Анализ механизма гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в РФ

В качестве еще одного существенного условия выделяют условие о виде предпринимательской деятельности, в процессе которой пользователь будет непосредственно использовать переданный ему комплекс исключительных прав. Этот вывод происходит из содержания ст. 1032 ГК, согласно которой пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. При этом это не значит что в договоре коммерческой концессии непосредственно в одном из пунктов нужно прописывать условие о виде предпринимательской деятельности, так как предполагается что само содержание договора коммерческой концессии, комплекс исключительных прав, права и обязанности контрагентов свидетельствуют о виде предпринимательской деятельности. Однако, А.С. Райников пишет что если применив все положения ст. 431 ГК РФ, направленные на толкование договора, не удается выяснить вид предпринимательской деятельности, договор коммерческой концессии следует считать незаключенным. Ведь иной подход сделал бы невозможным применение положений ст. 1032 ГК РФ.

Наконец многие ученные говорят, что статья 1032 ГК РФ также выделяет существенное условие договора коммерческой концессии, а именно: условие об использовании передаваемого правообладателю каждого исключительного права (элемента) комплекса прав пользователю. А именно говорится: пользователь обязан: использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Причем формулировка использования "указанным в договоре способом" не является однозначной и активно служит предметов полемики в научных кругах. Так, Л.А. Трахтенгерц объясняет данное положение, что пользователь должен осуществлять хозяйственную деятельность, предусмотренную договором коммерческой концессии, обязательно вместе со средствами индивидуализации правообладателя. А О.А. Городов считал что данная обязанность пользователя заключается в демонстрации вещественных предметов (средств индивидуализации), которые позволяют дать неопределенному кругу лиц информацию о правообладателе. Другое понимание приводит Е.А. Суханов, считая что в данной статье речь об обязанности пользователя осуществлять деятельность "строго определенным способом, указанным в договоре". Наиболее понятное объяснение дает на наш взгляд А.С. Райников, он понимает формулировку "указанным в договоре способом" именно как использование комплекса исключительных прав определенным способом. И главное, логично объясняет почему одним из существенных условий договора является способ использования комплекса исключительных прав. Обосновывает он это через положения Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре, которые применятся субсидиарно к отношениям, вытекающим из договора коммерческой концессии. Так, п. 6 ст. 1235 ГК РФ говорит что лицензионный договор должен содержать способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поэтому в случае, когда стороны договора коммерческой концессии не указывают способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, договор считается незаключенным. Поскольку, как уже было сказано, нормы ГК РФ о лицензионном договоре применяются субсидиарно к положениям о договоре коммерческой концессии, содержание договора коммерческой концессии должно прямо указывать на способы использование исключительных прав на средства индивидуализации. В противном случае, как пишет А.С. Райников, договор коммерческой концессии будет считаться незаключенным.

В.В. Витрянский к существенным условиям договора коммерческой концессии относит условие о сроке договора коммерческой концессии. П. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на срок или без указания срока. В случае же если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, то отношения сторон регулируются статьей 1037 ГК РФ, где прописано право каждой из сторон отказаться от договора не позднее чем за 6 месяцев. Таким образом, правообладатель и пользователь заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока либо прописывают в договоре срок более шести месяцев, который отводится для предупреждения другой стороны о его одностороннем прекращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, предусмотренной в п. 1 ст. 1037 ГК". Поэтому В.В. Витрянский делает вывод что положение о сроке так или иначе всегда содержится в договоре коммерческой концессии.

Нельзя не сказать что, например, Е.А. Суханов выделяет так называемую вторую группу существенных условий договора коммерческой концессии. Речь идёт об императивных предписаниях, закрепленных в статьях 1031 и 1032 ГК РФ. А именно: обязанность неразглашения пользователем конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя, условие об обязательности передачи правообладателем пользователю документации и иной необходимой информации для осуществления предоставляемых в соответствии с договором прав. Но подобную позицию очень активно подвергают сомнению многие исследователи. В частности, М.И. Брагинский указывает что поскольку данные положения закреплены императивно, то они действуют независимо от того к чему пришли стороны при заключении договора коммерческой концессии. И именно поэтому непонятно как может быть элементом соглашения то, по поводу чего сторонам не нужно соглашаться в виду бесцельности. Поскольку соглашения сторон, противоречащие нормам закона являются противоправными действиями со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Особо актуальна проблема с включением в предмет договора коммерческой концессии, например, секрета производства (ноу-хау). Секрет производства на наш взгляд следует понимать как некую очень значимую и важную информацию, а значение информации очень существенной в современном мире. Не зря именно информацию сегодня называют четвертным главнейшим ресурсом наравне с природными ресурсами, капиталом и трудом. По мнению В.О. Калятина ноу-хау вроде и известный и понятный объект, но в тоже время он носит некий фантомный характер. В этой связи нужно отметить что в отличие от других исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии (например исключительное право на товарный знак, исключительное право на коммерческое обозначение) исключительное право (ноу-хау) непонятна природа исключительного права на секрет производства. В связи с этим и возникает проблема правовой охраны. По ГК РФ признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам. Другое легальное определение секрета производства можно найти в Постановления Госкомстата РФ от 16 августа 1999 г. № 75 «Об утверждении форм федерального государственного статистического наблюдения за транспортом, услугами и жилищно-коммунальным хозяйством на 2000 год». Так, под секретом производства понимается не защищенная охранными документами (например, патентами) и не опубликованная полностью или частично техническая, организационная или коммерческая информация, составляющая секрет производства, обладатель которой имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами. Здесь принципиальное отличие состоит в том, что в отличие от других исключительных прав секрет производства в виду своей сущности не подлежит публикации, в отношении него не проводится государственная экспертиза, государство не выдает на него охранный документ, как например свидетельство на товарный знак. Также, не существует какого-то бы ни было реестра подобной информации. Так например, существуют реестры товарных знаков, знаков обслуживания, где по каждому знаку прописывается соответствующая информация о распоряжении исключительным правом на него. Например, в случае если товарный знак передан в пользование по договору коммерческой концессии или лицензионному договору соответствующая информация прописывается в реестре. В этой связи можно говорить о некой эфемерности такого понятия как секрет производства.

Таким образом, рассмотрев позиции различных российских ученых и изучив нормы российского законодательства, главным образом понятие договора коммерческой концессии данное в Главе 54 ГК РФ можно выделить следующие существенные условия договора коммерческой концессии: 1) о предмете договора; 2) о размере вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю; 3) о виде предпринимательской деятельности, на осуществление которой рассчитан заключаемый сторонами договор 4) о способах использования исключительных прав, предоставляемых в составе комплекса.

2.2 Права и обязанности сторон, их ограничение

Поскольку договор коммерческой концессии это двусторонний договор, необходимо говорить о правах и обязанностях как правообладателя, так и пользователя комплекса исключительных прав.

Что касается правообладателя, то главная его обязанность отражена в статье 1027 ГК РФ и состоит в передаче комплекса исключительных прав пользователю. При этом законодатель не описывает: где, когда и каким образом правообладатель должен это сделать. Для данной обязанности характерно два рода действия: 1) это описание того объекта интеллектуальной собственности (его элементов), передача прав на которое осуществляется по договору коммерческой концессии 2) разрешение правообладателя на использование данного объекта пользователем21. Если речь идет о передаче таких объектов исключительных прав как промышленные образцы, полезные модели товарные, информация о которых имеет открытый характер, то необходимости о раскрытии их существа нет. Если же объектом исключительных прав является секрет ноу-хау, коммерческая тайна, то необходимо учитывать положения пункта первого статьи 1031 ГК РФ. В данном пункте сформулирована обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Поэтому для соблюдения данного пункта и прав пользователя сторонам надлежит согласовать вопросы о том, какая информация подлежит передаче от правообладателя к пользователю, каков ее объем, в какие сроки она должна быть передана. В случае когда стороны не достигли соглашения по этим вопросам и не зафиксировали их в договоре, то в данном случае будут действовать общие нормы ГК РФ о сроках сделки, месте исполнения. Так, например, если срок или сроки в обязательстве не установлены, то правообладатель обязан передать пользователю такую информацию в разумные сроки в соответствии с пунктом 2 ст. 314 ГК. Также в пункте 1 статьи 1031 говорится о инструктировании пользователя и его работников в связи с передачей комплекса исключительных прав. Здесь речь идет, например, о том, что правообладатель, раскрывая секрет производства, должен инструктировать пользователя и его работников о неразглашении данной информации. Речь идет о такой информации, которая представляет собой коммерческую тайну правообладателя. В целях соблюдения коммерческой тайны на практике в договоре коммерческой концессии непосредственно прописывается: список лиц, имеющих доступ к коммерческой тайне, порядок доступа к данной информации, место её хранения (речь в первую очередь о материальных носителях информации) и об ответственности лиц, допущенных к коммерческой тайне, в случае её разглашения.

Следующие обязанности правообладателя, закрепленные в ст. 1031 ГК РФ имеют диспозитивный характер, то есть их обязательность непосредственно решается по соглашению сторон. Стороны могут и не предусмотреть данные обязанности правообладателя. Например, может быть предусмотрена обязанность правообладателя обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии. В соответствии с пунктом 2 ст. 1028 предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Таким, образом сама по себе регистрация предоставления комплекса исключительных прав обязательна, но в то же время не всегда обеспечение этой обязанности лежит на правообладателе. Нужно отметить что как правило в самом договоре может прописываться кто несет обязанности по осуществлению юридических действий, направленных на регистрацию договора коммерческой концессии. А именно составление и подачу документов, оплату государственных пошлин и так далее. Нельзя не отметить что на практике объем обязанностей правообладателя может варьироваться в сторону их увеличения. Так, очень часто целесообразно, в договоре коммерческой концессии прописать дополнительные обязанности правообладателя по поддержанию в силе объектов интеллектуальной собственности, передаваемые в пользование пользователю. Речь может идти о включении в договор таких условий как: обязанности правообладателя поддерживать в силе патенты на промышленные образцы, полезные модели, изобретения и свидетельства на товарные знаки. Применительно к патентам речь идёт о своевременной уплате годовых патентных пошлин за поддержание в силе патентов, подаче ходатайств о восстановлении патентов силе (в случае просрочки или неуплаты годовых пошлин за поддержание в силе). Что же касается товарных знаков, то они также соответствующим образом должны поддерживаться в силе путём продления раз в 10 лет. Помимо этого целесообразно закрепить в договоре обязанность правообладателя по защите переданных в пользование объектов интеллектуальной собственности и деловой репутации, так посягательства третьих лиц на эти объекты нарушат права пользователя по договору коммерческой концессии.

Еще одна обязанность правообладателя, закрепленная в Гражданском кодексе - это оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя. Данная обязанность особенно актуальна для начального этапа работы пользователя, ведь правообладатель должен помочь ему обеспечить нормальные стартовые условия. Реализация данной обязанности представляет собой целый комплекс услуг, которые оказывает правообладатель на различных этапах: начальном и последующих. Конечно же, важнейшая обязанность здесь - это обучение персонала пользователя. Вместе с тем данная норма включает в себя также и дальнейшую помощь со стороны правообладателя в том числе и переобучения работников, повышение их квалификации. Также и не стоит забывать о вновь принятых сотрудниках предприятия или организации, которых также нужно обучать. Обучение может происходить путем отправления работников в соответствующие учебные заведения или организацию каких либо семинаров, практикумов, конференций. Обязанность по техническому и консультативному содействию, обучению персонала очень важна. И очень важно что такую помощь оказывает именно правообладатель, как более опытный и сильный игрок на рынке. Поэтому пользователю, для того чтобы удачно запустить франшизу, просто необходимо опираться на его опыт и рекомендации. Еще одна обязанность правообладателя состоит в контроле за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Эта обязанность может рассматриваться и как одновременно право правообладателя, поскольку он заинтересован в надлежащем качестве товаров, так он отвечает за него перед третьими лицами. Закрепление этой обязанности правообладателя чрезвычайно важно, поскольку непосредственно служит интересам третьих лиц (покупателей), покупающих товар или получающих соответствующую услугу. Ведь несомненно, что любой покупатель будет идентифицировать данный товар или услугу с правообладателем. При этом данная обязанность закреплена в Гражданском кодексе диспозитивно, то есть стороны договора коммерческой концессии могут и не предусмотреть ее. В этой связи многие учёные говорят об ошибочности такого подхода российского законодателя и необходимости закрепления её императивно. Именно императивно нормы о контроле закреплены на Западе в институте франчайзинга. А ведь именно нормы о контроле позволяют защитить и интересы потребителей, и интересы правообладателя и в целом обеспечить нерушимость всей франшизной сети. И на практике во многих странах именно контрольные полномочия правообладателя очень детально прописан: формы, виды и сроки таких проверок. Тут важно, чтобы правообладатель, осуществляя контроль за пользователем не вмешивался в его коммерческую деятельность.

Договор коммерческой концессии предусматривает возможность наличия ещё одной обязанности правообладателя. Она проистекает из ограничений прав сторон по договору, которые содержатся в статье 1033 ГК РФ. А именно: обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Применительно к правам и обязанностям правообладателя, можно выделить дополнительное право правообладателя. Это дополнительное право правообладателя связано с субконцессионными договорами. Это право вступать в прямые отношения с субпользователем. Так, при досрочном прекращении договора коммерческой концессии права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю. В целом, поскольку права и обязанности пользователя и правообладателя являются взаимно-корреспондирующими, обязанности пользователя в свою очередь являются правами правообладателя.

Одна из важнейших обязанностей пользователя- это использовать при осуществлении предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Это означает, что пользователь не вправе использовать комплекс исключительных прав в сфере, не предусмотренной в договоре. Иными словами использовать данный комплекс исключительных прав на другой территории, в другой сфере, за пределами срока, предусмотренного договором коммерческой концессии. А также пользователь обязан использовать исключительные права обусловленным в договоре способом. Такие способы разнообразны, например, указание «фирмы» при маркировке товаров и на относящихся к ним документам, упоминание средств индивидуализации франчайзера в рекламе, использование при оформлении помещений, униформы служащих. Причем в отличие от российского законодательства, на Западе, например, данная обязанность пользователя дополняется также тем, что он должен сообщать правообладателю о каких бы то не было незаконных использованиях комплекса исключительных прав третьими лицами (например незаконное использование товарного знака или другого средства индивидуализации). Возможно подобное положение было бы логично включить и в российское законодательство. Еще одна важнейшая обязанность это не разглашение секретной информации и коммерческой тайны правообладателя. Это одно из ключевых положений франчайзинговых отношений. Причем такая обязанность у пользователя может возникнуть еще до заключения договора. Причем напрямую глава ГК РФ о договоре коммерческой концессии не регулирует данный вопрос, но можно воспользоваться общими положениями гражданского законодательства, в частности общими положениями о договорах. Например, данную обязанность пользователя можно закрепить путем заключения предварительного договора или рамочного соглашения. Также данная обязанность может не только возникнуть до заключения договора, но она и может сохраняться некоторое время после его прекращения или досрочного прекращения. Необходимо отметить, что законодательство, регулируя пределы использования объектов исключительных прав пользователем не устанавливает прямую обязанность их использования. Использование комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии исключительно право пользователя. Он может и не осуществлять это право.

Еще одно требование - это обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Это ключевое требование в отношениях франчайзинга, так как покупатель должен иметь право на покупку такого же товара по качеству как и у фирменной организации. Потребитель должен отождествлять продукцию правообладателя с продукцией пользователя. В этой связи пользователь обязан ориентироваться на все инструкции и консультации правообладателя, касающихся способов производства товаров, их внешнего оформления, а также учитывать мнения и по оформлению помещений. Эту обязанность пользователь должен исполнять и когда он просто реализует товар правообладателя и когда он сам его непосредственно производит. В первом случае он обязан оказать услугу или продать товар, сохранив качество данных товаров и услуг правообладателя. Во втором же случае, когда пользователь сам занимается производством товаров или оказанием услуг, он должен обеспечить такое качество, которое не будет ниже качества таких же товаров и услуг правообладателя. Пользователь также обязан оказывать своим покупателям или заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобретали товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Речь например идет о том, что пользователь как и правообладатель обязан вести и постпродажное обслуживание, осуществлять отправления по почте, предоставлять гарантии качества и весь необходимый сервис. При этом в отношении предоставления дополнительных услуг есть спорные вопросы. Например, как быть если правообладатель в процессе своей хозяйственной деятельности начнёт оказывать какие-то дополнительные, обязан ли пользователь по договору коммерческой концессии их оказывать? Ведь договор коммерческой концессии заключен раньше чем у правообладателя возникли новые виды дополнительных услуг. При этом это очень важный вопрос, ведь клиенты пользователя по сути претендуют на товары и услуги того же качества, что и у правообладателя. Не предоставление этих дополнительных услуг было бы ущемление их законных прав. Представляется, что в данном случае стороны договора коммерческой концессии должны внести соответствующие изменения в договор и согласовать механизм предоставления соответствующих дополнительных услуг пользователем. Можно было бы даже прописать императивную норму в гражданское законодательство, с указанием обязанности пользователя оказывать аналогичные дополнительные услуги как у правообладателя. Стремление к отождествлению товаров пользователя и правообладателя не должно вести к отождествлению их как конкретных лиц и организаций. В этой связи на пользователя возлагается обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Важно чтобы покупатели понимали, что у пользователя есть все законные права на продажу фирменной продукции правообладателя. При этом данная обязанность имеет как бы двойственный характер. С одной стороны - пользователь должен приложить все усилия для того чтобы создать видимость того, что именно он продает "фирменный товар", абсолютно тождественный товару правообладателя. С другой же стороны, пользователь обязан информировать что свою деятельность он осуществляет законным образом и на условиях договора коммерческой концессии.

Следующая обязанность пользователя касается предоставления субконцессий. А именно, пользователь обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором. Экономический смысл данного заключается как правило в интересах правообладателя расширить зону своего обслуживания, расширить рынок сбыта своих товаров. Субконцессия это право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Данная обязанность может рассматриваться и как право пользователя.

Еще одна обязанности пользователя - это выплата правообладателю вознаграждения за пользование комплексом исключительных прав. Некоторые ученые выделяют данную обязанность в отдельную категорию. Категорию обязанностей, вытекающих из возмездности договора коммерческой концессии. Поскольку договор коммерческой концессии - это разновидность предпринимательского договора, условие о вознаграждении закреплена в российском гражданском законодательстве императивно. Стороны договора не могут включить положения, закрепляющие освобождение пользователя от уплаты вознаграждения правообладателю. Размеры, формы, порядок и сроки уплаты вознаграждения предусматривается сторонами на своё усмотрение в договоре коммерческой концессии. В ст. 1030 ГК предлагается примерный, не исчерпывающий перечень форм вознаграждения. Это - фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи, В договоре могут быть предусмотрены иные формы или их комбинации. Форма вознаграждения зависит от цены договора. На цену договора влияют такие обстоятельства, как оплата за обучение персонала пользователя, инструктаж, расходы за поддержание передаваемых в пользование патентов на объекты интеллектуальной собственности, иные дополнительные услуги правообладателя пользователю. В качестве таких дополнительных услуг могут быть: учет отчетности пользователя, реклама товарных марок. оформление помещений пользователя, выкладку товаров и расстановку персонала. Гражданский кодекс не говорит о том что выплата должна производиться в денежной форме, но это подразумевается. Положения ГК РФ o форме вознаграждения, относится скорее к способах исчисления денежных средств и их взимания. Очень распространено использование комбинированной формы оплаты по договору коммерческой концессии. Так, используется разовый взнос. Как правило, это в момент заключения договора коммерческой концессии или его регистрации в Роспатенте. И также используются периодические платежи (роялти) на всём протяжении действия договора. Размер роялти может быть фиксированным, то есть строго определенным договоре и не меняющимся. Так и роялти в зависимости от оборота товаров, в данном случае будет меняющимся. Говоря об обязанности уплаты пользователем вознаграждения, нужно отметить и важное право пользователя требовать соразмерного уменьшения цены в случае изменения правообладателем своего коммерческого обозначения или фирменного наименования. Это вызвано тем, что правообладатель поменяв свое фирменное наименование, потерял свою определенную известность и привлекательность на рынке. Также пользователь вправе требовать и соразмерного уменьшения платы в том случае, когда прекратило свое действие какое-либо исключительное право, входящее в комплекс.

Что касается других прав пользователя, то к ним можно отнести право предоставление комплекса исключительных прав по субконцессии. То есть пользователь комплекса исключительных прав сам передает его в пользование. Также говоря о правах пользователя, нельзя не отметить право преимущественной покупки. В соответствии с ним, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. Причем данное право преимущественного заключения договора коммерческой концессии, отличается например от преимущественного права заключения договора аренды. Ведь при преимущественном праве заключения договоры аренды речь может идти и о других условиях договора, несмотря на то что и с тем же лицом.

Применительно к договору же коммерческой концессии речь идёт именно о заключении договора на тех же условиях.

Вместе с тем, Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии. И на практике современный франчайзинг редко обходится без ограничения прав, то есть правоспособности. Безусловно подобные ограничения имеют место быть только на определенный срок и на определенную территорию действия. Перечень подобных ограничений содержится в статье 1033 ГК РФ и не является исчерпывающим. Иными словами законодатель предусматривает примерный перечень ограничения прав, но сами стороны договора могут по соглашению и закрепить иные ограничения. И в целом многие российские учёные считают подобный подход слишком широким и излишним. В отношении правообладателя предусмотрено обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. В данном случае речь идет о том, что правообладатель передавая пользователю комплекс исключительных прав тем самым делает его монополистом на данном рынке. Конечно, данное ограничение направлено на защиту экономических интересов пользователя. В свою очередь пользователь может взять на себя обязательство не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Одним из частных случаев подобной конкуренции можно считать продвижение пользователем других товаров на рынке, которое будет проистекать из заключенного им договора коммерческой концессии с другим правообладателем. Также возможно закрепление в договоре отказа пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. В частности, благодаря этим ограничениям пользователь не сможет реализовывать товары конкурента правообладателя. Тем самым, в данном случае уже защищается интерес правообладателя. Тем самым подобные ограничения подчеркивают общий интерес правообладателя и пользователя в том чтобы они выступали как партнеры, а не как конкуренты. Еще одно ограничение это-обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное ограничение прав достаточно спорное по своему содержанию. Так, Сосна С.А и Васильева Е. В. в своей работе отмечают, что уместнее это положение закрепить в статье 1032 ГК РФ, регулирующей обязанности пользователя. В качестве еще одного ограничения по отношению к пользователю выступает обязательство продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории. Данное ограничение может объясняться тем, что правообладатель может заключить договоры коммерческой концессии с несколькими субъектами на определенных территориях. В этом случае, в интересах правообладателя, разграничить их сферу деятельности по территориям.

Вместе с тем, законодатель, в той же статье 1033 в целях защиты интересов покупателей устанавливает, что условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям, имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории, являются ничтожными. Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на ограничение конкуренции и монополизацию рынка. В данном случае данная норма направлена на недопущение какой-либо дискриминации покупателей по национальным или иным признакам. Также законодатель предусматривает возможность признания недействительными ограничительных мер в случае, когда они противоречат антимонопольному законодательству. В первую очередь речь идет о тех ограничительных мерах, которые противоречат ФЗ " О защите конкуренции". Прерогатива признания ограничительных мер недействительными принадлежит Федеральной антимонопольной службе РФ. Таким образом, взаимные ограничения сторон по договору коммерческой концессии, обуславливаются тем что и правообладатель и пользователь действуют в одной и той же сфере предпринимательской деятельности. Поэтому между ними должны быть налажены отношения сотрудничества, которое в свою очередь осуществляется путем взаимных ограничений и сдержек и не должно противоречить нормам антимонопольного законодательства Российской Федерации.

2.3 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии

Говоря о договоре коммерческой концессии можно выделить три уровня правового регулирования ответственности сторон. Первый уровень - содержится в общих положениях гражданского законодательства, а именно в Главе 25 Гражданского кодекса РФ. Там речь идет об общих правилах ответственности по обязательствам, которые естественно относятся и к договору коммерческой концессии. Второй уровень - это два специальных правила ответственности правообладателя перед пользователем, закрепленные в п. 2 ст. 1035 и ст. 1039 ГК РФ. И третий уровень - это нормы, предусматривающие ответственность правообладателя за пользователя перед третьими лицами, когда пользователь осуществлял предпринимательскую деятельность по договору коммерческой концессии.

В отношении первого уровня регулирования, нужно сказать что общие положения об ответственности по обязательствам применяются и к сторонам договора коммерческой концессии. Таким образом, лицо, а именно одна из сторон договора коммерческой концессии не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Правда возможно и освобождение от ответственности, в случае если лицо докажет о невозможности исполнения своих обязательств в силу обстоятельств непреодолимой силы или каких-то чрезвычайных обстоятельств. Обязанность доказывания отсутствия вины лежит на стороне, нарушившей обязательство. Собственно универсальная мера ответственности стороны, нарушившей или не надлежаще выполнившей свои обязанности содержится в статье 393 Гражданского кодекса РФ. Она заключается в том, что Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Нужно отметить, что поскольку зачастую стороны договора коммерческой концессии это экономически неравные субъекты, то очень важно положение статьи 15 ГК РФ. Данная статья предусматривает ограничение выплаты убытков (уплата в меньшем размере), но если это непосредственно закреплено в договоре коммерческой концессии. Однако при всем этом, полное освобождение от возмещения убытков не допускается. Еще одна мера ответственности, которая может применяться сторонами договора - это неустойка. Ну а кроме того, поскольку договор коммерческой концессии предусматривает уплату пользователем правообладателю денежных сумм, то на невыплаченную сумму могут также накладываться проценты за каждый день пользования чужими денежными средствами.

Ко второму уровню относится в первую очередь ответственность правообладателя за нарушение права пользователя по договору коммерческой концессии на преимущественное право заключения нового договора, после того как истек предыдущий. И в том случае если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но при этом сразу после истечения этого договора заключил аналогичный договор коммерческой концессии с другим лицом ( то есть на тех же условиях, что и предыдущий договор) то он будет нести ответственность. Данная ответственность заключается в том, что во-первых, пользователь вправе требовать от правообладателя перевод на себя всех прав и обязанностей, вытекающих из вновь заключенного договора. А во-вторых, правообладатель обязан возместить убытки пользователю, причиненные его отказом возобновить договор коммерческой концессии. Правда, законодатель предусматривает и возможность только лишь возмещения правообладателем убытков пользователю. В таком случае переход прав не возникнет. И наконец, ещё один вид ответственности, входящий во вторую группу, касается изменения одного из объектов комплекса исключительных прав, предоставляемого правообладателем пользователю. Речь идет о таком важнейшем объекте как коммерческое обозначение. Так, в статье 1039 ГК РФ говорится, что в случае изменения коммерческого обозначения правообладателем договор коммерческой концессии продолжает действовать. Но зато пользователь имеет право потребовать его расторжения и возмещение убытков. В случае же, если пользователь решит оставить договор коммерческой концессии в силе, то он имеет право требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Вообще данная мера ответственности правообладателя очень важна с точки защиты прав, интересов и в целом бизнеса пользователя. Поскольку правообладатель, изменив коммерческой обозначения может потерять некоторую долю узнаваемости и привлекательности для третьих лиц на рынке. Это неизбежно скажется на правах пользователя, его доходах. Поэтому очень важно что подобная мера ответственности императивно закреплена в гражданском законодательстве, а не отдана на откуп сторонам договора.

И наконец, третья группа мер ответственности имею специфику связи с правами и интересами третьих лиц, то есть покупателей соответствующих товаров и услуг, которые реализуются пользователем по договору коммерческой концессии 30 . Здесь необходимо отметить очень важную характерную особенность. Получается что сами потребители вправе привлечь к ответственности за ненадлежащее качество товаров и услуг не только непосредственно своего контрагента (пользователя по франшизе), но и правообладателя. Получается что мы имеем дело с исключением из правил, предусмотренных статье 308 ГК РФ, в которой говорится что обязательство не создает прав и обязанностей для лиц в нем не участвующих. Г.Е. Авилов объясняет тем, что в рамках франчайзинга "правообладатель как бы делится с пользователем частицей своей личности", тем самым отдавая характерные признаки своего бизнеса. Именно поэтому Глава 54 ГК РФ предусматривает подобные нормы об ответственности. Ответственность правообладателя перед третьими лицами закреплена в статье 1034 Гражданского кодекса РФ и делится на две разновидности: солидарную и субсидиарную. То, к какой именно ответственности привлекается правообладатель определяется характером предпринимательских отношений, другими словами моделью франчайзинга. Так, закреплено по общему правилу, что правообладатель несет субсидиарную ответственность перед кредиторами (покупателями) за недостатки товаров или услуг. То есть несет дополнительную ответственность. Но вот если требования кредиторов связаны с недостатками товаров, производимой пользователем в соответствии с договором коммерческой концессии, то правообладатель отвечает за указанные недостатки товаров или услуг совместно с пользователем, то есть несет солидарную ответственность. Особенно нужно обратить внимание, что подобное предписание об ответственности правообладателя императивно, и не может быть изменено соглашением сторон, то есть быть изменено непосредственно в договоре коммерческой концессии. При этом в современной юридической литературе у авторов нет единого мнения по поводу того, чем обусловлено включение подобной нормы о привлечении к ответственности правообладателя. Так, например, А.А. Иванов считает что закрепление солидарной ответственности обусловлено тем, что пользователь по договору коммерческой концессии при производстве соответствующих товаров и оказании определенных услуг во многом если не во всем руководствуется инструкциями правообладателя. И именно для производственного франчайзинга важно закрепление солидарной ответственности, так как при обычной продаже, пользователь просто продает товары произведенные правообладатель. И в этой связи, отмечает Иванов, риск брака и не качественности товаров очень низок, поскольку правообладатель рассматривается как профессионал своего дела. По-другому данный вопрос объясняет Витрянский В.В. Он говорит что в том случае, когда покупатель покупает произведенный пользователем товар по договору коммерческой концессии но с товарным знаком правообладателя повышается риск для самого покупателя. Поскольку покупатель может заблуждаться по поводу качества товара и реального изготовителя этого товара. И указанный риск как раз и компенсируется ужесточением ответственности правообладателя, а именно закреплением солидарной ответственности.

Вместе с тем, на наш взгляд, необходимо императивно закрепить обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Так, необходимо указать в п.1 ст. 1031 ГК РФ "Правообладатель (франчайзор) обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии". Нужно отметить, что в соответствии со ст. 1034 ГК РФ Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. В этой связи было бы целесообразно закрепить данную обязанность как императив.

Таким образом, важнейшим гарантом обеспечения прав и обязанностей сторон по договору коммерческой концессии является система ответственности сторон. Данную систему ответственность можно подразделить на три группы: 1 - Общие положения об ответственности, вытекающей из обязательств, которые применимы к договору коммерческой концессии. 2 - Ответственность правообладателя предусмотренная специальными статьями Главы 54 Гражданского кодекса. 3 - Ответственность сторон договора коммерческой концессии перед третьими лицами.

3. Заключение, изменение и прекращение договора коммерческой концессии

3.1 Форма и заключение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии заключается только между коммерческими организациями и гражданами, являющимися индивидуальными предпринимателями. Определенные требования предъявляются к форме договора - она должна быть письменной. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность и такой договор признается ничтожным. При этом договор коммерческой концессии заключается путем составления одного единого документа. Это не сказано в Гражданском кодексе, но исходит из существа лицензионных договоров, своеобразной разновидностью которого и является данный договор. Обязательность составления исключительно письменного документа исключает возможность заключения договора путем обмена документами, телеграммами, также невозможен и акцепт на оферту в виде конклюдентных действий (то есть например молчаливого согласия). Это связано что договор коммерческой концессии, равно как и другие договоры распоряжения исключительными правами подлежит государственной регистрации. Договор коммерческой концессии заключается сторонами в нескольких экземплярах, но вместе с тем возможны и экземпляры не только для сторон, но и для других органов государственной власти. Например, для Федеральной налоговой службы, Федеральной службы интеллектуальной собственности. В соответствии с правилом статьи 452 Гражданского кодекса, изменений или расторжение договора должно происходит в той же форме что и заключение. А значит, также в письменной форме единого документа, которые подается на государственную регистрацию. При этом все экземпляры имеют равную юридическую силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1028 предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На сегодняшний день этим федеральным органом исполнительной власти является Федеральная служба по интеллектуальной собственности. Логика регистрации данного договора исходит из особенностей предмета договора коммерческой концессии. Поскольку по договору коммерческой концессии передается в пользование исключительное право, например, на товарный знак, или знак обслуживания, которое в свою очередь подлежит государственной регистрации. Поэтому и необходим и учёт соответствующих изменений с исключительным правом, которые вносятся в соответствующие ведомственные реестры. В целом, государственная регистрация распоряжения исключительным правом, которым и является в том числе договор коммерческой концессии, служит достоверностью и публичностью факта совершения сделки. Факт государственной регистрации служит является свидетельством юридической силы совершенных действий, и также дает возможность всем заинтересованным лицам узнать кому и в каких пределах предоставлены те или иные исключительные права. Так, существуют Открытые реестры Федерального института промышленной собственности. Открытые реестры существуют отдельно по товарным знакам, знакам обслуживания, изобретениям, промышленным образцам, полезным моделям. Введя номер регистрации соответствующего зарегистрированного объекта интеллектуальной собственности, можно просмотреть все сведения о предоставлении в пользовании или, например, об отчуждении.

По общему правилу правообладатель комплекса исключительных прав обязан обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии. Но в то же время ГК РФ предусматривает, что подобная регистрация может быть произведена пользователем в силу договоренности сторон. Также стороны могут и осуществлять государственную регистрацию совместно, разделив обязанности. На практике, сторонам целесообразно непосредственно в договоре прописать какая из сторон несет обязанность по осуществлению всех юридических действий, направленных на государственную регистрацию, в том числе и оплату патентных пошлин.

Гражданский кодекс Российской Федерации, предусматривая государственную регистрацию договора коммерческой концессии, естественно не может подробно регулировать весь процесс регистрации. Отношения связанные с государственной регистрацией договора носят Административный регламент и регулируются соответствующими Постановлениями Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Министерства экономического развития. Так, существуют "Правила государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора Утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2015 года № 1416. И также большое значение имеет "Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации распоряжения по договору исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных" утвержденный приказом Минэкономразвития России от 10 июня 2016 года N 371. Указанные нормативно-правовые акты регулируют различные лицензионные соглашения, договоры отчуждения исключительным правом, переход права, а также и непосредственно договор коммерческой концессии, как разновидность лицензионного соглашения. Требования содержащиеся в этих актах, являются обязательными и их перечь исчерпывающий. В определенном смысле, свобода договора, применительно к договору коммерческой концессии несколько ограничена ввиду ряда обязательных предъявляемых требований.

Сама процедура государственной регистрации детально прописана и состоит из нескольких этапов:

- обращение в Федеральною службу по интеллектуальной собственности с соответствующим пакетов документов, включающих Заявление о государственной регистрации, сам договор, доверенность представителя (если имеется), документ, подтверждающий уплату патентной пошлины;

- рассмотрение ведомством представленных документов, т.е. проверка на соответствие требованиям законодательства, проверка сведений о предмете договора (номер патента или товарного знака) и сторонах договора, проверка объема прав, предоставляемых по договору и положений о качестве, проверка уплаты патентной пошлины за регистрацию договора коммерческой концессии;

- регистрация договора;

- внесение сведений о зарегистрированном договоре в Государственные реестры;

- публикация сведений о зарегистрированных договорах коммерческой концессии, направление документов, подтверждающих государственную регистрацию договора коммерческой концессии.

Российские организации и индивидуальные предприниматели, обратившиеся за регистрацией перехода комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии, уплачивают патентную пошлину, размер которой установлен в приложении к Положению о патентных и иных пошлинах. Так, например, в соответствии с этим Положением рассмотрение заявления о государственной регистрации предоставления права использования товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца по договору коммерческой концессии (субконцессии) и принятие решения по результатам его рассмотрения стоит 13500 рублей + 850 рублей за каждый патент, свидетельство, + 11500 рублей за каждый товарный знак, знак обслуживания свыше 1, составляющие предмет договора.