Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Понятие и правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга)

1.2 Порядок регистрации договора коммерческой концессии

1.3 Расторжение договора коммерческой концессии

Глава 2. Исполнение договора коммерческой концессии

2.1 Стороны договора коммерческой концессии

2.2 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии

2.3 Ответственность и ограничения по договору коммерческой концессии

Глава 3. Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

3.1 Проблемы взаимоотношений сторон и противоречия законодательного регулирования договора коммерческой концессии

3.2 Средства судебной защиты договора коммерческой концессии

3.3 Судебная практика договора коммерческой концессии

Заключение

Библиографический список

Введение

Актуальность темы. Значительные системные перемены, произошедшие в экономике Российской Федерации, смена вектора экономического развития, потребовали коренной перестройки гражданского законодательства России. Эта общая посылка полностью верна для проблематики гражданско-правового регулирования отношений коммерческой концессии. Прежнее отечественное гражданское законодательство не знало категории «коммерческая концессия».

В изменившихся экономических условиях появилась срочная необходимость урегулировать общественные отношения, возникающие при предоставлении одной стороной другой стороне за вознаграждение права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и т.д.). Общий порядок такого использования закреплен в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако несмотря на перестройку правового регулирования, проблематика использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности пока не получила окончательного теоретического осмысления в современной цивилистике. Отсутствие прочного теоретического фундамента вызывает множество вопросов в правоприменительной практике. В связи с этим можно утверждать, что перед теорией и практикой стоят задачи, направленные на незамедлительное решение проблем правового регулирования использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России.

Анализ развития франчайзинговых отношений и отношений коммерческой концессии в зарубежном и российском законодательствах при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании выявляет сложную природу и достаточно противоречивую правоприменительную практику, что подчеркивает актуальность настоящего исследования.

Актуальность выбранной темы также обусловлена сложностью правового регулирования данного института особенно в условиях развивающейся экономики, поскольку он концентрирует проблемы, связанные с развитием малого предпринимательства, что очень актуально для России на современном этапе, а также особенности инвестиционной деятельности и правовой охраны отдельных объектов интеллектуальной собственности.

Объект работы - общественные отношения, складывающиеся в связи с заключением, исполнением и прекращением договора коммерческой концессии.

Предмет работы - действующее гражданское законодательство, регулирующее договор коммерческой концессии, учебная и научная литература по вопросам, рассматриваемым в настоящем исследовании, а также материалы судебной практики.

Цель работы - разработка практических, методических рекомендаций, научных предложений по вопросам правового регулирования коммерческой концессии как особого гражданско-правового договора.

Для достижения указанной цели перед работой были поставлены следующие задачи:

1. Определить понятие и правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга).

2. Рассмотреть порядок регистрации договора коммерческой концессии.

3. Изучить основания и порядок расторжения договора коммерческой концессии.

4. Выявить субъектный состав договора коммерческой концессии.

5. Исследовать права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии.

6. Исследовать особенности ответственности сторон и ограничений по договору коммерческой концессии.

7. Проанализировать проблемы взаимоотношений сторон и противоречия законодательного регулирования договора коммерческой концесиии.

8. Изучить средства судебной защиты договора коммерческой концессии.

9. Изучить судебную практику договора коммерческой концессии.

Положения, выносимые на защиту:

1. Приходим к выводу о том, что понятие «коммерческая концессия», используемое в российском законодательстве, и понятие «франчайзинг», известное в международной практике, не являются синонимами, а соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия. Применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому. Проще говоря, всякая коммерческая концессия - франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга - коммерческая концессия.

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

2. В целях совершенствования действующего законодательства предлагается использовать в российской практике аналог американского документа UFOC в части следующих одиннадцати пунктов:

- франчайзер, предшественники и филиалы;

- опыт ведения бизнеса;

- судебные процессы;

- банкротство;

- первоначальные взносы;

- иные взносы;

- первоначальные инвестиции;

- ограничения на поставки оборудования, товаров и услуг;

- обязательства франчайзи;

- финансирование;

- обязательства франчайзера.

На наш взгляд, включение требований, аналогичных требованиям UFOC, стоит рассматривать с точки зрения обязательного изменения Гражданского кодекса РФ в части обязывания раскрытия полной информации правообладателем. Также действенным инструментом может служить принятие нормативного акта (федерального закона «Об обязательном направлении информации в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности»), который обяжет организации, намеревающиеся в договоре коммерческой концессии стать правообладателем, предоставить в Роспатент полноценный отчет о своей деятельности, аналогичный требованиям UFOC, после чего к этому отчету смогут иметь доступ предприниматели, намеревающиеся стать пользователями.

3. Представляется целесообразным принять специальный федеральный закон о франчайзинге с устранением указанных выше недостатков, учитывающий зарубежный опыт регулирования концессионных отношений. Это позволит решить массу проблем (и противоречий), с которыми встречаются отечественные правообладатели и пользователи.

Научно-теоретическую основу исследования составили труды и научные публикации таких авторов, как: Акопян А.А., Белов А.П., Булгаков В.В., Гаврилов Э., Демичева Е.А., Дроган Э.И., Еремин А.А., Змиренкова Н.К., Касымов Р.Ш., Кондратьева Е.А., Лукашова А.С., Медведев А.В., Митрофанова Г.А., Непомнящая И.С., Попов А.В., Рамазанова К.К., Розенберг В.В., Ситдикова Л.Б., Стригунова Д.П., Титова М.Н., Трофимов В.В., Юхименко И.М., Ющенко Н.А. и др.

Метод работы - общенаучные методы исследования, а также специальные, такие как: диалектический метод познания, системно- структурный метод, сравнительно правовой, аналитический и другие методы. Структурно настоящая работа состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Понятие и правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Согласно ст. 1027 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410. договор коммерческой концессии представляет собой соглашение, при заключении которого одна сторона обязуется передать другой стороне за вознаграждение на срок или без указания такового право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Договор коммерческой концессии является двусторонним; с одной стороны, он представлен в виде, с другой - пользователем, причем обеими сторонами могут быть юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели.

Данный договор может быть только возмездным, так как законодатель предусматривает обязательную выплату пользователем вознаграждения правообладателю.

Рассматриваемый договор является консенсуальным, что следует из самого его содержания: правообладатель обязан передать пользователю определенную документацию и информацию, которая необходима пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по данному договору. Следовательно, договор франчайзинга вступает в силу в момент достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям Ермолаев М.А. Проблемы регулирования отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии // Образование и право. 2017. № 9. С. 200-207..

Как и в любом гражданско-правовом договоре, в содержании договора коммерческой концессии должны быть предусмотрены существенные условия, согласование которых означает его заключенность, а именно:

1) предмет договора;

2) вознаграждение правообладателя.

Предметом данного договора является передаваемый правообладателем пользователю комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, предусмотренных договором. Как следует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ, как правило, предметом договора выступает комплекс прав на объекты промышленной собственности, что обусловлено спецификой договора и целями его заключения (использование соответствующих объектов в предпринимательской деятельности) Табаров Н.А. Договор коммерческой концессии как гражданско-правовая форма обязательств в сфере исключительных прав // Правовая жизнь. 2017. № 2 (18). С. 148-161..

Вознаграждение правообладателя также является существенным условием договора коммерческой концессии. Вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров или в иной форме, предусмотренной договором. Общие правила определения цены, если цена не согласована в самом договоре, установленные в ст. 424 ГК РФ, применяться не могут, что вполне объяснимо: каждый объект интеллектуальной собственности носит уникальный характер, и определить среднюю рыночную цену на него будет достаточно затруднительно.

Следует также помнить, что в силу прямого указания п. 4 ст. 1027 ГК РФ, к договору коммерческой концессии, если это не противоречит его правовой природе, применяются правила о лицензионном договоре. Соответственно, можно говорить о третьем существенном условии анализируемого договора - способах и пределах использования передаваемых прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Основное содержание франчайзинга состоит в том, что данная форма предпринимательской деятельности представляет собой отношения, в соответствии с которыми одно лицо (правообладатель, франчайзер) предоставляет второму лицу (пользователю, франчайзи) своеобразный «деловой комплекс». Этот комплекс включает в себя охраноспособные (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование и др.) и неохраноспособные (знания, репутацию, деловой опыт и др.) права для осуществления франчайзи деятельности, направленной на извлечение прибыли и аналогичной деятельности франчайзера. Учитывая, что данный договор носит возмездный характер, франчайзи, в свою очередь, несет обязанности по выплате франчайзеру вознаграждения за предоставление вышеуказанных прав.

Анализ законодательства и правоприменительной практики, в том числе зарубежной, дает основание полагать, что современные подходы к пониманию существа отношений, возникающих по поводу реализации договора коммерческой концессии, отличаются противоречивостью и неоднозначностью суждений, в связи с чем актуальность исследования института франчайзинга не вызывает сомнений.

Как представляется, наибольшее количество споров вызывает вопрос, связанный с определением предмета договора. Причины такого разногласия заключаются в отсутствии единого и общепринятого толкования легального понятия договора коммерческой концессии Карташова А.С. О государственной регистрации договора коммерческой концессии в свете последних изменений гражданского законодательства // Sciencetime. 2015. № 1. С. 200-204.

Так, С.В. Николюкин считает, что предметом этого договора являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемой информацией (ноу-хау) Николюкин С. Посреднические договоры. М.: Юстицинформ, 2010. С. 130. В свою очередь, С.П. Гришаев отмечает, что в качестве предмета договора коммерческой концессии может выступать «регулярное содействие правообладателя в организации бизнеса пользователя» Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.. Некоторые исследователи, например А.Н. Толкачев, считают, что предметом договора в первую очередь является обязанность правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие для высших учебных заведений. М.: Перспектива, 2005. С. 88..

На наш взгляд, наиболее правильной является позиция тех ученых, которые предметом договора коммерческой концессии называют комплекс исключительных прав (право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на такие объекты, как коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) Непомнящая И.С. Коммерческая концессия или франчайзинг: проблема дефиниций // Общество и право. 2014. № 3 (49). С. 52-55.. Это связано с тем, что основной целью сторон договора считается именно переход данного комплекса от правообладателя к пользователю, а все остальные действия и обязательства сторон являются не предметом договора, а лишь иными его существенными условиями. Как справедливо указывает Г.А. Лаптев, именно этим рассматриваемый нами договор отличается от сходных, родственных договоров, таких как, например, лицензионные, предусматривающие передачу права на использование лишь определенных объектов Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист. 2014. № 11. С. 31-33.

Кроме того, следует заметить, что если исходить из содержания п. 2 ст. 1027 ГК РФ, то по договору коммерческой концессии может передаваться не только комплекс исключительных прав, но и возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. Вместе с тем считаем необходимым отметить, что деловая репутация является неотчуждаемой, так как напрямую относится законом к числу личных неимущественных благ, а, следовательно, не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

Что касается использования коммерческого опыта, то в настоящее время процесс его передачи потенциальными российскими правообладателями представляется им крайне слабо. Это связано с тем, что понятия категории «коммерческий опыт» не содержится ни в одном нормативном акте. Полагаем, что под коммерческим опытом следует понимать, как охраняемую коммерческую информацию, так и те навыки и приемы, которым правообладатель должен научить пользователя.

В самом общем виде средство индивидуализации может быть представлено неким символом, который служит целям ориентирования в окружающей обстановке и принятия того или иного решения. Указанный символ является носителем образной информации о производителе конкретного товара либо о самом предлагаемом товаре Сорокина А.И. Конкуренция средств индивидуализации товаров на российском рынке // Право интеллектуальной собственности. 2014. № 4 (36). С. 14-18..

При этом товарный знак не просто информирует потребителя о товаре, но также указывает ему на происхождение товара от того или иного производителя. Это позволяет отграничить товарные знаки от знаков иного рода. Так, например, суд пришел к выводу, что бирки с указанием марок автомобилей были помещены на упаковки с запчастями и комплектующими к автотранспортным средствам с целью разъяснения потребителю назначения товара и указания на возможность его применения к автомобилю конкретной марки, т.е. носили исключительно информационный характер и не выполняли функцию товарного знака, понятие которого содержится в п. 1 ст. 1477 ГК РФ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 № 09АП-3203/2010-АК по делу № А40-157492/09-2-1034 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

В современном торговом обороте помимо товаров потребителям предлагается большое разнообразие услуг. Поэтому существует потребность также в обозначениях, которые дают возможность сделать выбор среди различных услуг, оказываемых, например, страховыми компаниями, туристическими агентствами. Эти обозначения называются знаками обслуживания, выполняют те же функции, что и товарный знак, подчиняясь общему с ним правовому режиму (п. 2 ст. 1477 ГК РФ).

В российском законодательстве вопрос о соотношении права на фирменное наименование с правами на смежные объекты института средств индивидуализации специально урегулирован нормой ст. 1476 ГК РФ. Пункт 1 этой статьи содержит дозволительную норму, устанавливающую право использования фирменного наименования или отдельных его элементов в составе коммерческого обозначения или товарного знака. В таких случаях правообладателю предоставляется право на фирменное наименование и право на товарный знак или коммерческое обозначение. Эти права не имеют связи друг с другом и охраняются обособленно. Основной практической задачей, которая может быть решена посредством включения фирменного наименования или его части в коммерческое обозначение или товарный знак, является установление связи между деловой репутацией коммерческой организации и товарами, изготавливаемыми или продаваемыми такой организацией. Кроме того, при неотчуждаемости фирменного наименования и права на него с помощью включения его части (добавления) в товарный знак обеспечивается введение в торговый оборот этого элемента гудвилла путем предоставления возможности использовать его другому лицу за плату Дроган Э.И. Столкновение права на товарные знаки с правами на другие объекты интеллектуальной собственности: пути решения // Биржа интеллектуальной собственности. 2016. Т. 15. № 5. С. 7-10..

П.П. Цитович отмечал, что для фирмы «важно не столько ее произношение, сколько начертание» Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 96.. По сути о том же писал В.В. Розенберг, отмечая, что индивидуализация и отличительные свойства фирмы присущи ей, во-первых, в смысле ее произношения, а во-вторых, в виде ее начертания Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. СПб., 1914. С. 52.. Современные исследователи также отмечают это сходство фирменного наименования с товарным знаком. Так, Э. Гаврилов отмечает, что при описании способов использования товарного знака и фирменного наименования законодатель называет в качестве правомочий осуществление сходных действий. В обоих случаях речь идет о возможности указания и размещения этих средств индивидуализации на вывесках, в документации, в рекламе, на товарах и упаковках. Это объясняется именно сходством основной функции - индивидуализации, т.е. выделения, которое необходимо коммерческой организации (являющейся правообладателем и в отношении права на товарный знак, и в отношении права на фирменное наименование) для достижения ее основной цели - извлечения прибыли Гаврилов Э. О праве на фирменное наименование // Хозяйство и право. 2008. № 10. С. 36-37.. И товарный знак, и фирменное наименование могут использоваться лишь субъектами предпринимательской деятельности.

В соответствии с нормами современного отечественного законодательства о фирменном наименовании начертание фирмы не включается в содержание фирменного наименования и правовой охране не подлежит. Запись в ЕГРЮЛ делается в стандартном виде путем заполнения заявления в письменной (бумажной и электронной) форме, и к заявлению могут быть приложены лишь те документы, которые названы в Федеральном законе «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ред. от 30.10.2017) // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3431., при этом никакие фотографии, чертежи, рисунки с изображениями начертания фирменного наименования в регистрирующий орган предоставляться не могут. Фирма может существовать только в качестве словесно-знакового обозначения. Начертание фирменного наименования на вывеске, бланках, этикетках и прочем само по себе охраняется только нормами авторского права (как произведение изобразительного искусства), охрана исключительного права на фирменное наименование эти изображения не охватывает. Если субъект нуждается в правовой охране именно начертания его фирменного наименования, то одновременно с исключительным правом на фирменное наименование он может приобрести исключительное право на товарный знак, зарегистрировав его в установленном порядке либо зарегистрировав вывеску с изображением фирменного наименования в качестве промышленного образца. В обоих случаях можно будет охранять именно способ начертания, однако ни в том, ни в другом случае такая охрана к охране фирмы отношения иметь не будет Рамазанова К.К. Конфликт прав на товарные знаки и фирменные наименования: пути решения проблемы // Государственная служба и кадры. 2016. № 1. С. 47-48..

В качестве товарного знака может быть зарегистрировано не только словесное, но и иное обозначение, даже обсуждается вопрос о допустимости регистрации обонятельных товарных знаков, исходя из того, что именно запах физиологами рассматривается как обладающий наибольшей степенью запоминаемости. Очевидно, что ни обонятельных, ни звуковых, ни объемных фирм быть не может.

Товарный знак индивидуализирует товар, тогда как фирменное наименование - юридическое лицо. Товарный знак относится к регистрируемым средствам индивидуализации, а фирменное наименование - нет. Правовой режим товарного знака и фирменного наименования существенно различаются.

Кроме того, существует целый ряд частных различий. Исключительное право на фирменное наименование существует бессрочно - в течение всего времени существования самой коммерческой организации, тогда как исключительное право на товарный знак подлежит регистрации, прекращается в связи с истечением срока правовой охраны, который каждый раз должен продлеваться (неограниченное количество раз). Товарный знак регистрируется в отношении определенных классов товаров, и правовая охрана предоставляется только в соответствии с этими классами, тогда как сферы деятельности коммерческой организации, для которых предоставляется правовая охрана фирменному наименованию, определяются не на основании данных, внесенных в ЕГРЮЛ, а по фактически осуществляемой старшей (зарегистрированной ранее) коммерческой организацией деятельности.

В соответствии с действующим гражданским законодательством договор коммерческой концессии может быть заключен только в письменной форме. Кроме того, передача комплекса исключительных прав в пользование другой стороне подлежит обязательной государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенте). В противном случае предоставление права считается несостоявшимся.

Заметим, что ранее, до 1 октября 2014 года, необходимо было регистрировать сам договор. Однако Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» это правило было отменено Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 11. Ст. 1100.. Одной из ключевых проблем внесенных изменений является то, что в рамках действия предыдущей редакции ст. 1028 ГК РФ отсутствие государственной регистрации договора коммерческой концессии приводило к его недействительности в силу его ничтожности. Об этом в полной мере свидетельствует и сложившаяся судебная практика Например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 № 09АП- 21324/2014-ГК по делу № А40-101848/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

В настоящее же время, как уже было отмечено ранее, в случае отсутствия государственной регистрации предоставление права использования комплекса исключительных прав считается несостоявшимся. Таким образом, законодатель оперирует категорией, четкое закрепление которой в нормативных актах отсутствует. Остается не совсем понятным, будет ли в данном случае сам договор считаться действительным и заключенным, а также будет ли это означать, что если использование прав уже началось, то это сделано пользователем незаконно.

Как представляется, в данном случае следует согласиться с А.С. Карташовой, которая отмечает, что с проблемой применения положения о признании предоставления права использования несостоявшимся на практике столкнутся в первую очередь суды Карташова А.С. О государственной регистрации договора коммерческой концессии в свете последних изменений гражданского законодательства // Sciencetime. 2015. № 1. С. 200-204.. Вместе с тем не исключено, что у заинтересованной стороны будет возможность обратиться в суд с требованием о придании сделке надлежащей формы в соответствии со ст. 165 ГК РФ.

Перечислим существенные условия договора коммерческой концессии.

1. Предмет договора, или комплекс исключительных прав. Обязательно право на товарный знак или знак обслуживания и право хотя бы на один объект интеллектуальной собственности: ноу-хау, секреты производства, промышленные образцы (ст. 1225 ГК РФ).

Обратите внимание, не все объекты интеллектуальной собственности могут быть предметом сделок по их передаче. Например, право на фирменное наименование не может отчуждаться или передаваться в пользование (ст. 1474 ГК РФ).

Дополнительно в договоре можно обозначить иные права на интеллектуальную собственность, например, право на использование деловой репутации, коммерческого опыта.

2. Минимальный или максимальный объем использования передаваемых прав по договору.

3. Цена договора: вознаграждение правообладателю, роялти, или паушальный взнос. К договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Суды обращают внимание на возмездный характер договора и делают вывод, что при отсутствии в договоре коммерческой концессии цены (вознаграждения) исполнение договора может быть оплачено по цене, обычно взимаемой за аналогичные товары, работы или услуги Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 по делу № А56-16500/01 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.. Вместе с тем, если в договоре нет условия о размере вознаграждения или порядке его определения, договор считается незаключенным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Таким образом, к вопросу определения вознаграждения необходимо отнестись со всей серьезностью: ни «аналогичная цена», ни признание договора незаключенным не будут способствовать эффективности хозяйственных отношений сторон и, скорее всего, не удовлетворят их обеих.

4. Порядок определения вознаграждения. ГК РФ называет возможные формы: твердая сумма, периодические выплаты одинакового размера, проценты от продаж, наценка на оптовые расценки товара, переданного для перепродажи. Стороны вправе договориться об ином порядке определения вознаграждения.

Срок не является существенным условием договора, франшиза может быть и бессрочной.

По всем заявленным условиям стороны должны прийти к однозначному согласию. Формулировки не должны допускать неясностей, двойного толкования. Если в части предмета договора или вознаграждения нормы договора будут прописаны неясно, противоречиво, то существенные условия договора могут быть признаны несогласованными, а сам договор - незаключенным.

Отдельную сложность представляет разработка договоров международного франчайзинга. Очень много вопросов обсуждается и решается сторонами на этапе переговоров, а «универсальных» норм материального права, в обязательном порядке применяемых различными странами в отношениях франчайзинга, не существует.

Договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме. Если письменная форма не была соблюдена, то договор признается недействительным и будет считаться ничтожным. Кроме того, предоставление права пользования исключительными правами подлежит государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент). Если сторонами не соблюдены правила о государственной регистрации договора, предоставление прав считается несостоявшимся.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии является основанием возникновения права пользования исключительным правом на объекты интеллектуальной собственности, образующих комплекс, передаваемый по договору. Личные неимущественные права по такому договору передаваться не могут, поскольку они вообще не подлежат отчуждению и передаче другим лицам, а могут принадлежать исключительно автору интеллектуального объекта.

1.2 Порядок регистрации договора коммерческой концессии

После внесения изменений в гл. 54 ГК РФ любой договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Роспатенте.

Изменение органа, осуществляющего регистрацию договора коммерческой концессии, было связано в том числе и с изменением предмета договора, исключившего возможность передачи фирменного наименования как неразрывно связанного с юридическим лицом, обладающим вполне определенной организационно-правовой формой Воробьев Л.Ю. Коммерческое обозначение в договоре коммерческой концессии // Право интеллектуальной собственности. 2010. № 4. С. 19-23..

С 1 октября 2014 года внесены изменения в п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Законодатель указал, что нужно регистрировать именно предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ).

Если договор коммерческой концессии не заключен в письменной форме, то он считается ничтожными, а если не зарегистрировано предоставление права использования, то оно считается несостоявшимся.

Данное правило установлено в ст. 1028 ГК РФ и влечет за собой такие же неблагоприятные для правообладателя последствия, как и в случае признания договора незаключенным.

Предоставление права использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Таким органом является Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент). Если регистрацию не пройти, то возникнут трудности с исполнением договора.

Стоит отметить, что ранее регистрации подлежал сам договор коммерческой концессии. Однако 1 октября 2014 года пункт 2 статьи 1028 ГК РФ был изменен. Законодатель указал, что нужно регистрировать именно «предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии» (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ).

Основными документами, регламентирующими порядок регистрации предоставления права использования, являются:

– Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора Приказ Минэкономразвития России от 30.09.2015 № 707 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора» (ред. от 07.06.2017) // СПС Гарант. (далее - Регламент);

– Рекомендации по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» // СПС Гарант. (далее - Рекомендации);

– Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами (утверждено постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. № 941 Постановление Правительства РФ от 10.12.2008 № 941 «Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, залога исключительного права, предоставления права использования такого результата или такого средства по договору, перехода исключительного права на такой результат или такое средство без договора» (ред. от 23.09.2017) // СЗ РФ. 2008. № 51. Ст. 6170.; далее - Положение).

Обязанность по регистрации лежит на правообладателе, если стороны не предусмотрели иного в самом договоре коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). При этом заявление о регистрации можно подать (п. 8.3 Регламента, п. 2.2.4.2 Рекомендаций):

– самостоятельно. То есть заявление подает лицо, действующее от имени правообладателя в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами без доверенности (например, руководитель юридического лица). В предусмотренных законом случаях от имени юридического (в форме полного товарищества) лица могут действовать его участники (п. 1 и 2 ст. 53 ГК РФ, абз. 7 п. 2.2.4.3 Рекомендаций);

– через представителя (в т. ч. патентного поверенного) в силу полномочий, основанных на доверенности или договоре (ст. 182 и 184 ГК РФ, абз. 7 п. 2.2.4.3 Рекомендаций).

Если правообладатель является гражданином, который постоянно проживает за пределами территории Российской Федерации, или иностранным юридическим лицом, то он сможет осуществить регистрацию только через патентных поверенных.

Все документы должны быть составлены на русском языке. Если документы составлены на иностранном языке, то к каждому должен быть приложен заверенный в установленном порядке перевод на русский язык. Нарушение этого требование может повлечь за собой отказ в регистрации.

Проверяется соответствие условий договора соответствующим положениям ГК РФ.

Практика показывает, что специалисты Роспатента часто отказывают в регистрации договора, который хотя и назван концессионным, таковым по сути не является. Это возможно, например, если по договору предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака. Очевидно, что это не договор коммерческой концессии. В регистрации будет отказано, и придется все начинать заново.

Если подается заявление о регистрации договора, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и т. д., но не предоставлено право на использование товарных знаков, то последует отказ с предложением оформить свои отношения в рамках лицензионного договора.

Документы, подтверждающие полномочия руководителей юридических лиц (лиц, действующих от имени юридического лица без доверенности). Такими документами согласно абзацу 8 пункта 2.2.4.3 Рекомендаций могут быть:

– выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ);

– протокол (выписка из протокола) общего собрания акционеров об избрании директора (генерального директора) акционерного общества, если уставом общества это не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (ст. 63 и 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.);

– выписка из протокола общего собрания участников ООО об избрании единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, президента и других) (п. 6 ст. 37 и ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.);

– приказ о назначении руководителя государственного или муниципального унитарного предприятия (ст. 113 ГК РФ).

Включая в содержание гл. 54 ГК РФ нормы, посвященные порядку изменения договора коммерческой концессии, законодатель не установил специальных правил для регулирования соответствующих отношений. Посредством отсылки к положениям гл. 29 ГК РФ («Изменение и расторжение договора») он указал потенциальным участникам договора франшизы на необходимость ориентироваться на общие основания для изменения договора (абз. 1 ст. 1036 ГК РФ).

Глава 29 ГК РФ предполагает основным и наиболее соответствующим принципу автономии воли сторон основанием изменения договора его изменение по соглашению контрагентов (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

При внесении изменений в договор следует обращать особое внимание на то, что соглашение об изменении контракта должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Однако это не означает, что участники договора коммерческой концессии могут изменить своим соглашением форму и порядок заключения договора об изменении контракта . Свобода усмотрения сторон в данном случае ограничена действием императивных предписаний ГК РФ, касающихся формы и регистрации договора коммерческой концессии.

В новой редакции ст. 1036 ГК РФ содержится правило о том, что любые изменения, вносимые в договор коммерческой концессии, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Указанное положение сменило собой неоднозначно воспринимавшуюся норму, согласно которой в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ, если не будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее (абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.).

Неоднозначность предписаний абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в его прежней редакции была обусловлена тем, что в соответствии с буквальным их смыслом любые изменения, внесенные сторонами в договор коммерческой концессии, признавались действительными для участников договора. При формальном подходе действительными считались даже такие изменения, которые касались использования объектов патентного права Еремин А.А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития // Юрист. 2015. № 9. С. 37-41..

Данное обстоятельство порождало противоречие положений абз. 2 ст. 1036 ГК РФ и абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Абзац 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязывал участников договора коммерческой концессии регистрировать сделку в патентном ведомстве в случае, когда соглашение сторон касалось использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, под страхом ничтожности заключаемого договора. Соответственно подлежали обязательной регистрации и изменения, касающиеся порядка использования объектов промышленной собственности. Получалось, что стороны, подписав соглашение об изменении договора коммерческой концессии, несмотря на предоставленную им абз. 2 ст. 1036 ГК РФ возможность, не вправе были исполнять это соглашение (т.е. не только в отношениях с третьими лицами, но и между собой) до тех пор, пока оно не будет зарегистрировано в установленном законом порядке Митрофанова Г.А. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6 (8). С. 50-52..

Со вступлением в силу поправок в гл. 54 ГК РФ указанное противоречие было устранено. В свете нового порядка регистрации договора коммерческой концессии исключается исполнение правообладателем и пользователем договора франшизы в его измененном виде до тех пор, пока изменения не будут зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

1.3 Расторжение договора коммерческой концессии

Включая в содержание гл. 54 ГК РФ нормы, посвященные порядку изменения договора коммерческой концессии, законодатель не установил специальных правил для регулирования соответствующих отношений.

Посредством отсылки к положениям гл. 29 ГК РФ («Изменение и расторжение договора») он указал потенциальным участникам договора франшизы на необходимость ориентироваться на общие основания для изменения договора (абз. 1 ст. 1036 ГК РФ).

Глава 29 ГК РФ предполагает основным и наиболее соответствующим принципу автономии воли сторон основанием изменения договора его изменение по соглашению контрагентов (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

При внесении изменений в договор следует обращать особое внимание на то, что соглашение об изменении контракта должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Однако это не означает, что участники договора коммерческой концессии могут изменить своим соглашением форму и порядок заключения договора об изменении контракта. Свобода усмотрения сторон в данном случае ограничена действием императивных предписаний ГК РФ, касающихся формы и регистрации договора коммерческой концессии.

В новой редакции ст. 1036 ГК РФ содержится правило о том, что любые изменения, вносимые в договор коммерческой концессии, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Указанное положение сменило собой неоднозначно воспринимавшуюся норму, согласно которой в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ, если не будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее (абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.).

Неоднозначность предписаний абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в его прежней редакции была обусловлена тем, что в соответствии с буквальным их смыслом любые изменения, внесенные сторонами в договор коммерческой концессии, признавались действительными для участников договора. При формальном подходе действительными считались даже такие изменения, которые касались использования объектов патентного права Еремин А.А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития // Юрист. 2015. № 9. С. 37-41..

Данное обстоятельство порождало противоречие положений абз. 2 ст. 1036 ГК РФ и абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Абзац 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязывал участников договора коммерческой концессии регистрировать сделку в патентном ведомстве в случае, когда соглашение сторон касалось использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, под страхом ничтожности заключаемого договора. Соответственно подлежали обязательной регистрации и изменения, касающиеся порядка использования объектов промышленной собственности. Получалось, что стороны, подписав соглашение об изменении договора коммерческой концессии, несмотря на предоставленную им абз. 2 ст. 1036 ГК РФ возможность, не вправе были исполнять это соглашение (т.е. не только в отношениях с третьими лицами, но и между собой) до тех пор, пока оно не будет зарегистрировано в установленном законом порядке Митрофанова Г.А. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6 (8). С. 50-52..

Со вступлением в силу поправок в гл. 54 ГК РФ указанное противоречие было устранено. В свете нового порядка регистрации договора коммерческой концессии исключается исполнение правообладателем и пользователем договора франшизы в его измененном виде до тех пор, пока изменения не будут зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Закон исходит из необходимости стабильности отношений сторон по договору коммерческой концессии, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК).

Так, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии могут перейти к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей совершаются управляющим, назначаемым нотариусом Токмовцева М.В. Правовые особенности изменения и прекращения договора коммерческой концессии // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2016. № 4. С. 22-29..

Закон дает сторонам достаточно редкую для коммерческих договоров возможность в любое время расторгнуть договор, заключенный без ограничения срока его действия, уведомив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Основания и правовые последствия прекращения действия заключенного договора коммерческой концессии предусмотрены ст. 1037 ГК РФ.

Договор коммерческой концессии прекращается в случаях, если:

1. У правообладателя (франчайзера) в период действия договора прекратится право на объект интеллектуальной собственности (товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) и при этом замены аналогичным правом по договору не произойдет.

2. Одна сторона бессрочной концессии направила в срок не позднее 6 месяцев уведомление о нежелании продолжать договорные отношения. Если договором срочной или бессрочной концессии предусмотрено его прекращение и уплата «отпускного» взноса, то уведомление о прекращении направляется заинтересованной стороной не позднее чем за 30 дней. Суды строго следят за тем, чтобы это «отпускное» покрывало только реальный ущерб или упущенную выгоду правообладателя, рассчитывающего на действие расторгаемого договора (ст. 782 ГК РФ). Но, например, установить «отпускное» в размере роялти, умноженного на количество дней, пока идут переговоры с новым франчайзи, вполне возможно. Это и будет плата за расторжение, определенная с учетом наступивших или возможных убытков франчайзера.

3. Хотя бы одна из сторон договора объявлена банкротом.

4. Пользователь нарушил условия договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, инструкций и указаний правообладателя (франчайзера), направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав (франшизы), не выплачивает правообладателю (франчайзеру) вознаграждение (роялти, паушальный взнос) в установленный договором срок и отказывается устранить нарушения либо совершает их повторно в течение года.

Если договор признан недействительным в судебном порядке, франчайзи может требовать возврата уплаченной франшизы.

Договор признают незаключенным или недействительным в случаях, когда:

- не были согласованы существенные условия договора (например, его предмет);

- договор прямо противоречит действующему законодательству РФ (передано право на объекты, которые ограничены в гражданском обороте, например на фирменное наименование);

- стороной совершались обманные действия или у нее не было намерения вступить в отношения франчайзинга. Например, по договору в качестве секрета производства (ноу-хау) переданы документы, в отношении которых не введен режим коммерческой тайны или иные способы охраны информации;

...