охватывается определенный процесс, система средств и мер, направленных на претворение в жизнь действующей Конституции, достижение предусмотренных в ней социальных целей» [118,с.62]. С объективной стороны реализация представляет собой совершение определенных действий, предусмотренных конституционными нормами. С субъективной стороны реализация характеризуется отношением самого субъекта к конституционным требованиям в момент совершения предписываемых ими действий.

Таким образом, под реализацией конституционных норм можно понимать процесс воплощения их содержания в фактической деятельности субъектов права, осуществления соответствующих требований в общественной практике через правомерное поведение.

Следует особо подчеркнуть, что действие Конституции не предполагает «автоматизма» реализации ее норм, поскольку реализация всегда предполагает социально и юридически значимое поведение субъектов, их позитивно направленную деятельность для достижения определенных социальных результатов. Можно сказать, что через реализацию субъекты права удовлетворяют свои интересы и потребности, находящиеся в сфере регулирования норм конституционного права. Реализация - всегда упорядоченный процесс, поэтому ее механизм всегда структурирован (субъекты, объекты, характер связей между ними) и включает в себя разнообразные социальные и юридические факторы, формы, способы, условия и гарантии осуществления конституционных норм в соответствии с заложенными в Основном Законе демократическими процедурами, принципами законности и социальной справедливости.

Реализация многих конституционных норм предполагает создание объективных условий в политической, экономической, социальной и духовной сферах, а достижение содержащихся в них целей рассчитано на достаточно длительный исторический период. Процесс реализации Конституции невозможен без консолидации основных политических сил в обществе, мобилизации имеющихся сил и ресурсов: экономических, интеллектуальных и т.п. Только реальное народовластие и открытый политический дискурс создают необходимые предпосылки для эффективной реализации конституционных положений, в противном же случае в государстве может быть лишь выстроен демократический фасад, маскирующий политические процессы, развивающиеся в направлении, далеком от конституционных идеалов.

Специфика в механизме реализации конституционных норм предопределена их видовым разнообразием. Назначение конституционных предписаний, содержание выполняемых функций, степень определенности, объем регулируемых отношений являются важнейшими факторами, которые предопределяют выбор конкретных форм, средств, методов и способов перевода конституционных норм в правомерное поведение социальных субъектов. Например, конституционные нормы-задачи, нормы-дефиниции, нормы-принципы имеют вполне самодостаточное значение в процессе осуществления конституционного судопроизводства, они составляют необходимую основу-каркас для разрешения такого рода дел.

Особенность реализации конституционных положений во многом объясняется принципом верховенства Основного Закона (ст.ст. 7, 137 Конституции Республики Беларусь), что обеспечивает возможность первоочередного осуществления ее норм ввиду приоритетности конституционных установок в общем процессе реализации права. Такой механизм правореализации предполагает очевидное своеобразие юридических средств охраны и защиты Конституции, что более детально будет рассмотрено в других темах.

2. Формы (способы) реализации Конституции и норм конституционного права

Вопросам реализации конституционных норм уделялось достаточное внимание в трудах советских ученых. С точки зрения С.А. Авакьяна, реализация норм государственного (тогда использовалась такая терминология) права может происходить самыми различными способами. В связи с этим автор делит нормы на следующие группы: «нормы, имеющие самое общее действие и воплощенные в правовых состояниях; нормы, обращенные к конкретным ситуациям в качестве политических гарантий, и именно в этом заключено их действие, а не в реализации содержащихся в них правил; нормы, применяемые крайне редко из-за отсутствия юридических фактов, т.е. потребности в обращении к данным нормам; нормы, также применяемые редко ввиду исключительности содержащихся в них правил, которые законодатель предлагает применять не часто, даже если для этого возникают поводы; нормы, оставленные в реализации на усмотрение субъектов государственно-правовых отношений, предназначенные для периодического, нерегламентируемого применения; нормы, предназначенные для периодического, но все же регулярного применения, так как они носят более императивный характер по срокам и последствиям; нормы, предназначенные для повседневной реализации в деятельности правоприменяющих субъектов» [3,с.15].

В юридической литературе используются различные классификации форм реализации права, однако наиболее распространено их подразделение в зависимости от характера правореализующих действий субъектов права. По этому признаку-критерию обычно выделяют четыре основные формы реализации права: использование, исполнение, соблюдение, применение. Рассмотрим каждую из них с учетом конституционно-правовой специфики и пониманием того, что «автономность» правореализующих форм относительна, поскольку сами конституционно-правовые нормы тесно взаимосвязаны и дополняют друг друга.

При использовании субъекты совершают дозволенные Конституцией действия и осуществляют предоставленные им права. В этой форме реализуются преимущественно управомачивающие конституционные нормы. Это - всегда активная форма реализации, поскольку основывается на инициативе субъектов и возможности их широкого усмотрения.

Существует значительное различие в реализации прав гражданами и использовании правомочий государственными органами и должностными лицами. Очевидно, что использование или неиспользование субъективных прав гражданами является сугубо добровольным делом. Это означает, что никто не может принуждать их к использованию своих прав и никто не может нести никакой ответственности за неисполнение этих прав. Примером реализации конституционных норм гражданами может служить осуществление ими своих конституционных прав на объединение (статья 36 Конституции Республики Беларусь); участвовать в решении государственных дел как непосредственно, так и через свободно избранных представителей (ч.1 статьи 37 Конституции Республики Беларусь); направлять личные или коллективные обращения в государственные органы ( ч.1 статьи 40 Конституции Республики Беларусь); сохранять свою национальную принадлежность (ч.1 статьи 50 Конституции Республики Беларусь) и т.д.

По-иному обстоит дело с осуществлением правомочий государственными органами и должностными лицами, для которых такая реализация представляет собой не только право, но и обязанность. Например, органы прокуратуры не только вправе, но и обязаны выступать в качестве надзорных инстанций в случаях, определенных статьей 125 Конституции Республики Беларусь. Однако положение статьи 87 Конституции Республики Беларусь, согласно которому « Президент может в любое время подать в отставку», не должно трактоваться аналогичным способом. Здесь речь идет лишь о праве, не совпадающем с юридической обязанностью.

Серьезную проблему представляют ситуации, когда игнорируются различия между «использованием» и «исполнением». Возникающий «разрыв» порождает двусмысленности и ослабляет правореализующую активность соответствующих субъектов. Например, в ч.2 статьи 112 говорится о том, что « если при рассмотрении конкретного дела суд придет к выводу о несоответствии нормативного акта Конституции, он принимает решение в соответствии с Конституцией и ставит в установленном порядке вопрос о признании данного нормативного акта неконституционным». Термины «принимает», «ставит» понимаются неоднозначно среди ученых и практиков. Иногда речь идет о соответствующем праве суда, в других случаях- о подразумеваемой юридической обязанности. Безусловно, правильному разрешению вопроса сопутствует четкая терминология, используемая в Основном Законе. Поэтому, с нашей точки зрения, в цитируемой статье должны быть прописаны утвердительные слова «обязан» либо «должен» (см. статью «О качестве законов [176] ).

Использование права чаще всего предполагается в едином контексте с правами и свободами граждан, и в некоторых случаях Основной Закон понятие использования прав и свобод отождествляет с понятием осуществления прав и свобод. Системный анализ конституционных положений позволяет выявить определенные критерии использования гражданами прав и свобод. Во- первых, использование прав и свобод должно осуществляться в полном соответствии с их юридическим и социальным назначением. Во-вторых, использование прав и свобод не должно игнорировать исполнения обязанностей. В-третьих, такая реализация не предполагает, что будут ущемляться права и защищаемые законом интересы других лиц.

При данной форме реализации права у субъектов остается максимальный простор в выборе вариантов своего поведения либо возможность для граждан (не государственных органов) вовсе отказаться от осуществления прав и свобод, хотя подобное неисполнение далеко не всегда имеет нейтральный социально-политический характер, не способствует полноценной реализации конституционных идей и приоритетов. Так, во многих европейских странах широкое распространение получил абсентеизм (когда граждане принимают решение о неучастии в выборах), и поэтому очень важно устанавливать причины, объясняющие это явление. Чаще всего избиратели свое нежелание участвовать в выборах и референдумах мотивируют тем, что их голоса не имеют реального значения при принятии важнейших государственных решений.

Исполнение как форма реализации конституционных норм предусматривается самой Конституцией Республики Беларусь (статьи 2, 58, 125 и др.), она ( в отличие от соблюдения) предполагает высокую степень активности субъектов права и ориентирует их на выполнение конституционных установлений, проведение каких-то мероприятий. Посредством данной формы реализуются обязывающие нормы, в ходе чего субъекты выполняют возложенные на них обязательства. Примером такого рода обязанностей могут служить, в частности, конституционные обязанности граждан Республики Беларусь: уплачивать налоги ( статья 56 Конституции Республики Беларусь); защищать Родину (статья 57 Конституции Республики Беларусь); исполнять судебные постановления ( ч.2 статьи 115 Конституции Республики Беларусь) и др.

Можно сказать, что исполнение заключается в обязательном совершении предусмотренных конституционными нормами действий, в выполнении государственно-властных требований независимо от личного отношения к ним субъектов права. За неисполнение норм предусмотрены меры конституционно-правовой ответственности, соответствующие санкции и иные неблагоприятные последствия для соответствующих субъектов.

Соблюдение конституционных норм наряду с исполнением можно отнести к выполнению конституционных требований и установлений. Данная форма выражается в том, что субъекты сообразуют свое поведение с юридическими запретами. Здесь наблюдается пассивное поведение субъектов, главное - не совершать деяний, запрещенных конституционными нормами. Термин «соблюдение» редко встречается при изложении конституционных предписаний (статья 52 Конституции Республики Беларусь). Законодатель отдает предпочтение иным лексическим формам, но в основном это связано с ограничением пределов действия государственной власти.

Анализ Конституции позволяет утверждать, что в ней достаточно широко используются запреты для установления соответствующего нормирования деятельности государства как субъекта конституционно- правовых отношений, хотя слово «запрет» может и не употребляться - «никто не должен подвергаться пыткам, жестокому, бесчеловечному либо унижающему его достоинство обращению или наказанию, а также без его согласия подвергаться медицинским или иным опытам» ( ч.3 статьи 25), « Президент не может занимать другие должности, получать помимо заработной платы денежные вознаграждения, за исключением гонораров за произведения науки, литературы и искусства» (ч.1 статьи 86).

Соблюдение предполагает только правомерное поведение субъектов права, и только при этом условии оно выступает в качестве формы реализации конституционных предписаний. Особенность здесь видится в том, что соблюдение не требует возникновения конкретных правоотношений. Назначение этой формы - не допустить совершения действий, которые могли бы причинить вред личности, обществу, государству.

Применение конституционных норм осуществляется уполномоченными на то субъектами и с соблюдением установленных для этого процедур. Следует особо подчеркнуть, что применение права- не исключительная прерогатива государственных органов и должностных лиц. Субъектами применения конституционных норм могут быть общественные объединения в лице своих органов, а также граждане, выступающие в особом государственно-правовом качестве (избиратели, народные заседатели и др.). Но правоприменительная деятельность этих субъектов может осуществляться лишь по делегированию государства и его органов.

В ходе правоприменения уполномоченные субъекты издают акты индивидуального значения на основе норм права (примерный перечень их установлен статьей 3 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»), решая тем самым конкретные вопросы жизни общества и государства. Неисполнение этих актов влечет за собой государственное принуждение.

Применение конституционных правовых норм осуществляется в форме либо оперативно-исполнительной, либо правоохранительной деятельности. В первом случае речь идет об организации выполнения предписаний правовых норм с помощью индивидуальных актов («Совет Республики избирает шесть судей Конституционного Суда» - п.3 статьи 98 Конституции Республики Беларусь). Во втором подразумевается деятельность, направленная на защиту норм конституционного права от каких-либо нарушений, на применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания, а также принятие мер по предупреждению правонарушений ( «Решения местных Советов депутатов, не соответствующие законодательству, отменяются вышестоящими представительными органами» -ч.2 статьи 122 Конституции Республики Беларусь).

Применение должно способствовать реализации конституционных норм, когда возникает потребность в организующей деятельности уполномоченных субъектов. Большинство норм осуществляется без участия государства посредством соблюдения, исполнения и использования участниками конституционных правоотношений, и лишь применение опирается на специальный аппарат принуждения. Поэтому важным моментом применения конституционных норм является надлежащая правовая квалификация, представляющая собой юридическую оценку всей совокупности фактических обстоятельств дела путем отнесения конкретного случая к определенным конституционным нормам. Также особую роль в правоприменении играет соблюдение юридической формы и процедуры.

Особенность применения норм в конституционных правоотношениях предполагает, таким образом, активное участие государственной власти в общем процессе реализации положений Основного Закона. Государство не только создатель юридических норм, но и непосредственный участник их осуществления во многих случаях, особенно когда возникает спор о праве, имеются отклонения от правопорядка или прямые нарушения конституционных норм, влекущие применение мер юридической ответственности.

3. Гарантии реализации Конституции и норм конституционного права

Утверждение демократических принципов, предписанных Основным Законом, означает не отмену или преодоление политического господства, организованного в государственных органах, а именно определенную организацию этого государства. Вся вторая половина XX века знаменовалась тем, что в большинстве европейских государств конституция из способа закрепления государственного строя, зачастую не ограничиваемого юридическими рамками, становится документом, закрепляющим строй демократического и правового государства, власть при котором ограничена суверенитетом народа и правами человека с установлением четкого перечня необходимых гарантий.

Ни одна конституция в мире не является самодостаточной. Сам факт ее существования еще не гарантирует демократическое и правовое развитие общества и государства. Подлинная гарантия реализации ее положений заключается в такой организации важнейших общественных и государственных интересов, которые реально могли бы противостоять любым покушениям на защищаемый основным законом конституционный строй.

Необходимо различать гарантии реализации конституции и гарантии самой конституции. Второе понятие намного эже, поскольку охватывает лишь средства и способы, обеспечивающие стабильность основного закона. «Набор» этих гарантий во многих странах приблизительно одинаков. Основной Закон поддерживается, в частности, установлением особого порядка внесения в него изменений и дополнений либо пересмотра его в целом. Как известно, большинство действующих конституций носят «жесткий» характер ( Беларусь не исключение), то есть в них самих предусмотрена особая форма какого-либо пересмотра конституционных положений. Важнейшим средством обеспечения верховенства основного закона является учреждение в государстве органов конституционной юстиции.

Вопрос о гарантиях Конституции и реализации ее норм предполагает более широкое рассмотрение в рамках единой теории конституционной законности. Их изучение основано на знании и понимании всего многообразия и богатства связей, существующих в обществе. Под гарантиями реализации Конституции можно понимать обусловленную закономерностями общественного развития систему условий, средств и способов, обеспечивающих процесс реализации Основного Закона, что способствует упорядоченности социальных отношений в рамках модели, заданной Конституцией. Если коротко, то речь идет об условиях, средствах, способах обеспечения конституционной законности. Вопрос о гарантиях реализации Конституции - это, по существу, вопрос о фактах, обусловливающих ее реальный характер.

Само слово «гарантия» означает, напоминает российский ученый А.В.Малько, «условие, обеспечивающее что-либо, снимающее или не допускающее возможные помехи, препятствия, а сущность юридической гарантированности состоит в широком содействии субъекту, в беспрепятственности, устранении того, что мешает и может помешать осуществлению правовых предписаний, а значит, и удовлетворению правомерных интересов» [147, с.125].

По мнению М.Н.Марченко « гарантии, с определенной долей условности, можно разделить на два вида: объективные, обусловленные реально существующими жизненными условиями, и субъективные, зависящие от воли, желания и иных субъективных устремлений граждан или должностных лиц. (…). Ведь от того, кто стоит у власти, какую политику он формирует и , главное, как ее реализует - во многом зависит представление о характере самого государства, его демократической или недемократической природе, о гарантированности провозглашаемых при этом прав и свобод» [147,с.77]. Очевидно, что перед наукой конституционного права выдвигается задача не только теоретической разработки концепции конституционной законности, но и создания важного механизма ее претворения в жизнь и защиты конституционных основ общественного и государственного строя.

Вопрос о субъективных гарантиях предпочтительно, с нашей точки зрения, рассматривать в контексте проблемы функционирования политического режима, и поэтому обратим внимание на объективные факторы - гарантии, среди которых следует выделить материальные, организационные, идеологические (духовные), политические, юридические.

Материальные гарантии часто называют социально-экономическими, что в принципе одно и то же. Они необходимы потому, что реализации многих конституционных положений, прав и свобод граждан, а также выполнению обязанностей должны быть созданы надлежащие экономические предпосылки. О большинстве из них можно прочитать в самой Конституции и законах. Сюда можно отнести единство экономического пространства и свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; свободу экономической деятельности и признание равенства всех форм собственности; социальное партнерство между работниками и нанимателями; гармонизацию отношений между производителями и потребителями и т.п. Как показывает опыт развития многих государств, стабильность развития экономики и повышение уровня благосостояния граждан создают очень важные условия для укрепления законности, но гарантировать реализацию Конституции все - же не могут. Необходимы и иные факторы.

К их числу следует отнести политические гарантии. Они призваны обеспечить политическую стабильность в обществе, способствовать развитию и функционированию конституционализма, основанного на праве и демократии. В основе политических гарантий лежит идея народовластия, реализация которой предполагает возможность личности принимать участие в управлении делами государства и общества. Например, Конституция Республики Беларусь признает существование многопартийности, различных политических идеологий, свободного волеизъявления граждан.

К политическим тесно примыкают идеологические гарантии, часто называемые в последнее время духовными. Не вдаваясь в споры о терминах отметим, что эта одна из важнейших из групп гарантий связана с правильным пониманием и отношением в обществе базовых конституционных категорий, таких как власть, права, обязанности, свобода. С.А.Авакьян замечает: «Меняются концепции, в существующие слова вкладывается новый смысл. Все это следует разъяснять гражданам, добиваясь такого восприятия, которое соответствует современному этапу развития общества. Надо заниматься и воспитанием, это помогает делать из каждого человека достойного гражданина своей страны, законопослушного и небезразличного к происходящему в обществе» [2, с.687]. А.Ф.Черданцев под идеологическими гарантиями понимает «достаточно высокий уровень общей и правовой культуры, правосознания и нравственности членов общества, и прежде всего должностных лиц государства, принимающих нормативные и индивидуальные правовые решения» [285,с. 386].

Думается, что идеологические гарантии должны основываться на системе культурных ценностей нашего общества, что невозможно без патриотизма и любви к Беларуси, знания и уважения истории нашего народа. К числу духовных гарантий Конституция Республики Беларусь относит свободу воззрений членов общества, запрет на монополизацию идеологии, недопустимость пропаганды войны и совершения любых действий, направленных в отношении разжигания социальной, национальной, религиозной и расовой вражды, свободу художественного, научного, технического творчества и преподавания и т.п.

Организационные гарантии выражаются в том, что в стране имеется система органов и должностных лиц, целью деятельности которых является обеспечение реализации Конституции. Эту задачу осуществляют все традиционно существующие органы - представительные, исполнительные, судебные, контрольные, надзорные. Организационные гарантии очень важны для реализации прав и свобод граждан. Можно отметить, что за последние десятилетия в европейских странах наряду с традиционными институтами появляются новые органы, которые призваны специально решать задачу обеспечения конституционных прав и свобод граждан (конституционные суды, омбудсман).

Среди факторов, обусловливающих реальный конституционализм, большое значение имеют юридические гарантии, которые зачастую рассматриваются в одном ряду с организационными. Они представляют собой совокупность юридических средств и условий, обеспечивающих реализацию конституционных норм и принципов. Такие гарантии весьма многочисленны и разнообразны, но все они, в отличие от большинства перечисленных, исчерпывающе указаны (перечислены) в Основном Законе и иных нормативных правовых актах. Их роль невозможно переоценить в правоприменительной (правоохранительной) деятельности.

Полное описание системы юридических гарантий из-за ее масштабности представить довольно затруднительно, но к основным следует отнести: постоянно совершенствуемую систему конституционного законодательства; развитое состояние конституционно-правовой науки; эффективную систему подготовки и переподготовки юридических кадров; развитие процессуально-правовых форм реализации конституционных норм; осуществление действенной работы судов; деятельность по профилактике правонарушений; наличие продуманной системы мер юридической ответственности и государственного принуждения и т.д.

Современные авторы вопрос о юридических гарантиях чаще всего рассматривают в связи с проблемой охраны и защиты прав и свобод граждан, что совершенно справедливо. Российский ученый А.С.Мордовец пишет: «Речь идет об обязанности государства обеспечить личности право на судебную защиту, все иные способы, не запрещенные законом, а также право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, на доступ к правосудию и на компенсацию причиненного ущерба. (…). Главный принцип построения системы юридических гарантий прав человека и гражданина - всеобщность защиты прав, свобод и законных интересов всеми способами, не противоречащими закону» [ 271, с.279]. Таким образом, определяя систему юридических гарантий, в конституционном законодательстве надо четко формулировать и устанавливать механизмы (процедуры) реализации конституционных положений.

С нашей точки зрения, материальные, политические, идеологические предпосылки, факторы и условия сами по себе не являются достаточным основанием для реализации Конституции и содержащихся в Основном Законе норм и принципов. Гарантиями в строгом смысле слова они становятся лишь через юридическую форму и организационные усилия государства. Поэтому материальные, политические и идеологические гарантии правильнее рассматривать в качестве условий (факторов), а организационные и юридические - соответствующих средств и способов.

4. Устранение и преодоление пробелов в сфере конституционной юрисдикции

Своего детального рассмотрения заслуживает проблема, связанная с выявлением пробелов в законодательстве в процессе реализации судебного конституционного контроля, т.к. на органах конституционного правосудия лежит обязанность следить за режимом конституционности в государстве, который может быть нарушен не только изданием неконституционного акта, но и отсутствием норм, предусматривающих конкретный механизм претворения в жизнь положений Конституции. Как известно, неурегулированность общественных отношений, нуждающихся в юридической регламентации, свидетельствует о наличии пробелов в праве.

Органы судебного конституционного контроля неизбежно сталкиваются с пробелами в праве, что является характерным моментом отправления правосудия в целом. Данная проблема, по нашему мнению, требует особой теоретической проработки, поскольку учёными не сформулирована единая позиция в отношении устранения и преодоления пробелов в праве.

Пробелы в позитивном праве возможны потому, что: 1) жизнь настолько многогранна и ни одному законодателю не по силам предусмотреть все без исключения её комбинации; 2) жизнь постоянно меняется и создаёт такие новые комбинации, которых ещё не было во время издания действующих законов.

Как должен поступить суд в случае обнаружения пробелов? Если исходить из основного принципа современного судебного права о том, что судья не может обращаться к законодателю за разрешением возникших сомнений в силу того, что сам обязан самостоятельно решить каждый поставленный ему жизнью вопрос, то, таким образом, и закон, и жизнь возлагают на суд не только право, но и обязанность восполнять пробелы.

Согласно укоренившейся ещё в советской юриспруденции теории, в позитивном праве, как целостном образовании, пробелов не существует. Дело в том, что кроме явно выраженных формальных юридических норм, правопорядок заключает в себе массу скрытых норм, которые могут быть логически выведены или из юридически провозглашённых норм, или из общих принципов данного правопорядка. И вот судья должен при обнаружении пробела открыть эти скрытые нормы и применить их к случаям жизни, не подходящим под явно выраженные в системе права нормы. Этого можно достичь путём логического развития формально определённых норм.

Таким образом, «мнимые» пробелы в правопорядке восполняются за счёт самого правопорядка, а следовательно, здесь не остаётся возможности для личного неограниченного усмотрения судьи, для проявления его субъективного правосознания, как то происходит в системах прецедентного права. Весь опыт судьи, его научные знания служат лишь необходимым средством для обнаружения скрытых в правопорядке норм. Отсюда и делался вывод о том, что несмотря на весь творческий характер такой деятельности, она, в сущности, представляет собою лишь применение действующего права, а не создание нового.

Белорусский законодатель придерживается именно такого подхода. Это подтверждается прежде всего тем обстоятельством, что статья 72 «Устранение и преодоление пробелов» Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» содержится в Разделе IV данного Закона, который имеет название «Действие и реализация нормативных правовых актов». В то же время Раздел III «Нормотворческий процесс» не содержит никаких упоминаний по проблеме, связанной с устранением и преодолением пробелов. Указанная статья 72 устанавливает достаточно чётко, что при выявлении пробелов в нормативных правовых актах нормотворческие органы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязаны внести в них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы, а до внесения соответствующих изменений и (или) дополнений преодоление пробелов может осуществляться путём использования институтов аналогии закона и аналогии права.

В данном случае обнаруживается полное соответствие советской юридической традиции, согласно которой одна из особенностей права как своеобразной динамичной системы заключается в том, что оно само по себе способно оперативно учитывать направления общественного развития, сохраняя при этом качества устойчивой, стабильной, оперативной системы общественного регулирования. Для этого в правовой системе с самого начала предусматривается возможность преодоления пробелов в законодательстве, причем не путем какого-либо правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права. Такие институты, как аналогия закона и аналогия права, позволяют определенным образом сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Этим самым достигается саморегулирование правовой системы.

Мы придерживаемся точки зрения, что изложенная теория и законодательные подходы не могут быть востребованы столь однозначно в рамках правовой системы, где осуществляется судебный конституционный контроль. Отметим также, что в Законе «О Конституционном Суде Республике Беларусь» ничего не говорится о соответствующих полномочиях Конституционного Суда по выявлению либо устранению пробелов, хотя в некоторых государствах конституционные суды правомочны рассматривать жалобы на пробелы в правовом регулировании.

Правом обращаться с такой жалобой наделяются органы государственной власти, представленные в парламенте политические партии, граждане (Бразилия, Венгрия, Португалия). В частности, Португальский Конституционный Суд наделён полномочиями выявлять пробелы в законодательстве и налагать на законодателя обязанность принимать необходимые меры. Венгерский Конституционный Суд обладает полномочиями по ликвидации пробелов в правовом регулировании по вине правительственного органа. Орган конституционного правосудия может установить «неконституционность вследствие промедления в правотворчестве». Такой механизм успешно функционирует в правовой системе Венгрии. При установлении пробела Конституционный Суд Венгрии возлагает на уполномоченный орган обязанность устранить пробел, устанавливает срок устранения и определяет последствия в случае невыполнения обязанности. Основанием для подобного решения служит создание неконституционной ситуации в результате уклонения от издания правовых норм, поэтому если решение Конституционного Суда в установленный им срок не исполняется, то действует механизм восполнения пробела в праве, определённый Судом в первоначальном решении.

Так какие же в таком случае должны быть теоретические и нормативные основы, позволяющие иначе решать проблему устранения и преодоления пробелов в условиях функционирования в государстве конституционной юстиции?

Не подлежит сомнению, что из наличных норм действующего права можно очень часто вывести путём логических размышлений новые правоположения для случаев жизни, не предусмотренных правопорядком. И, конечно, такой вариант представляет собою наиболее предпочтительный путь для восполнения пробелов в законодательстве, т.к. здесь сведён к минимуму произвол суда и сохраняется единство основ действующего права. Но нельзя слишком переоценивать производительную силу правопорядка, которая имеет свой предел. Не следует забывать, что правопорядок может представлять собою различные наслоения, проникнутые сплошь и рядом противоположными началами. Отсутствие единства в общем духе законодательства (белорусский случай показателен) неизбежно приводит к тому, что перед новыми явлениями жизни, не предусмотренными существующими юридическими нормами, судья окажется беспомощным, если он захочет извлечь для этих явлений «скрытые» в правопорядке нормы: таких норм не окажется. Как показал опыт Федерального Конституционного Суда Германии, только естественное право, этот неисчерпаемый источник, приходил на выручку Суду, и на основании логического развития обычных начал естественного права в применении к потребностям конкретной социальной среды очень часто формулировались новые юридические нормы и заполнялись пробелы в праве.

Так вот, даже если новое правоположение извлекается путём логического развития действующего законодательного материала, мы наблюдаем несомненный творческий акт суда, и в результате этого акта появляется новая юридическая формула, входящая в состав правопорядка. Как явствует из теории и указывает закон, важнейшим приёмом логического развития законодательства служит аналогия, которую можно рассматривать как разрешение не предусмотренного законодательством случая жизни на основании нормы, предусматривающей другой случай, сходный с первым во всех юридически существенных элементах. Если эта норма явно выражена в действующем праве, необходимо применить аналогию закона; если же эту норму надо извлечь из общих начал действующего права, мы имеем дело с аналогией права.

Статья 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» впервые дала дефинитивное определение аналогии закона и аналогии права. Следует сказать, что у аналогии есть сходство с расширительным толкованием, но отождествлять эти понятия нельзя. Сходство заключается в том, что посредством обоих этих приёмов выводятся положения, идущие дальше словесного смысла норм. Но исходные позиции и результаты этих приёмов различаются существенным образом. При расширительном толковании необходимо исходить из того, что законодатель в силу определённых причин дал не совсем точную редакцию соответствующей нормы, употребив слишком узкие выражения, в силу чего реальный смысл закона оказывается шире его словесного смысла. При аналогии следует исходить из положения, что рассматриваемый случай не предусмотрен законодателем. К тому же в результате расширительного толкования к реальному случаю применяется толкуемый закон, смысл которого шире словесного. Между тем как при аналогии применяется новое правоположение, полученное путём логического развития скрытых в правопорядке норм. Отсюда следует, что аналогия не есть приём толкования юридических норм, а представляет собой творческий акт суда, в результате чего фактически появляется новая норма, которая до этого заключалась в скрытом виде в действующей системе права.

Но, сразу же оговоримся, предложенному понятию "новая норма" следует изначально придать очень условное значение. Дело в том, что реально "новая норма" все-таки проявила себя, но совершенно невозможно предсказать, какова будет ее судьба в дальнейшем. Поскольку "новая норма" еще не узаконена, возможно, что иные суды, столкнувшись с аналогичными делами, восполнят пробел иным способом, нежели тот, который был "продемонстрирован" ранее. Исключение, пожалуй, составят лишь решения Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда по конкретным делам, всегда рассматриваемые нижестоящими судами в качестве своеобразного образца.

Поэтому нельзя признать безоговорочно позицию тех авторов (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.М. Жуйков, А.В. Цихоцкий, С.И. Вильнянский, В.Н. Синюков и др.), которые, усматривая правотворческую функцию судов в преодолении пробелов, считают, что столкнувшись с пробелом в законодательстве и преодолев его, суд, формулируя новую норму, тем самым создает прецедент.

Наибольшее творчество проявляет суд при использовании аналогии права, которая допускается только тогда, когда в правопорядке нельзя найти ни одной нормы, на основании которой можно было бы воспользоваться аналогией закона. Согласно ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» под аналогией права понимается «применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм права, регулирующих не только данные, но и схожие общественные отношения, общих начал, смысла законодательства, общих принципов права и принципов конкретных отраслей права». Нам представляется, что едва ли можно назвать указанный законодателем приём восполнения пробелов права аналогией, т.к. суд должен извлечь из правопорядка скрытое в нём правоположение, не основываясь ни на одной из явно выраженных норм и, следовательно, не проделывая логического процесса заключения по аналогии. Здесь основанием для решения служит вовсе не аналогия, а такие неопределённые и растяжимые понятия, как «общие начала», «смысл законодательства» и т.п. В лучшем случае таким основанием является целый ряд законов, имеющих то или иное отношение к рассматриваемому делу. Но ведь это далеко не то же, что закон, предусматривающий сходные случаи.

Поэтому, строго говоря, под аналогией надо понимать только то, что общепринятая терминология называет аналогией закона. Что же касается аналогии права, то здесь наблюдается совершенно самостоятельный приём восполнения пробела в правопорядке. Эта очень высокая ступень творческой деятельности суда, где источником для формулирования новых правоположений является то, что называют естественным правом. Такая оценка во многом подтверждена и практикой Конституционного Суда Республики Беларусь.

Как считает Г.А. Василевич, устранению пробелов имеют право и обязаны содействовать суды, и существенную роль в этом отношении должен играть Конституционный Суд [35]. При этом Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь в качестве показательного примера ссылается на решение Конституционного Суда от 26 мая 2000г. «О некоторых вопросах реализации статьи 57 Конституции Республики Беларусь», в котором, как известно, Конституционный Суд пришёл к выводу, что граждане Республики Беларусь по причине религиозных убеждений не имеют возможности на практике выполнить свою обязанность по защите Республики Беларусь путём прохождения альтернативной службы в связи с отсутствием в законодательстве, в том числе и в Законе «О всеобщей воинской обязанности и военной службе», механизма замены воинской службы альтернативной.

Конституционный Суд указал, что этот законодательный пробел даёт основания для возникновения конфликтов между отдельными гражданами и государством, поскольку не обеспечиваются в полной мере права граждан в Республике Беларусь, гарантированные Конституцией, не определяются границы их осуществления. Комментируя данное решение, Г.А. Василевич заостряет внимание на том, что «несмотря на то, что уже прошло более шести лет действия конституционной нормы об альтернативной службе, соответствующий закон так и не принят. На это обстоятельство Конституционный Суд неоднократно обращал внимание в своих посланиях о состоянии конституционной законности» [33, с. 226]. Во многом, как оказывается, ввиду отсутствия должного реагирования со стороны Парламента, Конституционный Суд уже своим решением установил, что привлечение граждан Беларуси к ответственности по ст. 435 Уголовного Кодекса может иметь место только с учётом требований норм Конституции и с учётом сложившейся практики по созданию условий для прохождения воинской службы гражданами Республики Беларусь таким образом, чтобы обеспечивалось уважение их религиозных убеждений.

Очевидно, что когда за отсутствием подходящей нормы спорный вопрос разрешался на основании «общего разума» всего законодательства (т.н. аналогия права), то такое судебное решение представляет собой несомненно творческий акт, содержащий новые правоположения. Можно даже сказать, что решением Суда создаётся новый юридический принцип, которому обязаны следовать все правоприменители. Например, Э.А. Саркисова замечает, что «являясь источником права, заключение Конституционного Суда может напрямую применяться на практике в тех случаях, когда законодатель не привёл в соответствие с Конституцией ту или иную норму, признанную неконституционной» [261, с. 134], т.е. решение Конституционного Суда выступает фактором, позволяющим не только восполнять, но и ликвидировать (пусть даже временно) пробелы в праве.

Такой подход означает ни что иное, как подтверждение идеи о возможности развития системы права Республики Беларусь посредством конституционного прецедента. Не следует забывать, что и сама процедура проверки нормативных актов на предмет их соответствия Конституции родилась в недрах судебной практики. Общеизвестно, что в Англии конституционное законодательство состоит преимущественно из конституционных прецедентов, а Конституция США рядом своих поправок обязана решениям Верховного Суда. Если же говорить о континентальном праве, то в практике Федерального Конституционного Суда Германии известны случаи, когда на основе его решений законодателем вырабатывались новые концептуальные подходы при определении ключевых конституционных категорий. Всё это лишний раз подтверждает мысль о том, что правоприменительное восполнение пробелов в период становления и развития правовой государственности необходимо и целесообразно.

Следует сказать и о том, в каких случаях Конституционный Суд вправе констатировать наличие пробела в действующем законодательстве. В свое время известный русский ученый-процессуалист Е.В. Васьковский [431, с. 92] предложил вполне универсальный для всех судов юридический алгоритм, согласно которому установление факта пробельности в действующем праве имеется тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но "совершенно темная и непонятная" или 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел). Предложенную конструкцию сопроводим замечанием советского ученого П.Е. Недбайло [284, с. 645] по поводу того, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании действующего права лишь в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования. Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях.

Анализируя вышеизложенное, можно выделить следующие критерии, по которым орган конституционного правосудия может судить о наличии пробела в законодательстве. Во-первых, Суд должен убедиться, что рассматриваемый случай находится в сфере действия права. Во-вторых, после того, как Суд придет к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования, он должен удостовериться, утвердиться во мнении, что действующее законодательство не предусматривает нормы, непосредственно регулирующей данную ситуацию в полном объеме.

Но если выявление пробела Конституционным Судом полностью соответствует общей конструкции, предлагаемой для всех судов, то вопрос об устранении (ликвидации) пробела для Конституционного Суда и иных судов не всегда решается одинаково. Таким образом, суть проблемы об устранении пробелов не только в поле деятельности законодателя, но и в рамках правоприменительного процесса, пускай и с учетом специфики, свойственной конституционной юстиции.

В юридической литературе сформировалось мнение [1011, с. 43], что по своей природе конституционный прецедент есть «функциональное включение нормативного судебного решения в связи с конкретным конституционным казусом, не предусмотренным законодателем, в систему конституционного права». Конечно, как орган правосудия Конституционный Суд Республики Беларусь не обладает законодательной компетенцией и не может через «позитивное» правотворчество вносить какие-либо нормативные корректировки в действующее конституционное законодательство. Однако если в случае выявления пробела Конституционный Суд нашёл удачный способ нормативного решения конкретной конституционной проблемы, то и не должно быть веских причин таким способом пренебрегать, памятуя о высоком профессионализме и компетентности органа конституционного правосудия. В любом случае, решая конституционный казус, не предусмотренный законодательством, Конституционный Суд как бы предваряет, предвосхищает общее конституционное решение вопроса на законодательном уровне.

Такой подход, можно предположить, будет иметь особую востребованность прежде всего в тех ситуациях, когда Конституционный Суд вынужден будет решать дело с помощью аналогии права. Алгоритм поведения Конституционного Суда можно представить следующим образом. Прежде всего, как уже говорилось, необходимо выяснить, находится ли в сфере правового регулирования данный случай. И если право регулирует данный случай, Суд должен выяснить, под регламентацию какой отрасли права он подпадает. Затем, исходя из общего смысла всего законодательства, общепризнанных принципов международного права и норм международных договоров Республики Беларусь, исходя из общих начал, принципов конкретной отрасли права, Конституционный Суд решает дело, тем самым преодолев пробел в законодательстве.