Правовое регулирование биржевых срочных сделок

XXI век ознаменовался веком глобализации, но предпосылки данного тренда начали проявляться в 90-х годах прошлого века. Глобализация вынуждает создавать централизованные центры - бизнес, рынки, общественные институты, союзы. В случае с биржевым рынком было решено вернуть внебиржевые опционы на биржевой рынок, стандартизируя и отрегулировать механизм обращения. В 1993 году впервые была совершена сделка по приобретению FLEX-опциону (опцион с гибкой структурой), где участником сделки было разрешено регулировать свои отношения между собой при помощи большей доступности выбора условий сделки. Данный вид опциона приобрел популярность за рубежом среди торговцев, которые тем самым хеджировали риски колебания курсов валют. В Российской Федерации биржевые опционы имеют низкую волатильность из-за недоверия крупных игроков на биржевом рынке к плохо регулированному механизму защиты на федеральном уровне, что делает ввод опционов с гибкой структурой невыгодными.

Основными опционами признаются, опцион на покупку (колл) и опцион на продажу (пут). Помимо этого, существует гибридный опцион на покупку и одновременную продажу, такой опцион не является официально закрепленным и выражается в техническом аспекте.

Правовая база Российской Федерации все больше «узнает» о финансовом мире и старается урегулировать все новые отношения. С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появились два новых вида договора: опционный договор и опцион на заключение договора. Предметом второго договора является право одной стороны на заключение определённого в опционе на заключение договора соглашения. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением.

Опционный договор предусматривает закрепление за стороной по сделке права требования в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, право требования (опционный договор) прекращает своё действие.

До 2015 года в российском праве опционные контракты были закреплены на уровне судебной практики арбитражных судов.

На сегодняшний день, наиболее развитыми опционными контрактами, используемыми в Российской Федерации, является американский и европейский вариант. Существует третий вид: бермудский, но он не используется на рынках России.

Американский опционный контракт может быть погашен в любой день до истечения срока опциона. Особенностью является срок, во время которого можно закрыть сделку.

Европейский вариант опционного контракта может быть погашен только в указанную дату экспирации.

При заключении опциона не используется слова «цена», а признана трактовка «премия опциона». Премией опциона является сумма, уплаченная покупателем опциона продавцу при заключении опционного контракта. Премия является платой за право заключения сделки в будущем.

На биржевом рынке премия опциона указывается на котировочной доске. Премия вычисляется исходя из экономических и математических моделей. Главный механизм установления премии является спрос и предложение, но кроме этого существуют математические модели, при помощи которых возможна корректировка волатильности и доходности опциона). Вычисляемая премия называется теоретической ценой.

Экономическая теория, затрагиваемая в данном исследовании, является обязательной частью работы по изучение механизмов биржевого срочного рынка, пониманию регулирования на законодательном уровне и использовании полученных сведений для предоставления решений проблем в Российском законодательстве.

В основе экономических теорий лежит идея эффективного рынка. Которая отражает действительное положение дел для продавца и покупателя, как отсутствие выгоды для двоих. Чтобы изменить это используются стохастические процессы и математические модели, моделирующие поведение цен базового актива, лежащего в основе опционного контракта. Используя данные методы можно регулировать волатильность на биржевом срочном рынке. Чем выше волатильность, тем больше риск из-за меньшей определенности премии. Вторым параметром неопределённости является - время. Чем больше срок до экспирации опциона, тем больше премия и выше риск.

Ниже будут выделены популярные опционные модели: Модель Блэка-Шоулза (Black-Scholes).

Биномиальная модель. Модель Хестона.

Модель Монте-Карло.

Модель Бьерксунда-Стенслэнда (Bjerksund-Stensland). Модель Кокса-Рубинштейна (Cox-Rubenstei№model).

Модель Ятса (Yates model).

Со времен возникают новые условия, которые в связи с рыночной ситуацией субъекты предпринимательской деятельности или спекулятивные массы хотели бы изменять самостоятельно. Тем самым рынок произвольно создал стандартный опцион, в котором при заключении можно регулировать такие условия как: вид базисного актива, объем контракта, цена покупки и продажи, тип, стиль. Из-за постоянных изменений в мире, стандартный опцион дополняется и разветвляется. Основная масса опционов перекочевала из внебиржевого рынка, из-за большей свободы трактовки условий сторонами. Самыми ходовыми опционными контрактами стали:

Азиатский опцион Барьерный опцион Бинарный опцион Диапазонный опцион Сложный опцион Свопцион.

2.2 Условия действительности биржевых срочных сделок

Согласно 18 статье Федерального закона «Об организованных торгах» под биржевой сделкой понимается зарегистрированные разнонаправленные заявки участников торговой сессии, полное или частичное соответствие которых друг другу установлено и зафиксировано в реестре договоров организатором торговли в порядке, определенном правилами организованных торгов. Если иное не предусмотрено законом, то такая сделка признается заключенной в момент регистрации в реестре биржи. С учетом заключения договора через электронные терминалы наличие письменного договора не является обязательным и создается автоматически при внесении сделки в реестр договоров.

В определенных, разрешенными правилами биржи, случаях возможна регистрация сделок без подачи заявок. Указанный договор считается заключенным в момент, определяемый правилами организованных торгов, путем внесения записи о заключении договора в реестр договоров. При этом составление одного документа, подписанного сторонами, не осуществляется, и простая письменная форма договора считается соблюденной.

В случаях, когда профессиональные участники рынка воле изъявляют заключить более одной сделки с одним из финансовых инструментов биржи, то есть возможность прибегнуть к заключению генерального соглашения, где будут описаны все инструменты по приобретению, важным условием будут права и обязанности между субъектами договора.

Биржевую сделку можно определить, как предпринимательско-правовую сделку, заключенную профессиональными участниками биржевой торговли (от своего имени, за счет клиента либо от имени и за счет клиента), либо сторонами лично, являясь дилерами, либо через электронные торги относительно передачи в будущем базисного актива в ходе проведения биржевой сессии, в установленные биржей часы работы, надлежащим образом оформленные и зарегистрированные биржей по правилам биржевой торговли.

В виду свободной рыночной экономики, биржевая сделка состоит из трех элементов: обязательные условия, определяющиеся положениями норм законодательства Российской Федерации, условия, закрепленные торговыми площадками (стандартизированные формы), а также прочие существенные условия определяемые участниками заключения биржевой сделки.

Согласно ч.3 ст.301 Налогового Кодекса РФ сделка признается заключаемой на биржевом срочном рынке при соблюдении следующих условий:

порядок ее заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранных государств;

информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных), либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки.

Содержание биржевой сделки (в том числе биржевой срочной сделки) за исключением наименования товара, количества, цены, срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению. Экономическая цель биржевой срочной сделки - минимизировать риски путем совершения операций хеджирования.

По окончании торговой сессии биржи все заключенные сделки участника биржевой торговли отражаются в реестре сделок.

Действительность сделки - признание за ней качеств юридического факта, порождающего правовой результат, к которому стремились стороны сделки.

Действительность сделки определяется законодательством посредством следующей системы условий:

законность содержания (соответствие требованиям законодательства); способность физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (применительно к биржевой срочной сделке требуется наличие специального субъекта предпринимательского оборота, обладающего правосубъектностью и полномочием на заключение сделки);

соответствие воли и волеизъявления;

соблюдение формы сделки (биржевые срочные сделки по общему правилу заключаются в простой письменной форме).

Действительная сделка - правомерное юридическое действие, совершенное в соответствии с требованиями законодательства, соответствующее волеизъявлению (выражающее волю) совершивших его уполномоченных правосубъектных лиц, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей.

Недействительность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не обладает качествами юридического факта, способного породить те гражданско-правовые последствия, наступления которых желали субъекты.

Недействительность сделки может быть обусловлена: незаконностью содержания;

неспособностью физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (отсутствие правосубъектности, полномочия на заключение сделки);

несоответствие воли и волеизъявления; несоблюдение формы сделки.

Биржевая сделка может быть признана недействительной, если она заключена с нарушением гражданского законодательства, а также установленного правилами биржевой торговли (локальным актом) порядка заключения сделки (неуполномоченным субъектом, в неустановленные биржей часы биржевой торговли и др.). Последствия недействительности биржевой срочной сделки определяются общими правилами, предусмотренными в 167 статье ГК РФ.

Что касается недействительности биржевой срочной сделки, то это признание срочной сделки ничтожной. Сделка признается ничтожной в случаях 168 статьи Гражданского Кодекса РФ о нарушении требований закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Однако, сделка признается ничтожной только в том случае, если является неоспоримой. В противном случае, сделка является оспоримой. В российском законодательстве отсутствует общемировая практика по признанию сделки оспоримой в биржевом органе. В РФ данное право имеет арбитражный суд Российской Федерации.

2.3 Порядок заключения и исполнения биржевых срочных сделок

Заключение биржевой срочной сделки - является волевое действие субъектов сделки по достижению согласия по существенным условиям договора, влекущее за собой возникновение прав и обязанностей в отношении объекта биржевой срочной сделки.

Порядок заключения биржевых срочных сделок регулируется в первую очередь действующим законодательством, а именно главой 28 Гражданского Кодекса Российской Федерации, затем локальными актами биржи, где описаны дополнительные требования к порядку заключения биржевых сделок. Биржевая срочная сделка обязана быть заключенной в письменной форме, если сделка в ходе торгов заключается устно, она должна быть оформлена в письменную форму после завершения торгов. В настоящее время, используя для заключения биржевых срочных сделок электронные терминалы, письменная форма договора автоматически создается на серверной части клиринговой компании.

И.Г. Абраменкова в своей диссертации отмечает, что особая процедура заключения биржевых срочных сделок предопределяется порядком проведения биржевых торгов, который определен в Правилах биржевой торговли. правовой финансовый биржевой срочный сделка

Биржевая срочная сделка заключается в два этапа, об этом говорит В.С. Белых, первым является оформление и отправление биржевого приказа (заявки), вторым непосредственное заключение биржевой сделки во время биржевой торговли. Помимо этапности заключения выделяют порядок заключения, системный и внесистемный.

К внесистемному порядку относится «привычная» биржевая торговля. При внесистемном порядке заключения срочной биржевой сделки используется электронный терминал, письменный или устный приказ своему брокеру на выставление заявки. Профессиональный участник торгов от своего имени и за счет клиента направляет определенному кругу лиц участвующих в торговле на бирже предложение (оферту) о заключении сделки, в свою очередь другая сторона получая предложение, решает вопрос о заключении или воздержании от сделки.

Требования, предъявляемые к биржевой оферте:

содержание всех обязательных условий будущей биржевой срочной сделки;

определенность;

адресность (оферта адресована определенному кругу лиц); направленность (намерение лица, которое направляет оферту,

заключить договор на указанных или лучших условиях); Оферентом является:

сторона будущей биржевой срочной сделки (дилер);

сторона будущей биржевой срочной сделки, в случае если брокер действует от имени, за счет клиента. Сторона биржевой срочной сделки направляет оферту посредством профессионального участника биржевой торговли;

профессиональный участник биржевой торговли, действующий от своего имени, за счет клиента, направляет оферту с согласия представляемого лица.

Оферент не имеет возможности отозвать предложение и считается связанным со своей офертой после истечения срока данного биржевой площадкой для изменения или отзыва своей заявки.

Акцептом является принятие предложения на указанных условиях, либо условиях, лучше предложенных участником биржевой торговли, в ходе биржевой сессии.

Акцептантом является:

сторона будущей биржевой срочной сделки (дилер);

сторона будущей биржевой срочной сделки, в случае если брокер действует от имени, за счет клиента. Сторона биржевой срочной сделки принимает оферту и сообщает о принятом решении профессиональному участнику биржевой торговли;

профессиональный участник биржевой торговли, действующий от своего имени, в интересах представляемого лица, принимает оферту с согласия представляемого лица.

У биржевого акцепта имеется ряд особых условий: Акцепт должен быть безоговорочным;

Акцепт выражается в устной или письменной форме; Срок акцепта ограничен временем торговой сессии; Время акцепта должно максимально совпадать с офертой;

Изменение существенного условия, за исключением условия о цене, является направлением встречной оферты. Условия о цене подлежат безоговорочному изменению в лучшую сторону продавца или покупателя.

После первого этапа по выставлению заявочной позиции, через профессионального участника торгов или участником от своего имени начинается этап достижения соглашения по всем существенным условиям сделки. До эры компьютеризации было принято составлять маклерскую записку, которая затем использовалась для составления письменного договора. В настоящее время, после второго этапа завершение сделки происходит автоматической генерацией договора, который отправляется покупателю, продавцу, их представителям на торговой площадке и в клиринговую компанию. Правила заключения сделок регулируется локальными актами биржи. Помимо уведомления своих клиентов и клирингового центра брокеры уведомляют расчетную палату для регистрации сделки в реестре. Расчетная палата будет являться гарантом надлежащего исполнения обязательств перед брокерами, а брокеры являются в свою очередь гарантами для своих клиентов. Как и все гражданско-правовые сделки, после заключения договор вступает в силу и порождает права и обязанности для сторон договора.

Помимо внесистемного порядка существует системный порядок, о котором было сказано выше. Его особенностью является работа через расчетную палату, которая выступая посредником, находит подходящую позицию и сводит клиентов для заключения сделки. Первый этап отчасти совпадает с внесистемным порядком, только вместо выставления заявочного ордера на торгах, ордер отсылается в расчетную палату. Принимая заявку, расчетная палата регистрирует ордер и на основании условий ордера находит противоположную заявку и сводит участников торгов друг с другом.

Для регулирования надлежащего исполнения сделки вводятся механизмы регулирования биржей (внесение маржинальных средств).

Традиционные срочные инструменты подразумевают поставку в будущем базисного актива. Поставка в будущем регулируется правилами поставки отраженных в локальных актах биржи. Продавец базисного актива выбирает время поставки, но в пределах оговоренного периода поставки. Данные действия юридически оформляются в извещении о намерении совершить поставку (нотис).

Нотис существуют двух видов: Переводимый; Непереводимый.

Переводимым нотисом является товарораспорядительный документ, дающий право покупателю получить товар на складе. На нотисе находится графа с указанием владельцев базисного актива. По правилам биржи, если нотис остается на руках у покупателя определенное время (стандартом считается 45 минут), то он считается принятым или оставленным. Последний держатель нотиса обязан принять товар. Со временем из-за просрочки времени поставки и принятия базисного актива биржами были разработаны безрасчетные (финансовые) фьючерсные контракты. Которые исключили двойную сделку с фьючерсами на поставку (1-ая сделка фьючерсное обязательство, 2-ая поставка товара).

Традиционный, поставочный фьючерс преобладает над финансовым и тем самым стоит все же затронуть процесс поставки товара (базисного актива) покупателю.

Выделяют два вида поставки: первичную и вторичную. Первичной поставкой является поставка базисного актива на склад или забор со склада биржи. Вторичная поставка представляет из себя юридический момент, когда осуществляется поставка товара без вывоза со склада биржи.

Как только клиентами будут получены нотисы, они обязаны уведомить своих посредников (брокерские фирмы) о намерении поставить-принять базовый актив. Брокерские фирмы в свою очередь уведомляют об этом расчётную палату. Последним этапом будет выписывание складского документа клиенту для получения товара на складе биржи.

Согласно положениям Письма ГКАП РФ от 30 июля 1996 года «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» обязательства по получению (передаче) имущества прекращаются с приобретением однородного фьючерсного контракта, предусматривающего, соответственно, передачу (получение) такого же имущества.

При заключении офсетной сделки происходит взаимозачет встречных обязательств.

Офсетная сделка имеет ряд условий: Бесспорность;

Действительность; Допустимость; Однородность;

Встречный характер обязательств.

Офсетная сделка является цессией (уступка права). Происходит передача права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящую к замене кредитора в обязательстве. Форма уступки требования определяется в соответствии с положениями 389 статья ГК РФ: биржевая срочная сделка заключается в простой письменной форме, следовательно, соглашение об уступке права требования тоже должно быть заключено в письменной форме.



Глава 3. Проблемы правового регулирования срочного рынка

3.1 Современное состояние биржевого срочного рынка в Российской Федерации с точки зрения его развития и стабильности

В настоящее время, в 2018 году, продолжает наблюдаться тренд на не систематическое регулирование биржевой деятельности в Российской Федерации. В первую очередь это связано с некомпетентностью министерств, а также низкого уровня подготовки экономических специалистов. Помимо регулятивного воздействия, значительное влияние на слабость рыночных отношений указывает стагнирующая экономика страны. Безусловно, падение экономических показателей вызвано некорректными решениями в исполнительной власти и подвластными им корпорациям. Основная тема дипломной работы заключается в исследовании и решении проблем правового характера срочного рынка, следуя этому пути, экономические ошибки государства будут игнорироваться, так как не представляют из себя вспомогательный инструмент, выступая самостоятельной проблемой требующей решения.

Однако, экономические показатели срочного рынка должны быть использованы, для подтверждения картины видения ситуации развития срочного рынка с середины 90-х годов. Как любой процесс в природе, прекращение существования Советского Союза не происходит по щелчку пальцев. До 2008 года, Российская Федерация существовала в «беззаботном» вакууме советского наследия. Выдвинутый законопроект о срочном рынке был отложен на неопределенный срок по причине ненадобности и слабой проработанности. До сегодняшнего дня большинство вопросов связанных с регулированием срочного рынка, как и в целом биржевой торговли, осуществляется на уровне указов центрального банка РФ, либо локальными актами биржевых организаций. Опыт европейских стран по внедрению английского права в регулирование экономических сфер не применяется, что подвергает незащищенности и росту махинаций с ценными бумагами. Как выше было сказано, экономика Российской Федерации существовала и существует в полной корреляционной зависимости с энергоресурсами, основным источником дохода является нефть и газ. Россия на финансовой площадке прозвана нефтяным заводом. Используя «нефтяную иглу» и наследие прошлого биржевой рынок, в частности срочная секция росла. После кризиса 2008 года, биржевой рынок резко просел, что в свою очередь отразилось на срочном рынке. После данных событий «придворные» экономисты снова подняли идею регулирования срочного рынка на федеральном уровне, но цены на нефть продолжили расти, и предложение вновь было отложено. Располагая статистическими данными Московской биржи, можно утверждать, что после 2014 года финансовый климат был испорчен, но постепенно начал восстанавливать свою прежнюю позицию. Беря в сравнение 2015 и 2018 год наблюдается стагнация, но более плавная. Доля фьючерсных контрактов просела, но остается по-прежнему большой, что означает приоритетную востребованность решать правовой вопрос срочной секции.

Опираясь, на упомянутый документ итогов за ноябрь 2018 год, можно сделать заключение о качественном развитии срочного рынка. На протяжении последних 8 лет было введено много новых деривативных инструментов (преимущественно фьючерсные контракты на валютные пары, помимо, облигационные договоры на процентные ставки и фондовые контракты такие как фьючерс на акции Яндекса и фьючерс на акции Магнита). Были введены в обращение календарные спреды на фьючерсные контракты индекса РСТ и валютной пары доллар США к Российскому рублю.

Необходимым шагом видится создание комплексного правового регулирования срочного рынка в Российской Федерации. Заявленное предложение подкрепляется словами управляющим директором финансовой компании «ИФК "РИГрупп-Финанс"» Михаилом Васильевым:

«Законодательство о срочных инструментах является в настоящее время наиболее уязвимым вопросом при работе на срочном рынке. В этой области можно выделить следующие основные проблемы:

1. Отсутствие единого и непротиворечивого законодательства о срочном рынке в России.

2. Неоднозначную трактовку срочной сделки в действующем законодательстве, отсутствие основных определений производных инструментов и, как следствие, правовую незащищенность участников срочных сделок.

3. Неопределенность в принципах регулирования и построения инфраструктуры рынка». Для этого стоит определить экономическую категорию «срочного рынка» на законодательном уровне, определить признаки понятия и в конечном итоге закрепить его как правовую категорию. В настоящий момент понятие срочного рынка законодательно не закреплено, при этом закреплен порядок осуществления срочных сделок, инструментов возможных для обращения на срочной секции биржи, а также понятие производного финансового инструмента. Исходя из вышесказанного в выпускной квалификационной работе можно вывести понятие срочного рынка.

Срочный рынок - это система определенных экономических, высоко рисковых отношений, возникающих между субъектами экономической деятельности по поводу совершения биржевых и внебиржевых сделок, являющихся производными финансовыми инструментами.

Для более полного понимания срочного рынка, для толкового регулирования данной сферы общественных отношений стоит рассмотреть общественные отношения и ценообразования с двух точек зрения. С одной стороны, срочный рынок является производным от наличного рынка, цены на срочной секции являются отражением цен на базовые активы наличного рынка. Второй взгляд на срочную секцию дает представление о формировании будущих цен базисных активов с оценкой производного рынка, конъюнктуры экономической ситуации и ожиданий.

Вновь мы видим пробел в самом понимании производного инструмента. Как выше писалось, Российское законодательство считает объектом срочной сделки базисный актив, что, несомненно, в настоящее время признается большинством участников рынка по всему миру. Но в случае с законодательством Российской Федерации это может привести к пагубным последствиям. При возникновении новой точки зрения на производный инструмент, правовая база России моментально устареет, что может привести к затруднениям защиты прав субъектов правоотношений.

3.2 Проблема юридического статуса производных финансовых инструментов и сделок с ними

Сегодня, спустя пару десятков лет, можно утверждать о том, что приложенные совершенствования законодательной базы является недостаточным для регулирования срочного рынка ценных бумаг. Пробелы наблюдаются от понимания деривативов, до регулирования деятельности биржевого сектора в целом. Решая вопросы фрагментарно можно отсрочить возникновение новых проблем, но не дать толчок развитию и стабильности.

Юридические школы высказывали разные мнения по поводу сущности деривативов. Основной точкой зрения является дериватив, как ценная бумага, но исторически доказано, что простой способ достижения понимания является ошибочным. Наглядным примером может служить Марксистская теория денег, где он ставит под сомнение приравнивание денег к материальной вещи без ясного обоснования. Тот же путь разоблачения может ждать и деривативы. Философская мысль в данном контексте нас не интересует, так как не сможет явно отразить нашу задачу на практике в настоящий момент времени. Другие юристы считают производные инструменты предварительным договором, третьи договором купли-продажи имущественных прав, четвертые ссылаются на то, что это обязательства, которые можно сравнить с азартными играми и пари. Законодатель четкого ответа на данный вопрос не дает, как с правовой позиции квалифицировать производный финансовый инструмент. А значит, что при защите прав победит сильнейший, чьи доводы и харизма будут убедительнее здравой мысли. В федеральном законе «О рынке ценных бумаг», во второй статье упоминается производный финансовый инструмент, как обязанность, но не стоит это путать с обязательственным характером, так как в данном случае это будет выдрано из контекста понимания законодателем дериватива.

Чтобы привлекать новых инвесторов на российский рынок и удерживать прежних, стоит создать уверенность у участников срочного рынка в защите своих прав и интересов, а законодателю показать заинтересованность в развитии срочного рынка. Это считается приоритетной задачей, так как, говоря о биржевой торговле, стоит подметить, что участники рынка не любят напрасно рисковать. В данной дипломной работе предлагается изменить, а точнее дополнить федеральный закон «О рынке ценных бумаг», где обозначить конкретно права и обязанности сторон, а также определить истинный объект сделки с деривативом. Существует практика судов, при которой Гражданский Кодекс является лидирующим документом при принятии решений. Но считаю, что выносить договор с производным финансовым инструментом в Гражданский кодекс РФ не требуется, так как это создаст издержки и коллизию с Федеральным законом, указанным выше.

Так, 14 марта 2014 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынес Постановление №16 «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или - в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, - иными правовыми актами (ст. 3 ГК РФ)».

К сожалению, тенденция, о которой сказано выше, а именно использовании Гражданского кодекса РФ, как приоритетного правового акта, игнорируя сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности, является затруднением и причиной несправедливых решений.

Так, например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR + %, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей, в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше - то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR, зависит от колебания международного кредитного рынка и заведомо не может быть известна ни сторонам, ни кому бы то ни было.

Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора.

Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов. В результате чего 17 сентября 2013 года на сайте ВАС РФ появился текст проекта информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп-договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора».

В этом же проекте информационного письма ВАС РФ содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющемуся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производных финансовых инструментов на предлагаемых контрагенту условиях.

Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа возлагаются не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг.

Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны - лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в проекте информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.

В связи с этим Ассоциация российских банков, Национальная ассоциация участников фондового рынка и Национальная валютная ассоциация направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту информационного письма ВАС РФ. В частности, указывают, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника не свойственные ему функции.

Данная ситуация ярко выражает пробел законодательства Российской Федерации. Судебная система фактически берет на себя роль законодателя, в связи с отсутствием должного регулирования срочного рынка со стороны законодательных органов. Это пагубно тем, что суды, не разбирающиеся в финансовых вопросах, возлагают на участников срочного рынка дополнительные обязательства, которые профессиональным участникам неприсуще. Кроме этого создается опасность нестабильности правовой системы и финансовых рынков, что в свою очередь приводит к нестабильности экономики, это изменчивость позиции суда.

Вторым примером выступит неурегулированные отношения между ООО «Новые технологии», ООО «ИЦНТ» и ОАО «Роснано». Между партнерами было заключено инвестиционное соглашение, регулирующее порядок совместной реализации на базе ЗАО «Эрбитек» проекта по организации промышленного производства трех высокоэффективных лазерных устройств на базе эрбиевого граната, получаемого из наноразмерных оксидных порошков.

В последующем стороны изменили условия соглашения и заключили новый договор, где предусматривался новый порядок финансирования партнерами проекта. В данном договоре предусматривалось право ОАО «Роснано» требовать от ООО «Новые технологии» выкупа всех акций в случае невыполнения ЗАО «Эрбитек» применимых рубежей (контрольных точек проекта) и не достижение показателей эффективности проекта. В соглашении были указаны показатели, одним из показателей был показатель по выручке. В соглашении обозначалась формула для расчета цены выкупа акций ЗАО «Эрбитек». При неудовлетворительном результате выкуп должен был совершен в 20-дневный срок с момента направления требования. Затем ОАО «Роснано» после поступления на расчетный счет «суммы обеспечительного платежа штрафного опциона «пут» в размере 100% цены выкупа, засчитываемой в счет оплаты акций» в течение 15 дней передает все принадлежащие акции ООО «Новые Технологии». Когда показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО

«Новые Технологии» о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82 500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек», ООО «Новые Технологии» отказалось платить. Суд согласился с доводами ОАО «Роснано» и обязал ООО «Новые Технологии» выкупить акции у ОАО «Роснано», установив также штраф за неисполнение решения суда в размере 3 млн. рублей в неделю. Стоит учесть, что суд не мог ссылаться на правовые акты, а принял сторону компании, частью которой владеет государство. Во-вторых, чтобы ссылаться нужно иметь базу по срочному рынку, которой нет.

В 2008 году был показательный финансово-экономический кризис, который показал всему миру, что срочный рынок не только является вспомогательным инструментом для развития экономики, но и является рискованным инструментом, который при нарушении функционирования может привести к серьезным проблемам, как в финансовой сфере, так и для реального сектора общественной жизни. Отсюда можно сделать вывод, что приоритетной задачей государства в экономической сфере является регулирование и поддержка стабильности срочного рынка.

Срочный рынок ценных бумаг содержит в себе риски, с одной стороны, для инвесторов - частные риски, с другой стороны, риск для экономики страны в целом - системный риск. Оба риска связаны между собой, но должно существовать деление их регулирования различными правовыми средствами. Поскольку ключевую роль в функционировании срочного рынка играют кредитные организации как основные участники этого рынка, Банком России был разработан ряд правовых актов, направленных на минимизацию частных рисков кредитных организаций на срочном рынке. Например, Положение Банка России от 14.11.2007 №313-П «О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска», Инструкция Банка России от 15.07.2005 №124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями».

Системный риск срочного рынка в настоящее время слабо урегулирован, так как основную роль регулятора носит Центральный банк РФ. В настоящее время существует один инструмент, направленный на контроль системного риска - приостановление торговой сессии. Данный способ является административным регулированием и крайне нежелательной мерой в финансовом мире, так как происходит прямое, «грубое» вмешательство в жизнь рыночных отношения (свободного рынка), даже если это может быть необходимым. Для обеспечения стабильного функционирования срочного рынка представляется необходимым выработать систему средств принудительного регулирования, направленную на контроль и минимизацию системного риска срочного рынка. Причем представляется важным, чтобы эта система мер была закреплена в нормативном правовом акте, с тем, чтобы участники рынка могли их учитывать при разработке своих финансовых стратегий, с тем, чтобы применяемые меры регулятора не являлись шоком для рынка.

В экономической литературе для определения системного риска предлагается использовать ряд показателей. Например, Д.А. Федосеев предлагает использовать 4 группы показателей системного риска:

возможность системного кризиса; вегативное влияние мировой экономики;

воспользование рынка производных финансовых инструментов для обхода валютного, налогового законодательства и мошенничества;

возможность структурного перекоса национальной экономики. Установление предельных значений указанных показателей (или иных, более эффективных с позиции экономистов), также выработка системы мер государственного реагирования, исходя из сложившейся конъюнктуры, представляются необходимым шагом на пути создания системы средств пруденциального регулирования, направленной на контроль и минимизацию системного риска срочного рынка.

1 сентября 2013 году вступил в силу Федеральный закон от 23.07.2013 №251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков)». Указанный Закон дополняет ст.3 Федерального закона от 10.07.2002 №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее - ФЗ «О Банке России») целью деятельности Банка России - «развитие финансового рынка Российской Федерации, обеспечение стабильности его функционирования». В пояснительной записке соответствующего законопроекта в качестве одной из целей было указано «обеспечение более качественного анализа системных рисков».

Данный закон к сожалению, не решает проблему комплексного регулирования срочного рынка. Не совсем ясно, включен ли в данный закон внебиржевой срочный рынок, товарный рынок и срочный рынок. Что подразумевается в конечном счете под «финансовым рынком». Отсутствует инструментарий для анализа системного риска, нет системы мер по контролю и минимизации рисков.

3.3 Проблема государственного регулирования биржевой деятельности

Ключевой проблемой, также выступает отсутствие нормативно-правовой базы, регулирующей вмешательство государства в дела управления макроэкономических процессов экономики. Углубляясь в тему рыночных отношений приходит осознание того, что без государства невозможно выстроить слаженную систему экономических процессов. Срочный рынок в Российской Федерации нуждается в участии государства при необходимости.

Стоит разделять вмешательство и участие со стороны государства, так как в первом случае мы получаем навязанные правила игры, которые насаждаются насильно, против воли сторон, во втором случае мы получаем равного игрока на рынке, что дает нам уверенность в том, что в случае нарушения правил игрок - государство будет привлечен к ответственности в общем порядке. Российская Федерация, выступая равным игроком в экономической сфере, при должном уровне нормативно-правовой базы, может осуществлять те же действия, что и все игроки рынка, хеджировать риски на определенные товарные группы, в частности на товары, нуждающиеся для поддержания уровня жизни граждан (зерновые культуры, сырье для изготовления лекарственных препаратов и т.д.). Помимо всего, роль государства налагает определенные, эксклюзивные, обязанности на людей, управляющих страной. Многие экономисты, ученые, сходятся во мнении, что государство должно лично регулировать процентные ставки, курс национальной валюты, разрабатывать приоритетные стратегии экономики. Это данность, которая существует в России, но порой выполняется разрозненно органами ответственными за вышесказанные вопросы. Не стоит упускать из вида, что Россия является государством федеративного устройства. Данный критерий должен давать больше автономии федеративным регионам и в том числе больше возможностей в биржевой торговле, в частности на срочном рынке.

На сегодняшний день роль государства на срочном рынке сводится лишь к регулированию курса национальной валюты через центральный банк Российской Федерации. В первом десятилетии XXI века Банк России начал заключать сделки по валютным свопам между национальной валютой, рубль, и долларом США и евро. Данные сделки заключаются на Московской бирже в секции срочного рынка, а также на внебиржевом срочном рынке.

Причиной, по которой роль государственного участия столь мала на срочном рынке, кроется в отсутствии нормативно-правовой базы.

Единственный орган, который уполномочен вести дела на биржевом рынке, в частности на срочном, является Банк Российской Федерации. В соответствии с его статусом, он ограничен в инструментарии для совершения сделок на рынке.

Изучив федеральный закон «О Центральном Банке Российской Федерации», можно сделать вывод о том, что Банк России имеет узкоспециализированные возможности по покупке деривативов и биржевых акций, при этом имея исключения, оговоренные в законе. В большинстве случаев, основным направлением является мониторинг, выпуск государственных ценных бумаг и операции по ним. В мониторинг помимо наблюдения входит также формирование отчетов и предоставление их законодательной власти.

В 39 статье ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации» перечислены возможные операции банка на рынке. В виде исключения по приобретению срочных бумаг, Центральный Банк РФ может совершать сделки со страховыми компаниями, но помимо страховых компаний на срочном рынке достаточно и других участников, не обладающих таким статусом.

Следовательно, на сегодняшний день в стране нет субъекта, который мог бы представлять Российскую Федерацию на срочном рынке в качестве полноценного участника с целью влияния на макроэкономические процессы, а также на реализацию собственных стратегий в регионах.

Затронув тему субъектов государства, стоит выяснить роль и потребность в доступе уполномоченных субъектов на совершение срочных сделок на срочном рынке представленных региональными органами.

Явным примером может служить ситуация 2014 года, ввод санкций и резкое падение цен на нефть. Если посмотреть динамику биржевых цен на газ и нефть, провести сравнительный анализ, то можно сделать вывод о том, что цены между двумя этими товарами коррелирует. Также причиной корреляции цен может служить и то, что газ добывается порой вместе с нефтью. В каждом регионе России есть ряд тепловых станций служащих для обогрева домов и подачи газа для бытовых нужд жителей. Обслуживанием станций по стране занимается ПАО «Мосэнерго». Это публичная компания, в которой контрольный пакет принадлежит государству. Данный факт должен быть опущен, так как является плохим примером демократии и выливается в монополию государства на энергоресурсы. Гипотетически смоделируем рыночную систему с европейских стран. Возьмем за данность, что каждый регион страны сам решает какое количество энергоресурсов ему закупать. В таком случае, сам регион, выступая на срочном рынке, мог хеджировать свои риски от падения цен на газ. Встречный вопрос о экономическом спаде цен на предоставленный газ населению нивелируется тем, что при падении мировых цен на энергоресурсы, в Российской Федерации они продолжают расти для конечного пользователя. Причины не являются приоритетными в данной работе.

Таким образом, в последней главе были обозначены пробелы и способы их устранения. Объемы и динамика срочного рынка в Российской Федерации доказывают, что для экономики страны необходимо создавать единую нормативно-правовую базу регулирования общественных отношений на срочном рынке. Срочный рынок представляет собой классический правовой институт отрасли предпринимательского права. Лишение пробелов методами предпринимательского права, экономических законов и опыта других стран сможет вывести срочную секцию биржевого рынка России на новый уровень и дать толчок развитию в будущем.



Заключение

Подводя итоги исследовательской работы можно сделать выводы проделанной работы.

Срочный рынок может подразделяться на две секции, на биржевую и на внебиржевую.

Биржевой срочный рынок - это организованная биржей секция, на которой участвуют профессиональные участники биржевой торговли, дилеры, где по ходу торгов (на биржевой площадке в ходе биржевой сессии) заключаются срочные сделки между субъектами правоотношений.

К видам используемых производных финансовых инструментов биржевого срочного рынка выделяют фьючерсные контракты и опционные договоры. Что касается внебиржевой торговли, то обсаливают также форвардные контракты.

Фьючерсный рынок - это организованная биржей площадка, где возникают, изменяются и прекращаются отношения между участниками рынка, направленных на совершение фьючерсных операций.

Опционный рынок - это организованная биржей площадка, где возникают, изменяются и прекращаются отношения между участниками рынка, направленных на совершение сделок по покупке или продаже опционов call или put по определенной биржей правилам торговли опционами. Форвардный рынок - это в большинстве своем нерегулируемые биржей отношения, которые возникают, изменяются и прекращаются вне территории биржи, между установленными субъектами и их количеством по согласованным данными субъектами правам и обязанностям.

Субъекты биржевого срочного рынка - лица, деятельность которых прямо или косвенно направлена:

на обеспечение функционирования рынка - субъекты, обеспечивающие нормальное функционирование рынка: организатор торговли - биржа,

расчетная палата (клиринговый центр), депозитарий, регистратор сделок (реестрдержатель);

на заключение биржевых срочных сделок - члены Биржи - профессиональные участники биржевой торговли: брокеры и дилеры;

на приобретение прав и обязанностей по биржевым сделкам и извлечение предпринимательской прибыли - стороны биржевых срочных сделок: покупатель и продавец базового актива, которые могут быть субъектами хеджирования рисков, с помощью заключения биржевых сделок на срочном рынке - хеджеры, хедж-фонды и фонды хедж-фондов; арбитражерами.

Биржа - субъект, в большинстве юридическое лицо, которое организует, поддерживает и регулирует торговлю товарами, валютами, ценными бумагами и производными финансовыми инструментами. Торговля ведется стандартизированными контрактами, либо объединенными инструментами в лоты. Регулируемость обеспечивается благодаря локальным актам биржи.

В зависимости от торгуемых активов (инструментов) биржи подразделяются на:

товарные - является рынком, на котором по средствам прямой конкуренции продаются (покупаются) товары оптовыми партиями, используя договоры купли-продажи, но с учетом биржевых правил и стандартов;

фондовые - является рынком, на котором по средствам прямой конкуренции продаются (покупаются) ценные бумаги, используя договоры купли-продажи, но с учетом биржевых правил и стандартов;

валютные - является валютным рынком, на котором по средствам прямой конкуренции продаются (покупаются) валюты и валютные пары разных государств используя договоры купли-продажи, но с учетом биржевых правил и стандартов.

Расчетная (клиринговая) палата биржи - является арбитром в виде финансовой организации принадлежащей, как правило, бирже, предлагающей услуги клиринга (взаимозачета). Служит для сведения субъектов сделки и гаранта соблюдения прав и обязанностей.

Клиринг (взаимозачет) - одна из разновидностей профессиональной деятельности на биржевом рынке. Данная деятельность предполагает взятие на себя обязательств по гарантированию осуществления прав и обязанностей сторон сделки. Выступая в роли арбитражного органа, клиринговые компании извлекают из этого прибыль, используя комиссию.

Профессиональные участники биржевой торговли - субъекты предпринимательской деятельности, совершающие биржевые сделки от имени клиента и за его счет, от своего имени и за счет клиента (брокеры) либо совершающие биржевые сделки от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи актива на бирже (дилеры).

Стороны биржевых срочных сделок (покупатель и продавец базового актива) - лица, которые через биржевых посредников - участников биржевой торговли (брокеров, дилеров), либо, будучи дилерами, самостоятельно приобретают для себя права и обязанности, созданные заключением биржевых срочных сделок:

субъекты хеджирования сделок на срочном рынке - хеджер-субъект (хеджер), хедж-фонды и фонды хедж-фондов;

арбитражеры.

Хеджер-субъект (хеджер) - физические или юридические лица, целью которых является минимизирование рисков по основным инструментам используя производные финансовые инструменты срочного рынка. Данные действия направлены на минимизирование рисков путем открытия позиций на рынке, где возникают потенциальные изменения рыночных цен.

...