Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

«Типовой ряд предложений по предоставлению льготного предложения по франшизе» (UFOC) включает в себя 23 обязательных пункта, которые при надлежащем отношении правообладателя к ним являются если не исчерпывающим, то ключевым документом для пользователя при решении вопроса о заключении договора франчайзинга.

Первый пункт - «Франчайзер, предшественники и филиалы». В нем указывается информация об организационно-правовых формах, которые были до ныне существующей организационно-правовой формы правообладателя. Также здесь раскрывается полная информация о филиалах, действующих в прошлом и в настоящее время. Необходимо также включать информацию об опыте работы франчайзера с целью показать, что последний не является новым игроком в бизнесе и у него есть опыт масштабирования, примеры успешных франчайзи. Отсюда вытекает простой факт, что организация, работающая на рынке продолжительное время, является более предпочтительным франчайзером, нежели недавно открывшаяся.

Второй пункт - опыт ведения бизнеса. Содержит информацию об опыте работы ключевых сотрудников франчайзера (директоров, топ- менеджеров, иных руководителей) за период не менее чем пять лет, отражая информацию об опыте их работы в иных местах и на иных должностях. Данная информация важна для понимания, долго ли работают указанные лица в компании-франчайзере, знают ли они детально бизнес-процессы или же это временные сотрудники, меняющие место работы постоянно, что не является показателем высокого качества организации.

Третий пункт - судебные процессы. Здесь представлена информация о судебных процессах, где стороной выступает франчайзер (или аффилированные с ним лица, включая ключевых сотрудников). В том случае, если будет найдена информация о том, что были споры, где предметом выступали условия франчайзингового соглашения, - это повод внимательно изучить данное дело и условия соглашения.

Четвертый пункт - банкротство. Изложена информация о банкротстве за последние 10 лет, которое произошло в отношении лиц, связанных с франчайзером (топ-менеджеров и руководителей, организаций- предшественников, иных аффилированных лиц). Указанная информация важна для понимания сопротивляемости и финансовой устойчивости организации-франчайзера.

Пятый пункт - первоначальные взносы. Раскрываются данные о всех тратах, которые понесет франчайзи, включая взнос за франшизу (с указанием безвозвратных платежей).

Шестой пункт - иные взносы. Показано, за что и сколько франчайзи будет платить франчайзеру (рекламные сборы, плата за пользование франшизой). При этом средства, аккумулированные франчайзером за рекламные сборы, могут расходоваться последним без учета мнения франчайзи.

Седьмой пункт - первоначальные инвестиции. Представлено видение франчайзера, каким образом строится включение в его бизнес-процессы франчайзи. Иными словами, это ключевая информация для финансового планирования после получения франшизы, так как с получением франшизы работа только начинается: расходы постоянны, а выход на превышение доходов над расходами, как правило, весьма продолжителен по времени. В данном пункте содержатся типовые затраты без учета особых факторов (так, открытие пункта общественного питания не влечет обязательную установку обогревательного оборудования для посетителей в Сочи и является необходимостью в Магадане). Также данный пункт включает информацию о сроках выплат за пользование франшизой, плату за лицензии и оборудование, CRM-системы и иное: стандартизированные договоры и юридическое сопровождение на разных этапах, систему мотивации сотрудников, порядок уничтожения отходов, стилистику оформления рабочих помещений и требования к косметическому ремонту.

Надо обязательно учитывать, что к франчайзи предъявляются жесткие требования с целью соответствовать образу франчайзера, поэтому необходимо собрать данные у текущих франчайзи с целью получения информации о реально потраченных средствах на начальном этапе.

Восьмой пункт - ограничения на поставки оборудования, товаров и услуг. Содержит информацию о необходимости закупать у франчайзера или иных, уполномоченных им организаций товары или услуги (например, пластиковые стаканчики с маркировкой Starbucks для франчайзи указанной сети кофеен). Важность данного пункта в том, что франчайзер - это в первую очередь бизнесмен, который не упустит выгоду. Вопрос лишь в том, будет ли он по справедливой цене поставлять франчайзи оборудование и товары или же это будет одна из существенных статей в расходах потенциального франчайзи.

Девятый пункт - обязательства франчайзи. Указаны обязательства пользователя франшизой.

Десятый пункт - финансирование. Предоставлена информация о выгодных кредитных инструментах в проверенных финансовых институтах с минимальными ставками и сроками получения средств.

Одиннадцатый пункт - обязательства франчайзера. Максимально раскрываются услуги, предоставляемые франчайзером до и после покупки франшизы, включая этапы подготовки и открытия бизнеса (обучение сотрудников, ведение документации или представление CRM-системы для учета, иная помощь).

В остальных, не менее важных пунктах UFOC содержатся сведения о территории работы потенциального франчайзи, условия о неконкуренции состороны правообладателя; информация о товарных знаках (правообладатель и надлежащая регистрация); информация о патентах, авторских правах и информация служебного характера (чтобы отчетливо понимать последствия своих действий и не допустить утечки информации, составляющей коммерческую тайну); ограничения на продление сроков франшизы; разрешение споров; список действующих франчайзи; финансовые отчеты за три последних года; список контрагентов, с которыми франчайзи должен будет заключить договоры в случае покупки франшизы.

Резюмируя вышеизложенное, стоит отметить, что UFOC охватывает все ключевые вопросы, по которым могут возникнуть конфликты между сторонами договора коммерческой концессии на этапе переговоров. Именно поэтому, на наш взгляд, имплементация указанных положений UFOC с поправкой на современные реалии окажется весьма действенным инструментом. В конечном счете строгая отчетность и требования закона о предоставлении действительной и полной информации приведут к взвешенным решениям предпринимателей, задумывающихся на данный момент о заключении договора коммерческой концессии с каким-либо гигантом индустрии, что, в свою очередь, неизбежно повлечет экономический рост и снижение количества судебных споров, основания для которых отпадут еще в процессе переговоров.

На наш взгляд, включение требований, аналогичных требованиям UFOC, стоит рассматривать с точки зрения обязательного изменения Гражданского кодекса РФ в части обязывания раскрытия полной информации правообладателем. Также действенным инструментом может служить принятие нормативного акта (федерального закона «Об обязательном направлении информации в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности»), который обяжет организации, намеревающиеся в договоре коммерческой концессии стать правообладателем, предоставить в Роспатент полноценный отчет о своей деятельности, аналогичный требованиям UFOC, после чего к этому отчету смогут иметь доступ предприниматели, намеревающиеся стать пользователями. В настоящее время уже наблюдается динамика по раскрытию информации в целом сторонами договора. Это следует из ст. 307 ГК РФ, куда законодатель включил положение о раскрытии информации путем позитивного обязывания, а также из оценки добросовестности действий сторон законодателем, где критерием служит нормальное поведение, ожидаемое от участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе путем получения и предоставления необходимой информации Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8..

В любом случае необходимо помнить, что данный отчет не решит всех проблем и не будет содержать всех необходимых предпринимателю сведений, однако он может стать ключевым документом при решении вопроса о заключении договора коммерческой концессии.

3.2 Средства судебной защиты договора коммерческой концессии

В качестве средства судебной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны.

Рассмотрение иска всегда протекает в определенном процессуальном порядке, в определенной процессуальной форме, заранее установленной законом.

Основные черты исковой формы защиты принято сводить к следующему:

1) порядок разбирательства и разрешения гражданских дел точно установлен законом;

2) участвующие в деле лица имеют право лично или через своих представителей участвовать в судебном заседании по разбирательству дела;

3) лицам, участвующим в деле, предоставляются определенные права, определенные гарантии, называемые процессуальными правами (право участвовать в разбирательстве дела, давать объяснения по делу);

4) ответчику предоставляются для защиты против предъявленного к нему иска такие же процессуальные гарантии, какими пользуется истец для обоснования своих требований к ответчику.

Как было отмечено выше, за невыполнение или ненадлежащее выполнение указанных обязанностей на стороны могут быть наложены меры гражданско-правовой ответственности. Глава ГК РФ, посвященная коммерческой концессии, напрямую не называет специальных мер ответственности правообладателя и пользователя, что свидетельствует о возможности применения возмещения убытков и компенсации морального вреда - в зависимости от того, нарушены имущественные или личные неимущественные права сторон.

На практике у правообладателя зачастую отсутствуют способы воздействия на пользователя по вопросам добросовестного исполнения технологических требований, требований к качеству товаров и услуг. Статья 1037 ГК РФ закрепляет за правообладателем право на односторонний отказ от исполнения договора в случае нарушения и неустранения в разумный срок на основании письменного требования пользователем условий по качеству продукции, инструкций по использованию комплекса интеллектуальных прав, обязанности по своевременной выплате вознаграждения. Односторонний отказ правообладателя при нарушении требований о качестве является своеобразной мерой самозащиты от потенциально серьезных последствий в виде субсидиарной и солидарной ответственности с недобросовестным пользователем.

Важным вопросом для правообладателя остается постдоговорная защита передаваемого комплекса интеллектуальных прав, интеллектуальной собственности в целях предотвращения использования пользователем коммерческого опыта, секретов ноу-хау для продвижения собственного бизнеса. Несмотря на то что исключительное право на ноу-хау согласно ст. 1466 ГК РФ закреплено за правообладателем, его защита вызывает затруднение в связи с тем, что добросовестное лицо, независимо от формы получения ставшее обладателем сведений, приобретает исключительное право на ноу-хау (ч. 2 ст. 1466 ГК РФ). В качестве меры ответственности в соответствии со ст. 1472 ГК РФ предусмотрено возмещение убытков. Но их исчисление в случае с ноу-хау - сложная задача. Вероятнее, следовало бы ввести институт заранее оцененной (твердой) компенсации.

Малоэффективность защиты приводит к тому, что распространение в рамках договора коммерческой концессии соответствующих товаров становится просто невыгодным.

Во многих странах, где применяется франчайзинг, таких как США, Франция, Испания, Бразилия, на законодательном уровне предусмотрена обязанность франчайзера (правообладателя) раскрывать информацию о своей деятельности. В России данный вопрос напрямую не регулируется.

На сегодняшний день нормы, регулирующие правоотношения в области коммерческой концессии, в большей степени направлены на защиту интересов правообладателя, что можно рассматривать как противоречие принципам равноправия сторон и диспозитивности. Действующее законодательство требует пересмотра в части положения пользователя как менее защищенного при взаимоотношениях с партнерами.

Предоставление правообладателем информации о своей деятельности потенциальному пользователю можно рассматривать в качестве преддоговорного этапа и как механизм защиты участников коммерческой концессии от недобросовестной конкуренции. Следует установить обязанность правообладателя предоставлять необходимую коммерческую информацию, а также раскрывать основные положения будущего договора.

Как уже отмечалось, отношения по договору коммерческой концессии характеризуются стабильностью, что подтверждается минимальным количеством закрытых объектов по сравнению с независимым бизнесом. Основываясь на информации о таких объектах, потенциальный пользователь сможет сделать выводы об устойчивости деятельности правообладателя. Видится необходимым включение в перечень раскрываемой информации о правообладателе пункта о прежних его пользователях с указанием причины расторжения договора. Пользователю важно знать причины и масштабы выхода предыдущих пользователей из договора. Эта мера позволит исключить с рынка фиктивные компании, которые создают иллюзию успешной деятельности.

Введение преддоговорного этапа позволит увеличить количество сделок как с отечественными, так и с иностранными контрагентами.

Информацию, подлежащую раскрытию, можно условно разделить на правовую, включающую в себя сведения о средствах индивидуализации, деловой репутации правообладателя, а также обязательные пункты договора, и экономическую, которая позволит оценить коммерческие риски пользователя.

Для формирования перечня необходимой коммерческой информации в качестве основы предлагается взять Модельный закон УНИДРУА 2002 г. «О раскрытии информации о франшизе». Основные положения Модельного закона с учетом российской правовой действительности следует включить в проект Федерального закона «О франчайзинге», который был отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении и отправлен на доработку в марте 2016 г.

Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга) в России должно осуществляться с учетом международных стандартов. Важно сближение норм отечественного законодательства с нормами стран потенциальных торговых партнеров для возможности привлекать к ответственности иностранного правообладателя.

В российской юридической науке отсутствует единый подход к понятию и содержанию коммерческой концессии и франчайзинга. В связи с этим возникают пробелы в законодательном регулировании данных правоотношений. Но, несмотря на это, интерес участников коммерческого оборота к институту коммерческой концессии (франчайзинга) ежегодно растет.

Изучение зарубежной практики о франчайзинге позволит увеличить уровень правовой культуры участников сделок коммерческой концессии, сформировать в сфере российского предпринимательства новые обычаи в рамках предпринимательской деятельности.

Ввиду сложности и многогранности правоотношений сторон в рамках рассматриваемого договора, вероятно, необходимо принятие специального закона, потребность в котором неоднократно высказывали представители франчайзинговых сетей и практикующие юристы.

3.3 Судебная практика договора коммерческой концессии

Судебная практика договора коммерческой концессии является достаточно разнообразной, в связи с чем считаем необходимым обратить внимание на отдельные актуальные вопросы правоприменения в рассматриваемой сфере правового регулирования.

Так, необходимо отметить, что при буквальном же прочтении п. 1 ст. 1027 ГК РФ в его действующей редакции можно предположить, что, коль скоро права на товарный знак и знак обслуживания (обязательные элементы комплекса исключительных прав) указаны в тексте закона через запятую, контрагенты не могут предусмотреть в договоре, к примеру, только продажу товаров или только оказание услуг.

Так, суд удовлетворил требования о взыскании задолженности по уплате единовременного вознаграждения и ежемесячных платежей (роялти) по договору коммерческой концессии, а именно единовременного вознаграждения и задолженности по уплате ежемесячных платежей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, задолженности по уплате единовременного вознаграждения и процентов по уплате ежемесячных платежей. Принимая решение, суд пришел к выводу, что принимая во внимание нематериальный характер исключительных прав, если иное не предусмотрено условиями договора, они переходят к пользователю с момента его заключения. Таким образом, представленный в материалы дела договор коммерческой концессии является основанием для вывода о возникновении у пользователя денежного обязательства по оплате предоставленных прав. Исполнение этого обязательства, как исходя из условий договора, так и из положений, регулирующих правоотношения из договора коммерческой концессии, не зависит от фактического осуществления пользователем принадлежащих ему прав Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 по делу № А56- 6914/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Однако подобный подход вступает в противоречие с идеей, служившей главным ориентиром для отечественного законодателя, впервые закреплявшего в части второй ГК РФ нормы о договоре коммерческой концессии, - идеей предоставления участникам франчайзинга максимальной свободы в выборе вида предпринимательской деятельности, для осуществления которой договор коммерческой концессии заключается. При отсутствии указанной свободы нормы гл. 54 Кодекса были бы обречены на невостребованность.

Средства индивидуализации по своей природе являются идеальными, как и любая абстрактная знаковая система. В то же время как символы замещаемых (индивидуализируемых) ими объектов они воплощаются в материальных носителях, доступных восприятию человека. Термин «знак» означает предмет, который выступает как представитель другого предмета. Поэтому товарный знак являлся знаком товара. Товарный знак как обозначение, которое получило правовую охрану, уже признан товарным знаком Деноткина А. Соотношение прав на объекты авторского права и товарные знаки в Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2014. № 3. С. 4-9..

Там образом, товарный знак - это способ идентификации товара в коммерческом обороте. Кроме того, при помощи товарного знака в большинстве случаев потребитель идентифицирует также правообладателя.

Например, в качестве средства индивидуализации своего кафе ответчик использовал комбинированное обозначение, включавшее в себя словосочетание, сходное до степени смешения с товарным знаком, фирменным наименованием и коммерческим обозначением истца, а также слова «кафе быстрого обслуживания» и изображения. По мнению суда, руководствовавшегося, в том числе, ст. 1484, п. 1 ст. 1474, п. п. 1, 2 ст. 1539 ГК РФ, суды нижестоящих инстанций, установив, что именно спорное словосочетание являлось ключевым элементом, который воспринимали потребители и который при любой форме его использования идентифицировал юридическое лицо, в то время как использование дополнительных словесных и изобразительных элементов не опровергало факта использования товарного знака истца, пришли к обоснованному выводу о том, что требование истца о запрете ответчику незаконно использовать данное обозначение подлежало удовлетворению Постановление ФАС Московского округа от 10.07.2013 по делу № А40-124542/12-26-1069 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Несоблюдение требования о государственной регистрации договора коммерческой концессии влечет ничтожность договора.

Однако ничтожность основного договора не влечет ничтожности дополнительных соглашений, в частности, соглашения о подсудности спора. Так, удовлетворяя иск организации к индивидуальному предпринимателю о взыскании денежных средств, составляющих неосновательное обогащение, суд с учетом пункта 1 статьи 1028 ГК РФ заключил, что договор субфранчайзинга не зарегистрирован, в связи с чем является ничтожным. При этом суд отметил, что ничтожность договора не влияет на действительность соглашения о подсудности, равно как ничтожность соглашения о подсудности не влияет на действительность договора, соглашение о подсудности (пророгационное соглашение) оформляется в виде соответствующей оговорки в рамках гражданско-правового договора и, будучи частью заключаемого договора, сохраняет свою автономность, поскольку основной договор и пророгационное соглашение не совпадают по своему предмету, при этом обстоятельство, что соглашение о договорной подсудности является ничтожным, ответчик не доказал Постановление ФАС Московского округа от 28.10.2013 по делу № А40-161243/12-22-1616 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Кроме того, действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права.

Так, отказывая в удовлетворении иска гражданина к организации о признании дилерского договора недействительным, применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде возложения на ответчика обязанности по возврату денежных средств, уплаченных по договору, суд с учетом пункта 3 статьи 1027 ГК РФ указал, что исходя из конкретного субъектного состава дилерского договора, а его сторонами являлись юридическое лицо и физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, заключение договора коммерческой концессии между сторонами в силу закона невозможно. Кроме того, суд отметил, что действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права. Этот вывод вытекает из абзацев 3 и 4 пункта 2 статьи 1028 ГК РФ. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем договор имеет силу и без регистрации Апелляционное определение Московского городского суда от 02.06.2015 по делу № 33-18036/2015

// Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Обратим внимание, что при изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). Если же договор продолжит действовать, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Вместе с тем судебная практика исходит из того, что изменение правового режима объекта интеллектуальной собственности, составляющего предмет договора коммерческой концессии, влечет не изменение, а прекращение договора в отсутствие соответствующего соглашения сторон.

Так, сославшись на положения ст. 1036 ГК РФ, суд признал, что комбинированное обозначение со словесным элементом «Тонус-клуб», фактически переданное пользователю, являлось на момент заключения спорного договора коммерческим обозначением (чем и объясняется различие товарного знака по свидетельству № 324991, право использования которого предоставлено по спорному договору, и обозначения, которое фактически было передано пользователю для использования в рекламе, вывеске и т.д.), право использования которого также предоставлялось пользователю по условиям договора.

Однако указанное обозначение 23.12.2009 было зарегистрировано в качестве товарного знака (свидетельство № 397296), в связи с чем исключительные права общества на указанное обозначение как на коммерческое обозначение прекратились и возникли исключительные права на товарный знак. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что соответствующие изменения были внесены в спорный договор Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2013 № С01-148/2013 по делу № А56- 43646/2011 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Правообладатель своему усмотрению разрешает использование товарного знака, что подтверждается современной судебной практикой.

Суд по интеллектуальным правам оставил без изменения Постановление о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 10АП-11583/2016 по делу № А41-17422/16 // Документ опубликован не был. СПС Гарант., поскольку согласился с выводом нижестоящего суда о неправомерном использовании ответчиком комплекса исключительных прав истца, включающего в себя товарный знак Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.01.2017 № С01-1095/2016 по делу № А41- 17422/2016 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

ООО «Крошка РУ» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ИП Петриной З.И. компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак в размере 1 500 000 руб.

Общество является правообладателем зарегистрированного в 2006 году товарного знака «Крошка Ру». В 2013 году правообладатель (ООО) заключил договор коммерческой концессии с ИП Петриной З.И., по условиям которого ООО за вознаграждение предоставляет ИП (пользователю) право использования комплекса исключительных прав, в том числе ноу-хау и товарный знак. Однако договор не зарегистрирован в установленном порядке и признан ничтожным. Причина - неисполнение правообладателем обязанности по представлению документов. Это подтверждено ответом Роспатента на обращение Петриной З.И.

Получив ответ об отказе в регистрации договора коммерческой концессии, ответчик принял меры по прекращению использования интеллектуальных прав: демонтировал вывеску, расторг договор аренды помещения и вернул помещение арендодателю.

Между тем истец как правообладатель посчитал, что товарный знак использовался ответчиком незаконно, и потребовал компенсацию в 1500000 руб.

При этом суд счел правомерным использование товарного знака, поскольку между правообладателем и пользователем был заключен договор коммерческой концессии. Впоследствии договор признали ничтожной сделкой. Но на момент использования товарного знака ответчик исполнил обязанность по представлению полного пакета документов для регистрации договора концессии и уплаты роялти. Ответчик не предполагал, что договор не зарегистрирован.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. В рамках нового разбирательства установлено, что ответчик использовал комплекс исключительных прав истца, что было незаконным. Суд установил период использования товарного знака, за который ответчиком перечислена плата.

Принимая во внимание эти обстоятельства, апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и постановил взыскать с ответчика компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак в размере 1 500 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в размере 28 000 руб. и за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Не согласившись с Постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой. Суд по интеллектуальным правам решение нижестоящих судов оставляет без изменения, и ответчик подает кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Однако и кассационный суд оставляет жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что товарный знак правообладателя использовался ответчиком на основании заключенного договора коммерческой концессии. При этом ответчик, исполнив обязанность по представлению полного пакета документов для регистрации договора, не предполагал, что он не зарегистрирован. Кроме того, получив ответ из Роспатента, в котором было указано, что в адрес правообладателя направлено уведомление об отказе в регистрации договора коммерческой концессии, ответчик расценил дальнейшее использование комплекса исключительных прав как незаконное и предпринял меры. С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции решил, что основания полагать незаконным использование ответчиком комплекса исключительных прав отсутствуют.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что факт незаконного использования товарного знака установлен, а признание договора коммерческой концессии недействительным повлекло неправомерное использование ответчиком права на товарный знак.

Выводы суда апелляционной инстанции поддержал Суд по интеллектуальным правам. Свою позицию суд обосновал тем, что правообладатель по своему усмотрению может разрешать или запрещать другим лицам использование интеллектуальной собственности. Отсутствие запрета не считается согласием или разрешением.

Гражданским кодексом закреплено, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации.

Суд указывает, что договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным, а предоставление исключительных прав считается несостоявшимся. На основании этого судебная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции.

Этот вывод мотивирован и согласуется с правовой позицией высшей судебной инстанции, сформулированной в Определении Верховного Суда РФ от 29.06.2017 Определение Верховного Суда РФ от 29.06.2017 № 305-ЭС17-4130 по делу № А41-17422/2016 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.. Кроме того, законодатель предоставил правообладателю право требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности либо за допущенное правонарушение в целом (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Поскольку нарушение ответчиком исключительных прав истца было установлено, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований истца в части взыскания с ответчика суммы компенсации.

Заключение

Как система взаимоотношений франчайзинг в России не имеет законодательного регулирования, и договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы. Коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга. Считаем, что закрепление в ГК РФ института коммерческой концессии является одним из признаков непрерывно идущего сложного, требующего повышенного внимания и осмысления процесса взаимопроникновения двух правовых систем; обусловленного вполне объективными экономическими причинами: развитие международных экономических связей, мировое разделение труда, интернациональность бизнеса.

Понятие «коммерческая концессия», используемое в российском законодательстве, и понятие «франчайзинг», известное в международной практике, не являются синонимами, а соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия. Применение термина «франчайзинг» к термину

«коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому. Проще говоря, всякая коммерческая концессия - франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга - коммерческая концессия.

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав:

- право на товарный знак, знак обслуживания;

- права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Необходимо иметь в виду, что в рамках договора коммерческой концессии стороны имеют возможность установить ограничения их прав, направленные прежде всего на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров. При этом соглашение участников коммерческой концессии, направленное на ограничение конкуренции, может вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического состояния сторон противоречат антимонопольному законодательству. При этом необходимо учитывать, что, заключая подобный договор, стороны могут договориться о некоторых ограничениях своих прав. Ограничения могут возникать не в каждом случае, но при их наличии они способны оказывать воздействие на отношения конкуренции.

Все ограничения прав сторон, которые могут содержаться в договоре коммерческой концессии, можно разделить на две группы в зависимости от последствий, которые они влекут: оспоримые и ничтожные.

Те ограничения, противоречащие антимонопольному законодательству, которые могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица или антимонопольного органа, являются оспоримыми. К ним относятся следующие:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичный комплекс исключительных прав для реализации его на территории пользователя, а также самостоятельно не осуществлять аналогичную деятельность на той же территории. При этом необходимо учитывать, что запрет распространяется не только на аналогичную деятельность, но и существенно схожую;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории действия договора коммерческой концессии в отношении предмета договора коммерческой концессии.

В такой ситуации ограничение конкуренции может проявляться в согласованных действиях, установлении ограничений количества или ассортимента товаров:

- обязательство пользователя не приобретать комплекс аналогичных прав, установленных в договоре коммерческой концессии, у конкурентов правообладателя;

- обязательство пользователя согласовать с правообладателем место размещения коммерческих помещений, которые будут использованы при реализации комплекса прав по договору коммерческой концессии.

Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим и содержит наиболее распространенные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии. Однако необходимо помнить, что указанные условия могут быть признаны недействительными только в том случае, если ограничение конкуренции происходит на конкретном товарном рынке.

Другая группа ограничений является недействительной с момента включения их в договор коммерческой концессии. В указанную группу входят:

- установление возможности правообладателя определять цену продажи товара/услуг либо установление верхнего и нижнего предела цены;

- установление круга лиц, которые могут быть покупателями или получателями услуг, предоставляемых пользователем.

Указанный перечень является закрытым и влечет недействительность подобных условий договора.

Помимо прочих условий в договоре коммерческой концессии может быть зафиксировано право заключения пользователем договора субконцессии, что влечет положительный экономический эффект для правообладателя, т.к. существенно расширяет его торговую сеть. Как правило, условия, на которых может быть заключен субконцессионный договор, изложены в договоре коммерческой концессии, который является основным по отношению к нему.

В современном торговом обороте франчайзинг получил широкое распространение. Можно говорить о нескольких видах построения договорных отношений в рамках франчайзинга: товарный, производственный, сервисный и деловой. В рамках товарного франчайзинга товаропроизводитель предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, выпускаемых под товарным знаком франчайзера. При деловом франчайзинге большее значение имеют условия, на которых пользователь предоставляет услуги рекламы, обучения, разного рода консультаций, поэтому основным передаваемым правом будет в этом случае право на использование товарного знака.

Несмотря на комплексное правовое регулирование договора коммерческой концессии, на практике обнаруживается множество проблем, в частности, по поводу понятия договора коммерческой концессии, регистрации, ответственности правообладателя, неурегулированности обязательного полного раскрытия информации франчайзеров о своем бизнесе и др.

В целях совершенствования действующего законодательства предлагается использовать в российской практике аналог американского документа UFOC в части следующих одиннадцати пунктов:

1. Франчайзер, предшественники и филиалы. В нем указывается информация об организационно-правовых формах, которые были до ныне существующей организационно-правовой формы правообладателя.

2. Опыт ведения бизнеса. Содержит информацию об опыте работы ключевых сотрудников франчайзера (директоров, топ-менеджеров, иных руководителей) за период не менее чем пять лет, отражая информацию об опыте их работы в иных местах и на иных должностях.

3. Судебные процессы. Здесь представлена информация о судебных процессах, где стороной выступает франчайзер (или аффилированные с ним лица, включая ключевых сотрудников). В

4. Банкротство. Изложена информация о банкротстве за последние 10 лет, которое произошло в отношении лиц, связанных с франчайзером (топ- менеджеров и руководителей, организаций-предшественников, иных аффилированных лиц).

5. Первоначальные взносы. Раскрываются данные о всех тратах, которые понесет франчайзи, включая взнос за франшизу (с указанием безвозвратных платежей).

6. Иные взносы. Показано, за что и сколько франчайзи будет платить франчайзеру (рекламные сборы, плата за пользование франшизой).

7. Первоначальные инвестиции. Представлено видение франчайзера, каким образом строится включение в его бизнес-процессы франчайзи.

8. Ограничения на поставки оборудования, товаров и услуг. Содержит информацию о необходимости закупать у франчайзера или иных, уполномоченных им организаций товары или услуги

9. Обязательства франчайзи. Указаны обязательства пользователя франшизой.

10. Финансирование. Предоставлена информация о выгодных кредитных инструментах в проверенных финансовых институтах с минимальными ставками и сроками получения средств.

11. Обязательства франчайзера. Максимально раскрываются услуги, предоставляемые франчайзером до и после покупки франшизы, включая этапы подготовки и открытия бизнеса (обучение сотрудников, ведение документации или представление CRM-системы для учета, иная помощь).

На наш взгляд, включение требований, аналогичных требованиям UFOC, стоит рассматривать с точки зрения обязательного изменения Гражданского кодекса РФ в части обязывания раскрытия полной информации правообладателем. Также действенным инструментом может служить принятие нормативного акта (федерального закона «Об обязательном направлении информации в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности»), который обяжет организации, намеревающиеся в договоре коммерческой концессии стать правообладателем, предоставить в Роспатент полноценный отчет о своей деятельности, аналогичный требованиям UFOC, после чего к этому отчету смогут иметь доступ предприниматели, намеревающиеся стать пользователями.

Анализ проблем правового регулирования коммерческой концессии в России неизбежно приводит к выводу о необходимости гармонизации отечественного законодательства с международной практикой применения франчайзинга.

Таким образом, представляется целесообразным принять специальный федеральный закон о франчайзинге с устранением указанных выше недостатков, учитывающий зарубежный опыт регулирования концессионных отношений. Это позволит решить массу проблем (и противоречий), с которыми встречаются отечественные правообладатели и пользователи.

Библиографический список

Нормативные правовые акты.

1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

5. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

6. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ред. от 30.10.2017) // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3431.

7. Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 11. Ст. 1100.

8. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

9. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

10. Постановление Правительства РФ от 10.12.2008 № 941 «Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, залога исключительного права, предоставления права использования такого результата или такого средства по договору, перехода исключительного права на такой результат или такое средство без договора» (ред. от 23.09.2017) // СЗ РФ. 2008. № 51. Ст. 6170.

11. Приказ Минэкономразвития России от 30.09.2015 № 707 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора» (ред. от 07.06.2017) // СПС Гарант.

12. Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» // СПС Гарант.

13. Разъяснение № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) // СПС Гарант.

14. Проект «Стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации» (по состоянию на 07.11.2012) (подготовлен ФАС России) // СПС Гарант.

Судебная практика.

15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 6.

16. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25

«О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8.

17. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11 по делу № А65-4166/2010-СА3-36 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

18. Постановление Верховного Суда РФ от 17.11.2014 № 304-АД14- 55 по делу № А45-4580/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

19. Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11.

20. Определение Верховного Суда РФ от 29.06.2017 № 305-ЭС17- 4130 по делу № А41-17422/2016 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

21. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2013

№ С01-148/2013 по делу № А56-43646/2011 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

22. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.01.2017

№ С01-1095/2016 по делу № А41-17422/2016 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

23. Постановление ФАС Московского округа от 10.07.2013 по делу

№ А40-124542/12-26-1069 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

24. Постановление ФАС Московского округа от 28.10.2013 по делу

№ А40-161243/12-22-1616 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

25. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 по делу № А56-16500/01 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

26. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 № 09АП-3203/2010-АК по делу № А40-157492/09-2-1034 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

27. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 № 09АП-21324/2014-ГК по делу № А40-101848/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

28. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 10АП-11583/2016 по делу № А41-17422/16 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

29. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу № А65-6777/2010 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

30. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 по делу № А56-6914/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

31. Апелляционное определение Московского городского суда от 02.06.2015 по делу № 33-18036/2015 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

Научная и учебная литература.

32. Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бирюкова Т.А., Барышев С.А., Вахрушева Ю.Н., Долотина Р.Р., Елизарова Н.В., Закиров Р.Ю., Захарова Н.А., Иванишин П.З., Морозов С.Ю., Михалева Т.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс».

33. Бычков А.И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 9.

34. Васильева И.В., Васильева Т.Н. Сравнительно-правовой анализ коммерческой концессии и франчайзинга // Экономика, социология и право. 2016. № 12.

35. Вознесенский Н., Гнусина Ю. Возможно ли ограничение распоряжения результатами интеллектуальной деятельности нормами антимонопольного права? // Корпоративный юрист. 2012. № 6.

36. Воробьев Л.Ю. Коммерческое обозначение в договоре коммерческой концессии // Право интеллектуальной собственности. 2010. № 4.

37. Гаврилов Д.А. Об институте «вертикальных» соглашений в конкурентном праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 2.

38. Гаврилов Э. О праве на фирменное наименование // Хозяйство и право. 2008. № 10.

39. Гагиева Н.В., Гайтова Л.Х. Специфика правового регулирования и развития франчайзинга в России // Юридический факт. 2017. № 9.

40. Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.

41. Деноткина А. Соотношение прав на объекты авторского права и товарные знаки в Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2014. № 3.

42. Джибабов М.Р. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) // Вопросы российского и международного права. 2017. Т. 7. № 1A.

43. Дроган Э.И. Столкновение права на товарные знаки с правами на другие объекты интеллектуальной собственности: пути решения // Биржа интеллектуальной собственности. 2016. Т. 15. № 5.

44. Егорова М.А. Проблемы антимонопольного регулирования договоров поставки продовольственных товаров в свете реформы конкурентного законодательства и закона о торговой деятельности // Конкурентное право. 2013. № 1.

45. Егорова М.А. Проблемы соотношения координации экономической деятельности и «вертикальных» соглашений // Юрист. 2014. № 12.

46. Еремин А.А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России // История государства и права. 2015. № 2.

47. Еремин А.А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития // Юрист. 2015. № 9.

48. Ермолаев М.А. Проблемы регулирования отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии // Образование и право. 2017. № 9.

49. Карташова А.С. О государственной регистрации договора коммерческой концессии в свете последних изменений гражданского законодательства // Sciencetime. 2015. № 1.

50. Качмар Е.В. Перспективы развития франчайзинга в России // Наука через призму времени. 2017. № 4 (4).

51. Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист. 2014. № 11.

52. Лукашова А.С. Проблемы ответственности сторон по договору коммерческой концессии // Юрист. 2016. № 14.

53. Мамиев Ч.М. Понятие «доминирующее положение» и его характерные признаки // Общество и право. 2011. № 5 (37).

54. Маслов А. Ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2013. № 2.

55. Митрофанова Г.А. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6 (8).

56. Непомнящая И.С. Коммерческая концессия или франчайзинг: проблема дефиниций // Общество и право. 2014. № 3 (49).

57. Николюкин С. Посреднические договоры. М.: Юстицинформ, 2010.

58. Рамазанова К.К. Конфликт прав на товарные знаки и фирменные наименования: пути решения проблемы // Государственная служба и кадры. 2016. № 1.

59. Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. СПб., 1914.

60. Синельникова В.Н. Договор коммерческой концессии: теория и практика. Ч. II // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 10.

61. Сова В.В. Договоры о распоряжении исключительным правом на интеллектуальную собственность: сегодня и завтра // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 12.

62. Сорокин И.С. Правовое регулирование договора франчайзинга в современном гражданском праве // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2017. № 2 (48).

...