Анализ механизма гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность исследования данной работы состоит в том, что договор коммерческой концессии является относительно новым явлением в нашей стране, появившемся только в 1996 году с введением части 2 Гражданского кодекса РФ. И возникает множество теоретических и практических проблем, связанных с этим институтом. Это происходит из-за несовершенного механизма правового регулирования, недостаточной правовой культуры, информирования. Например, актуальной является проблема, связанная с расторжением договора коммерческой концессии в одностороннем порядке. А именно возможностью одностороннего отказа в любой момент одной из сторон от договора коммерческой концессии. На наш взгляд, подобный подход законодателя, противоречит самому существу отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии. Ведь данный договор рассчитан на длительное время и нуждается в особой стабильности, так связан с построением определенной бизнес-системы, рассчитанной на получение прибыли как правообладателем, так и пользователем. Актуальность обусловлена ещё и тем, что возникает множество вопросов о соотношении договора коммерческой концессии и института франчайзинга. Здесь возникают вопросы: насколько соответствует Глава 54 Гражданского кодекса международному институту франчайзинга, что является более широким и охватывает больший спектр общественных отношений: договор коммерческой концессии или франчайзинг. В этой связи в данной работе исследуются такие понятия как "франчайзинг", "коммерческая концессия", исследуется законодательство Западных стран с целью выявления соотношения договора коммерческой концессии и франчайзинга, даётся анализ Главы 54 Гражданского кодекса РФ.

Целью исследования является проведение исследования механизма гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии с последующей выработкой дополнений и предложений по усовершенствованию законодательства. Также в качестве цели ставится и исследование особенностей института франчайзинга для выработки предложений по приближению регулирования договора коммерческой концессии с международными нормами и стандартами института франчайзинга.

Задачи исследования:

- рассмотреть историю возникновения договора коммерческой концессии;

- рассмотреть историю возникновения и особенности международного института франчайзинга;

- дать правовую характеристику договора коммерческой концессии и исследовать соотношение договора коммерческой концессии и франчайзинга;

- определить правовую природу договора коммерческой концессии и показать отличие от других смежных договоров;

- раскрыть содержание договора коммерческой концессии: предмет и иные условия, права и обязанности сторон, их ограничение;

- раскрыть проблемы ответственности сторон, изменения и расторжения договора коммерческой концессии.

Предметом исследования являются положения российского законодательства в части договора коммерческой концессии, научные взгляды по исследуемой теме, а также отдельные положения зарубежного законодательства о франчайзинге, раскрывающие особенности данного института.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в рамках конструкции договора коммерческой концессии.

Методологическую основу настоящего исследования составляет диалектический метод научного познания. Также использовались такие методы как, структурно-функциональный и историко-логический методы.

Степень разработанности темы - теоретическая основа исследования представлена трудами следующих авторов: Суханова Е.А., Райникова А.С., Еремина А.А., Черепановой Е.А., Рыковой И.В., Титовой М.Н., Васильевой Т.Н., Васильевой И.В., Забелина П.Е., Витрянского В.В., Головиной С.Ю., Гонгало Б.М., Лаптевой Г.А., Брагинского М.И., Попова А.В., Сосна С. А., Васильевой Е.Н., Стригуновой Д.П., Маслова А., Авилова Г.Е.

Нормативную базу исследования составляют:

- Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017)[Электронный ресурс]: В данном виде документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс» (дата обращения 13.04.2018).

- Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в ред. от 23.04.2018 N 91-ФЗ) [Электронный ресурс]: В данном виде документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс» (дата обращения 13.04.2018).

- Приказ Минэкономразвития России от 10.06.2016 N 371 (ред. от 07.06.2017) "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации распоряжения по договору исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных".

- Проект Федерального закона N 503845-6 "О франчайзинге" Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс» (дата обращения 13.04.2018).

- Регламент Комиссии (ЕС) от 22 декабря 1999 г. № 2790/1999 «О применении статьи 81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий».

Положения, выносимые на защиту:

1) С целью приведения законодательства в соответствии с международными стандартами, необходимо внести изменения в Главу 54 Гражданского кодекса РФ, в частности ввести понятия договора франчайзинга, франшизы, франчайзора, франчайзи. При этом подобные дефиниции можно позаимствовать из Проекта закона "О франчайзинге", который был отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении и отправлен на доработку в марте 2016 г.

2) Необходимо законодательно отрегулировать преддоговорный этап отношения пользователя и правообладателя, а именно раскрытие информации правообладателем о себе и объектах исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой информации. Так, предлагается, дополнить п.1 ст. 1031 - "Правообладатель (франчайзор) обязан указать, является ли его товарный знак или патент официально зарегистрированным, их условия использования франчайзи (любые договоры, соглашения, которые ограничивают право франчайзи в тех или иных аспектах использовать товарный знак".

3) На наш взгляд, необходимо императивно закрепить обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Так, необходимо указать в п.1 ст. 1031 ГК РФ "Правообладатель (франчайзор) обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии".

4) Необходимо включить в статью 1030 ГК РФ "о вознаграждении по договору коммерческой концессии" формулировку "вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав определяется отдельно по каждому из таких исключительных прав".

5) Предлагается п. 1 ст. 1037 ГК РФ изложить в следующей редакции: "При заключении договора коммерческой концессии на неопределенный срок, стороны обязаны предусмотреть минимальный срок действия договора коммерческой концессии, до истечения которого невозможен односторонний отказ. В случае не указания такого срока, договор коммерческой концессии следовало бы считать незаключенным." То есть таким образом, мы определим что сами стороны по собственной воле установят соответствующий минимальный срок, тем самым убрав возможность злоупотребления одной из сторон в части одностороннего отказа. Считаем что это соответствует международной практике, а главное самому существу регулируемых франчайзинговых отношений, которые рассчитаны на длительный, продолжительный срок.

1. Понятие договора коммерческой концессии

1.1 Соотношение договора коммерческой концессии и франчайзинга

Договор коммерческой концессии является относительно новым явлением в нашем законодательстве. Данный институт в России появился в 1996 году с введением части 2 Гражданского кодекса РФ. И ни дореволюционное, ни советское законодательства не знали договора коммерческой концессии. Лишь в 1990-х годах началась разработка этого договора. При этом у авторов проекта второй части ГК не было единого мнения по поводу его названия. Так, первоначально он должен был называться договором комплексной предпринимательской лицензии, но тем не менее это название не нашло своего отражения в российском законодательстве. Принятое же впоследствии название "коммерческая концессия" было использовано как наиболее сходное с зарубежным понятием "франчайзинг". Для того чтобы дать правовую характеристику договору коммерческой концессии, понять его сущность необходимо изучить изучить и сопоставить понятия "франчайзинг" и "коммерческая концессия".

Этимологически слово "франчайзинг" происходит от английского franchising, что означает - право, привилегия. При этом необходимо отметить что в мире нет какого-то бы ни было однозначного, едино-применимого понятия "франчайзинг" .Это случилось из-за того что в каждой стране франчайзинг приобрёл свои формы и индивидуальные особенности, характерные для разных стран. Но вместе с тем можно говорить, что несмотря разность подходов к определению данного понятия, сущность его одинакова. Российские и зарубежные учёные уже много лет пытаются выработать наиболее емкое и точное понятие франчайзинга. Так, например, Е.А. Черепанова определяет франчайзинг как форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. Исходя из этого определения видно, что его автор оценивает франчайзинг в большей степени как деятельность. Б.И. Пугинский сформулировал понятие франчайзинг как систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров. Пугинский в отличии от Черепановой подчёркивает правовую природу франчайзинга, и особо выделяет его субъектный состав: крупные предприятия, которые обладают устойчивым местом на рынке, обладающие большой узнаваемостью и мелкие предприятия, которые нуждается в использование их комплекса исключительных прав. Существуют и иные определения франчайзинга. Так, например, Е.С. Лысенко формулирует понятие через деловую репутацию. А именно: франчайзинг - это экономические отношения, где у одной стороны (франчайзи) появляется возможность использования для организации собственной предпринимательской деятельности деловой репутации другой стороны (франчайзера). Есть и понятия учёных, которые формулируются скорее через экономическую категорию, а не правовую. Например, к данной категории учёных относится И.В. Рыкова, которая считает что франчайзинг - это технологии ведения бизнеса, осуществления деловых операций по определенным правилам. Другая позиция принадлежит М.Н. Титовой, по её мнению франчайзинг следует рассматривать в качестве бизнес-модели (проекта), которая осуществляется его участниками с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата. Таким образом, изучив различные понятия "франчайзинга" учёных и их позиции, нужно отметить что в целом сущностно их суждения сводятся к тому что, франчайзинг это правоотношения сторон по поводу передачи комплекса исключительных прав от одной стороны к другой. Рассматривая исторический аспект возникновения франчайзинга нужно сказать, что сам франчайзинг зародился во второй половине 19 века в США. В частности франчайзинг, нашел отражение впервые в деятельности фирмы создателя швейных машинок Исаака Зингера. Эта фирма стала собирать плату с продавцов этих машинок за предоставленное им право сбывать продукцию фирмы Зингера на соответствующей территории. Затем данный опыт переняла и компания "Дженерал моторс" которая заключала соглашения с дилерами и те, продавали ее автомобили. Таким образом компания "Дженерал моторс" расширила свою сбытовую сеть без привлечения своего капитала. Постепенно франчайзинг стал проникать в розничную продажу товаров массового спроса. По модели франчайзинга возникали: универмаги, химчистки, киоски. Однако, настоящий расцвет франчайзинга произошел уже в двадцатом веке. Именно с 1950-х годов появились такие гигантские компании общепита как: Макдоналдс, Пицца-Хат, Кентакки Фрайд Чикенс и многие другие. Естественно эти компании стремились расширить свой рынок сбыта, и конечно, использовали такую бизнес-модель как франчайзинг. Вообще именно создание франчайзинг компании "Макдоналдс" наиболее приближен к франчайзингу, существующему в наше время. Речь шла не просто об использовании вывески "Макдоналдс и использовании её известного товарного знака, но и о новой системе бизнес-модели. Бизнес-модели, в которой отражается принцип ведения и построения всего бизнеса 6 . Таким образом, уже к 1990 году, по данным Палаты представителей Конгресса США франчайзинг составлял одну треть всего объема розничных продаж в США. После США институт франчайзинга был взят на вооружение странами Европы, Японией, Австралией. Франчайзоры этих стран активно расширяли франшизные сети своих предприятий, осуществляя активную экспансию в страны третьего мира. Сегодня существует несколько регионов мира, в каждом из которых своё законодательство о франчайзинге. Один из таких географических регионов - это США. Несмотря на довольно обширную историю этого института в США, там по-прежнему нет единого законодательства о франчайзинге. Поэтому около половины штатов имеет свое собственное законодательство. На федеральном уровне - есть только 2 закона. Первый- это закон 1956 г об автомобильном дилерском франчайзинге, который регулирует отношения между автомобильными корпорациями и делерами, то есть продавцами автомобилей. Второй закон- закон 1978 г о нефтесбытовой рыночной практике. Этот закон очень детально регулирует франшизный транспортный сервис Америки, в частности сотни тысяч заправочных колонок, снабжаемых крупнейшими нефтяными компаниями США. При этом оба федеральных закона уделяют внимание в основном двум кризисным точкам в отношения между франчайзи и франчайзером. А именно: особое внимание законодателя обращено на преддоговорный период в отношениях сторон, когда франчайзор сообщает своему потенциальному франчайзи о своем бизнесе, его состоянии, а также на досрочное прекращение франчайзером договора. Значение данных двух федеральных законов в том, что они служат законодательной моделью, своего рода образцом для Штатов США в данной сфере. Таким образом, можно сказать что франчайзинговые отношения регулируются в большей степени на уровни самих штатов. Вместе с тем на федеральном уровне предпринимаются попытки централизации законодательства в этой сфере. В частности, в Конгрессе США лежит ряд федеральных законов, которые пока не приняты: проекты федеральных законов о распределительном франчайзинге, о справедливых франшизных отношениях, о справедливой франшизной практике. В качестве ещё одной особенности можно выделить, то что американский законодатель в своих законах не стремится дать понятие франчайзинга как такового, не определяет чётко его предмет, форму заключения и ответственность сторон. Главная цель франшизного законодательства штатов США, в частности обоих упомянутых федеральных законов, заключается, прежде всего, в том, чтобы решить наиболее насущные вопросы судебной практики, дать в руки американских судов средства разрешения тех вопросов, которые наиболее конфликты и уязвимы для системы франчайзинговых отношений, уязвимы прежде всего для франчайзи (приобретателя) как более слабую сторону. Второй регион, где действует своё отдельное законодательство в этой сфере - это Европа. В данном случае речь идёт о по меньшей мере 15 европейских государствах, таких как Германия, Великобритания, Франция, Нидерланды и другие. Особенностью регулирования в данных странах является наличие общего законодательства, и соответственно отсутствие своёго отдельного законодательства о франчайзинге в каждой из этих стран. Такое централизованное регулирование осуществляется наднациональным актом - Регламентом № 2790/1999 Европейской комиссии (ЕК) ЕЭС от 22.12.2017 года. Значение данного документа сложно переоценить, хотя бы потому что это первый международно-правовой акт в сфере франчайзинговых отношений. В Преамбуле Регламента указывается, что франшизные соглашения включают в себя лицензии на право промышленной или интеллектуальной собственности, относящиеся к торговым маркам или товарным знакам и ноу-хау. Также Регламент № 2790/1999 Европейской комиссии (ЕК) ЕЭС от 22.12.2017 классифицирует виды франшиз. Он выделяет: производственную франшизу (относится к производству товаров), сбытовую франшизу (касается продажи товаров), и франшизу на обслуживание (касается предоставления услуг). Франшиза в таком понимании выступает как «пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться при перепродаже товаров или оказании услуг конечным потребителям. Это понятие франшизного соглашения было первым и официальным определением в ЕС и обеспечило единое толкование франчайзинга. Кроме данного Регламента никаких других законодательных актов в Европе не было принято, за исключением Франции. Так, во французком законодательстве существует закон 1989 года " О предпродажном раскрытии информации". По содержанию он похож на федеральные законы США о франчайзинге, так как также предполагает обязанность одной стороны, предлагающей деловое сотрудничество, полно и развернуто раскрыть другому лицу информацию о своем статусе и деловой репутации. Без соблюдений положений данного закона невозможно заключение ни одного франшизного соглашения. При этом закон Франции 1989 года " О предпродажном раскрытии информации" не следует считать источником права, которые регулирует лишь франчайзинг и франчайзинговые отношения. На самом деле сфера применения и регулирования этого закона велика, а именно, она охватывает предпродажное раскрытие информации применительно вообще ко всем договорам заключающимся во Франции. Таким образом, Франция является единственной страной, которая имеет свое законодательство о франчайзинге, так как существует Регламент № 2790/1999, которым и руководствуются все европейские страны. И, наконец, в качестве еще одного региона, где можно выделить особенность регулирования франчайзинга выделяется Российская Федерация. Отличительной особенностью можно выделить то, что в нашей стране непосредственно существует законодательное урегулирование франчайзинговых отношений. В 1996 году принята часть 2 Гражданского кодекса РФ, которая впервые и закрепила особый вид предпринимательского договора - договор коммерческой концессии. Таким образом, франчайзинг в нашей стране представлен именно договором коммерческой концессии. договор коммерческой концессии является аналогом договора франчайзинга, в таких странах как США, в странах Европы и других. В этой связи возникает вопрос насколько соотносятся данные понятия, равнозначны они или нет, а также регулируют ли они одни и те же общественные отношения. В юридической литературе принято три основных позиции. Первая состоит в том, что договор коммерческой концессии и договор франчайзинга это два самостоятельных вида договора. Вторая - договор коммерческой концессии и договор франчайзинга это аналогичные явления, и разница здесь чисто терминологическая. Третья - договор коммерческой концессии и договор франчайзинга соотносятся как часть и целое. В этом случае тогда возникает вопрос о том, что договор коммерческой концессии является составной частью частью договора франчайзинга или же договор франчайзинга составной частью договора коммерческой концессии. В пользу третьей позиции, касающейся понимания этих двух договоров как части и целого высказывался П.Е. Забелин. Он считает, что договор коммерческой концессии не является по сути самим франчайзингом, а несет лишь в себе некоторые его элементы и в целом является аналогом лишь одной из разновидностей франчайзинга. Существуют также точки зрения на то что это два разных договора, которые, однако, преследуют одну экономическую цель. В пользу этой позиции высказываются Е.Н. Васильева и Н.К. Змиренкова. Также существуют мнения, что договор коммерческой концессии и договор франчайзинга одно и то же, и нормы 54 главы ГК РФ о договоре коммерческой концессии вполне по содержанию соответствуют институту франчайзинга.

На наш взгляд, договор франчайзинга и договор коммерческой концессии необходимо рассматривать как часть и целое. Можно сказать, что договор коммерческой концессии является разновидностью франчайзинга. Здесь необходимо согласиться с позицией Б.П. Бондаренко, который говорит что договор коммерческой концессии представляет собой вид договора по отношению к родовому понятию "договор франчайзинга". Объясняет он это тем, что правовая характеристика договора коммерческой концессии, предусмотренная в главе 54 ГК РФ, не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, известного в зарубежном праве. Вообще, говоря о договоре коммерческой концессии, надо сказать что он не отражает всю сложность и многообразие такого института как франчайзинг. Конечно, договор коммерческой концессии перенял специфику франчайзинга, состоящую в передаче исключительных прав от правообладателя к пользователь. Но вместе с тем в российском законодательстве очень многие аспекты этого института не нашли своего отражения. Например, при франчайзинге на Западе существует высокий уровень поддержки правообладателем пользователя. В договоре же коммерческой концессии такая поддержка по сути является диспозитивной, и договор коммерческой концессии может сводиться только лишь к передаче комплекса исключительных прав. Также не охвачен российским законодательством вопрос, связанный с отношениями по преддоговорному раскрытию информации правообладателем. Данный вопрос имеет большое значение для отношений между правообладателем и пользователем. Так, законодательство США, именно этот этап, этап преддоговорных отношений, считает критическим и требующим особой регламентации. Именно на этом этапе, франчайзор сообщает потенциальному франчайзи информацию о своем франшизном бизнесе и его состоянии. В России же данный вопрос пока никак не урегулирован.

Вместе с тем, есть попытки привести российское законодательство о договоре коммерческой концессии в соответствии с институтом франчайзинга. существует проект федерального закона № 503845-6 «О франчайзинге», внесенному депутатами Государственной Думы А.Д. Крутовым, И.Д. Грачевым, О.Г. Дмитриевой и другими. Данный проект закона непосредственно предлагает закрепить такое понятие как франчайзинг в российском законодательстве. В проекте дано определение франчайзинга и сопуствующих понятий, таких как: франчайзор, франчайзи, франшиза, международный франчайзинг. Так, например франчайзинг понимается как система отношений, в которой франчайзор предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзору исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора. То есть в данном случае авторы законопроекта вводят западное понятие "франчайзинг", тем самым меняя договор коммерческой концессии на договор франчайзинга. Документ устанавливает права и обязанности франчайзора В частности, компанию обязывают предоставлять франчайзи (фирме, использующей торговую марку) всю необходимую информацию и предупреждать о внесении изменений в основные положения договора. При чем перечень этой информации очень обширен, это информация о компании франчайзора, ее материнских компаниях, предшественниках (за последние 10 лет) и компаниях-партнерах, а также информация о тех, кто занимает ведущие должности в компании (должность, время работы в компании, информация о предыдущем месте работы), о судебных процессах франчайзора. Тем самым в данном проекте закона особое внимание уделяется правам франчайзи, как наиболее незащищенной стороны договора франчайзинга. В этой связи можно сказать, что данный подход защиты прав франчайзи, то есть пользователя, заимствован из практики регулирования США. В США также особое внимание уделено такой "критической точке" как защита прав пользователя и возможность досрочного рассторжения данного договора, в случае существенного нарушения его прав со стороны франчайзора. Так, в данном проекте закона "о франчайзинге" предусмотрено, что Франчайзи может расторгнуть договор франчайзинга по истечении 30-дневного срока с момента уведомления об этом франчайзора если не был предоставлен документ о раскрытии информации или же если он содержит недостоверную информацию о существенных фактах или же вообще не содержит подобную информацию. При этом франчайзи при рассторжении договора по данным основаниям вправе и требовать возмещения ущерба причиненного данными действиями. Авторы законопроекта полагают, что конкретизация законодательства позволит очистить рынок от недобросовестных франчайзеров и франчайзи. На данный законопроект вышло официальное заключение Правового Управления ГД РФ, которое указало на множество ошибок в тексте проекта закона. Сам проект закона вернули на доработку. В заключении на данный законопроект отмечается, что авторы данного проекта предлагают данный федеральный закон, при этом не внося никаких изменений в главу 54 ГК РФ. В результате данные положения либо дублируют статьи ГК РФ, либо просто напросто им противоречат. Также в заключении говорится, что проект предусматривает раскрытие франчайзором информации путем представления им франчайзи «документа о раскрытии информации», содержащего предусмотренные в статье 9 проекта сведения. Однако большинство предусмотренных в статье 9 проекта сведений относятся к взаимным правам и обязанностям франчайзора и франчайзи, определение которых является предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга), а не одностороннего раскрытия информации франчайзором. Также отмечается, что не все понятия, предусмотренные в проекте используются непосредственно в тексте. Так например, закрепленное понятие "франчайзинг" никак не используется, а используется только понятие "договор франчайзинга". Да и сами эти понятия, не соответствуют положениям главы 54 ГК РФ.

Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод о том, что в настоящий момент пока не удалось привести российское законодательство о договоре коммерческой концессии в соответствии с институтом франчайзинга, но несмотря на это с каждым годом франчайзинговые отношения получают все более широкое распространение и все чаще используются российскими предпринимателями. В этой связи считаем, что необходимо сближение правового регулирования договора коммерческой концессии с институтом франчайзинга. Такое сближение должно происходить с учетом международных стандартов, с целью расширить сотрудничество с иностранными правообладателями. С целью приведения законодательства в соответствии с международными стандартами, можно подумать о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, в частности о введении понятия франчайзинга, франшизы, франчайзора, франчайзи. При этом подобные дефиниции можно позаимствовать из Проекта закона "О франчайзинге", который был отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении и отправлен на доработку в марте 2016 г. Вместе с тем, использование новых понятий в нашем законодательстве не является гарантом унификации норм гражданского законодательства в соответствии с международной практикой. Так, отношения франчайзинга несоизмеримо шире чем существующий сейчас договор коммерческой концессии. На Западе, как уже было сказано выше, уделяется внимание не только непосредственно регулированию договорных отношений, но и регулированию преддоговорных отношений. Считаем, что подобное регулирование необходимо законодательно прописать и в гражданском законодательстве РФ. Это позволит устранить перекос прав правообладателя и незащищенность пользователя по договору коммерческой концессии. Пользователь (франчайзи) должен знать о деятельности правообладателя и соответствующих средствах индивидуализации, принадлежащих ему и передаваемых по договору коммерческой концессии.

1.2 Правовая природа договора коммерческой концессии. Отличие договора коммерческой концессии от других смежных договоров

Регулирование договора коммерческой концессии осуществляется главой 54 ГК РФ и в соответствии со статьей 1027 это договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется предоставить другой стороне за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. Этот комплекс включает: право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Договор коммерческой концессии следует отнести к поименованным договорам, то есть отношения вытекающие из него урегулированы норма гражданского законодательства. Так же, характеризуя договор коммерческой концессии надо сказать, что он двухсторонний, возмездный, консенсуальный, двусторонне обязывающий и каузальный. Двусторонность означает, что сторонами является несколько сторон, которые вступают в договорные отношения и становятся контрагентами друг друга. При этом у каждой из сторон есть свои интересы, которые противостоят интересам другой стороны. Так, правообладатель стремиться передать комплекс исключительных прав и получить за это деньги, а также расширить свой рынок сбыта и увеличить свое влияние и присутствие на нем. В то время как пользователь стремиться получить этот комплекс исключительных прав в целях дальнейшего извлечения прибыли. Следующий признак - двусторонняя обязательность исполнения. Речь идет о том, что стороны, заключая договор коммерческой концессии приобретают определенные обязанности. Эти обязанности носят взаимно обусловленный характер. Так, обязанности правообладателя передать комплекс исключительных прав противостоит обязанность пользователя уплатить соответствующее вознаграждение. Возмездность договора состоит в том, что сторона совершившая определенное действия вправе рассчитывать на ответные действия другой стороны. Возмездность вытекает из признака двусторонней исполнимости и заключается в том, что правообладатель передавая, например, право на товарные знак или знак обслуживания, вправе получить за это денежное возмещение. Консенсуальность договора, означает что договор будет считаться заключенным, а права и обязанности сторон возникшими, с момента достижения сторонами соглашения. В данном случае вступление договора в силу не связывается с началом активных действий сторон в целях исполнения договора. И, наконец, каузальность договора, означает что договор заключается ради достижения определенной правовой цели. Применительно к договору коммерческой концессии, правовая цель состоит в передаче одной стороной комплекса исключительных прав другой

На основе правового регулирования договора коммерческой концессии можно выделить его характерные черты. Во-первых для договора коммерческой концессии характерен особый субъектный состав. Речь идет исключительно о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях. Во-вторых данный договор складывается исключительно в сфере предпринимательской деятельности. В-третьих предметов договора является передача комплекса исключительных прав. Но при этом, необходимо отметить, что правообладатель передает право пользования данными объектами интеллектуальной деятельности. В-четвертых это особая правовая цель. Для пользователя она состоит в том чтобы получить исключительные права и пользоваться ими. Для правообладателя правовая цель состоит главным образом в расширении сбыта своих товаров и услуг. В-пятых, пользователь несмотря на свою экономическую зависимость, остается свободным юридически и выступает от своего имени, при этом уведомляя своих покупателей что он только пользуется исключительными правами правообладателя. В-шестых можно отметить особый набор прав и обязанностей сторон, присущий только данному договору. И также вытекающий из этого признак, состоящий в том, что законодательно предусматриваются определенные ограничения прав сторон. Например, в некоторых случаях правообладатель не может заключать договор коммерческой концессии с другой какой-либо стороной, кроме первоначального пользователя. Или, например, когда пользователь ограничивается в количестве предоставляемых другим лицам коммерческих субконцессий. Г.А. Лаптева, в общем подтверждая, что договор коммерческой концессии является гражданско-правовым, говорит о следующих его особенностях: 1) Сторонами данного договора могут выступать только юридические лица и индивидуальные предприниматели, то есть лица обладающие специальным правовым статусом. Она подчёркивает что данный договор носит характер предпринимательского договора. 2) Предметом данного договора является предоставление правообладателем комплекса исключительных прав. Это безусловное отличие от других какие-либо гражданско-правовых договоров. 3) Пользователю предоставляется использовать исключительные права, без уступки контрагенту. При этом Г.А. Лаптева отмечает, что само использования термина "концессия" некорректно, так как concessio означает собственно уступку. 4) Договор коммерческой концессии как правило содержит ограничения деятельности пользователя комплекса исключительных прав. 5) Пользователь сохраняет полную юридическую независимость и автономию, и выступает в гражданском имущественном обороте от своего имени. 6) Целью заключения данного договора является извлечение прибыли, что подтверждает предпринимательский характер этого договора.

В российской юридической науке нет четкого и единого мнения о правовой природе договора коммерческой концессии. Так, считается что данный договор имеет в себе элементы других договоров: лицензионного, агентского, простого товарищества или цессионного соглашения. Ряд ученых относят договор коммерческой концессии к договорам по оказанию услуг. Так, такой позиции придерживается В.В. Витрянский. Так, передача правообладателем комплекса исключительных прав в купе с обязанностью оказывать техническое действие и консультативную помощь, по мнению Витрянского, свидетельствует о том что в данном случае речь идет о возмездном оказании услуг. Также договор коммерческой концессии можно отнести к категории предпринимательских, поскольку стороны заключают договор на свой страх и риск с целью получения регулярной прибыли в процессе своей деятельности.

Таким образом, вопрос о правой природе договора коммерческой концессии затрагивает вопрос его соотношения с другими смежными договорами. Так, часто данный договор рассматривают как разновидность лицензионного договора. Сторонники такого подхода ссылаются на то, что данные договоры имеют один предмет- это выдача разрешения (лицензии) на использование объектов интеллектуальной собственности. В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах. В связи с этим определением действительно можно сказать об определенной связи этих двух договоров. Ведь не зря законодатель установил, что к договору коммерческой концессии применяется правила о лицензионном договоре постольку, поскольку это не противоречат положениям Главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. Но все же нельзя прямо отождествлять эти два договора, так между ними есть существенное отличие. Так, Е.А. Суханов говорит о том, что принципиальное отличие этих двух договоров в том, что применительно к франшизе речь идет о передаче не одного исключительного права, а целого комплекса. Также следует отличать договор коммерческой концессии от различного рода посреднических договоров. Речь идет о договорах поручения, комиссии, агентирования. Так, Белов А.П. видит сходство всех этих договоров по отношению к концессии, которое выражается в одинаковой экономической цели. По его мнению, содержание каждого из этих договоров сводится к продвижению товаров продавца на рынке и увеличение его объемов сбыта. Совершенно иной позиции придерживается О.А. Городов. Он отмечает, что предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а вот предметом агентирования - юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии - сделки, предметом поручения - определенные юридические действия. Г.Е. Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от комиссии и агентирования в том, что комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. Но совершенно по другому строятся отношения между сторонами договора франшизы. Пользователь здесь действует без поручения со стороны правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность, хотя и использует при этом объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие правообладателю. Еще один договор, который следует отличать от договора коммерческой концессии - это договор простого товарищества. Эти договоры имеют ряд общих черт. Во-первых, это возможность осуществления вклада в качестве исключительных прав по договору простого товарищества и передача комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии. Во-вторых для обоих договоров характерно продолжительное сотрудничество сторон, без которого не возможно осуществление долгосрочных экономических целей сторон. В третьих- можно сказать что данные договоры строятся на фидуциарных начала, то есть на лично- доверительных отношениях, в основе которых лежат принципы партнерства и взаимоуважения. Таким образом, можно заключить что данные договоры имеют определенные схожести. Однако, это не должно приводить смешению этих договоров. Есть и принципиально отличительные черты. Во-первых, для договора простого товарищества характерно, то что, волеизъявления сторон совпадают и соответственно совпадают их цели, а в самом договоре может участвовать неограниченное количество сторон. В договоре коммерческой концессии две стороны: правообладатель и пользователь, и интересы у них противоположны по отношению к друг друга. И каждая из сторон стремиться максимально удовлетворить свой интерес, при чем желательно за счет другого. Во-вторых, при договоре простого товарищества возникает общая долевая собственность на внесенное имущество и доходы, в то время как при договоре коммерческой концессии общей долевой собственности у правообладателя и пользователя на объекты исключительных прав не появляется. В- третьих, участниками договора простого товарищества могут любые субъекты, и никаких ограничений законодатель не предусматривает. В договоре коммерческой концессии особый субъектный состав, в соответствии с которым участниками могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели. Ну и наконец, в-четвертых, ведение дел в простом товариществе осуществляется совместно. Каждый участник товарищества вправе принимать решения от имени других. При договоре коммерческой концессии это исключено. И правообладатель, и пользователь ведут отдельную деятельность и все действия осуществляют сами от своего имени. Все вышеперечисленное позволяет провести черту и разграничить данные виды договоров. Также необходимо рассмотреть отличие договора коммерческой концессии от дистрибьютерского соглашения. В Гражданском кодексе не содержится упоминаний об это виде договора, но они имеют место быть в предпринимательской сфере РФ. По дистрибьюторскому договору одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории. Границы такой территории определяются в самом соглашении. Характеризуя дистрибьютерские соглашения нужно сказать что их роднит с договором коммерческой концессии товарно-распределительный характер. Существенное же отличие между этими договорами состоит в том что дистрибьютор по данному договору не производит товары, а лишь перепродает их. А вот пользователь в отношениях франчайзинга, то есть в соответствии с договором коммерческой концессии, фактически становится на место производителя, и потому применительно к договору коммерческой концессии можно говорить о продаже готового бизнеса, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам. Вторая отличительная особенность договора коммерческой концессии это возможность более тесной интеграции пользователя и правообладателя. Так, правообладатель тесно сотрудничает с пользователем. Он оказывает услуги по обучению персонала, по оформлению помещений соответствующих предприятий, проводит инструктажи по поводу ведения бизнеса, обучает различным методикам. Еще одной проблемой с точки зрения правовой природы договора коммерческой концессии является вопрос о его принадлежности к категории смешанных договоров. Речь идет о том что в так называемых смешанных договорах, помимо основной договорной конструкции, также содержится и конструкции других поименных и непоименованных договоров. Применительно к договору коммерческой концессии можно применить, например, положения, которые содержат условия об оказании правообладателем пользователю услуг. Само определение смешанного договора содержится в п. 3 ст. 421 ГК РФ. Из его содержания следует, что смешанным законодатель считает такой договор, который совмещает в себе элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Тут нужно отметить что далеко не каждый договор может признаваться смешанным. В данном случае представляется правильной позиция В.А. Ойгензихт. Его позиция позволяет обнаружить черту, разделяющую смешанный договор и рожденную на его основе новую договорную модель. История развития гражданского права показывает, что эта черта всегда проводится законодателем. В частности он говорит, о том что смешанный договор, который поименован в законодательстве приобретает черты комплексного договора. И договор коммерческой концессии он рассматривает именно как комплексный. Таким образом он не является смешанным, он является многокомпонентным и отнесен законодателем к отдельному договорному типу. Также существует вопрос о соотношении договора коммерческой концессии и рамочного договора. Под рамочным, считает Л.Г. Ефимова, следует понимать договор, имеющий целью организацию длительных деловых связей, для достижения которой требуется заключение (как правило, между участниками соглашения) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре. Для рамочных соглашений характерно какое-то общее урегулирование обязательственных отношений, которое потом детализируется договорами-приложениями. Сущностная характеристика договора коммерческой концессии не позволяет сделать вывод о его рамочном характере. Ведь Глава 54 Гражданского кодекса РФ не говорит о необходимости в целях выполнения условий договора коммерческой концессии заключать пользователю и правообладателю в будущем еще каких дополнительных соглашений. Но всё же стоит отметить что договор коммерческой концессии включает в себя самые разнообразные и комплексные правоотношения. В качестве примера, можно привести ситуацию когда правообладатель обязуется поставлять какую-либо продукцию пользователю, с целью дальнейшей продажи её последним (какие- либо полуфабрикаты, оборудование и так далее). В этом случае, конечно, между сторонами возможно заключение дополнительных отдельных договоров. В этом случае в какой-то мере можно назвать договор коммерческой концессии рамочным. Хотя подчеркнем, что предмет договора может это и не предусматривать.

Таким образом, подводя итог исследованию правовой природы договора коммерческой концессии, нужно сказать о том что данный договор действительно имеет схожесть с рядом договорных конструкций, а именно: с лицензионным договором, посредническими договорами, с непоименованными в ГК дистрибьютерскими соглашениями. Поэтому можно говорить о сложности, многокомпонентности и комплексности данного договора. Но в тоже время договор коммерческой концессии обладает своими специфическими особенностями и поэтому выведен законодателем как отдельная договорная конструкция, регулируемая Главой 54 ГК РФ.

2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Предмет и иные условия договора коммерческой концессии

Предмет любого договора - это то, по поводу чего заключается сделка, то ради чего стороны вступают в договорные правоотношения. Е.А. Суханов в предмет договора коммерческой концессии включает, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующими его. Например, право на фирменное наименование или коммерческое обозначение. Во-вторых, предметом договора коммерческой концессии является возможность используемой правообладателем секретной коммерческой информации (секрет ноу-хау), не подлежащей государственной регистрации. В-третьих к предмету относится также постоянное техническое и консультативное содействие со стороны правообладателя. Однако, данное условие и не считается обязательным и возникает только по соглашению сторон договора. Но в то же время можно выделить обязательным элементом предмета договора - инструктаж пользователя и работников по поводу передаваемых исключительных прав. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский понимают предмет договора коммерческой концессии несколько по-иному. По их мнению, он сводится только лишь к передаче исключительных прав. При этом эти права могут быть разделены на две категории. Первая категория прав, это те, которые составляют существо обязательств, то есть они носят императивный характер и при отсутствии этих прав договор не будет считаться заключенным. К этой категории прав авторы относят: право на коммерческое обозначение. Вторая категория прав носит диспозитивный характер и даже при отсутствии их договор будет действительным. Так же нужно отметить, что по-прежнему существуют попытки поделить комплекс передаваемых исключительных прав по договору коммерческой концессии, а соответственно и сам предмет. Такого подхода придерживается А.С. Попов. Он делит предмет договора коммерческой концессии на обязательные элементы и факультативные. К обязательным элементам автор относит товарный знак и знак обслуживания, без которых договор будет считаться незаключенным. Соответственно вторая группа, это факультативные элементы, которые не обязательны и включаются в предмет договора по согласованию сторон. К ним А.С. Попов относит: секрет производства, коммерческое обозначение, коммерческий опыт и деловую репутацию. В то же время по мнению, Темниковой А.А. и Юрицина А.А., необходимо более внимательно подходить к вопросу о передаче комплекса исключительных прав, ведь передача только лишь одного товарного знака или нескольких товарных знаков не будет обладать признаком комплексности. Из этого можно сделать вывод, что речь идет не о договоре коммерческой концессии, а о лицензионном договоре. Поэтому по мнению данных авторов, деления предмета договора и комплекса исключительных прав неуместна, ввиду того что придание большинству прав факультативного характера исключает комплексность их передачи. Также, указанные авторы, в предмет договора коммерческой концессии относят положения о контроле. Авторы ссылаются на вторую статью модельного закона УНИДРУА, где сказано что франчайзинг заключается в том числе и в контроле со стороны правообладателя над пользователям. Они считают, что нормы о контроле обязательно входят в предмет договора, в том числе и с точки зрения международно-правового регулирования франшизных отношений. В целом большинство ученых придерживается позиций, что договор коммерческой концессии относится к разновидности лицензионных договоров, а его предметом является разрешение (лицензию) на использование исключительных прав.

Таким образом, предмет договора имеет сложную структуру, которая раскрывается в комплексе исключительных прав. Его базовым элементом можно считать товарный знак, при этом только им договор коммерческой концессии ограничиваться не может, ввиду необходимости комплексного характера договора. Еще одним элементом договора должны является обязательства по контролю со стороны правообладателя и его содействию пользователю передаваемых исключительных прав.

Помимо предмета договора коммерческой концессии выделяются также и иные существенные условия. Большинство авторов в своих работах сходятся во мнении что к одному из таких условий относится условие о вознаграждении пользователя правообладателю, которое он выплачивает за предоставленный ему в использование комплекс исключительных прав. Так, Е.А. Черепанова подтверждает данное утверждение дефиницией договора коммерческой концессии, приведенной в п.1 статья 1027 ГК РФ. В ней прямо закреплено, что по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. При этом А.С. Райников вполне справедливо на наш взгляд оспаривает данный вывод, говоря о том что закрепленное п.1 статьи 1027 ГК РФ определение служит критерием возмездности договора коммерческой концессии, но вовсе не исключает определение цены по общим правилам статьи 424 ГК РФ. С другой стороны, можно найти и другие подтверждения в том, что одним из существенных условий договора коммерческой концессии является условие о вознаграждении. Так, статья 1030 ГК РФ говорит о том что вознаграждение пользователя правообладателю может быть в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме. То есть тем самым законодатель определяет, что условие о вознаграждении обязательно должно быть прописано в договоре. Также нужно сказать что в пользу признания вознаграждения в качестве существенного условия говорит уникальность прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Именно ввиду этой этой уникальности передаваемых прав условие о вознаграждении в договоре коммерческой концессии просто необходимо. Здесь нельзя не отметить правило, закрепленного в Гражданском кодексе РФ применительно к лицензионному договору. В соответствии с этим правилом при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Тем самым законодатель признал, что любое исключительное право на объект интеллектуальной собственности является уникальным и потому не подлежит оценке, исходя из общих правил гражданского права, заложенных в п. 3 ст. 424 ГК РФ.