Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

- франчайзер не исполнял свои обязанности по заключенному договору (нет доказательств, что им совершались действия по исполнению договора: отсутствуют акты приема-передачи документов, оказанных услуг) Джибабов М.Р. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) // Вопросы российского и международного права. 2017. Т. 7. № 1A. С. 80-89..

Если стороны по договору осуществляют предпринимательскую или экономическую деятельность (как, например, в договоре коммерческой концессии), споры по договору будет рассматривать арбитражный суд РФ (ч. 5 ст. 4 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.).

Если одна из сторон является иностранной компанией (иностранным гражданином), арбитражным судам РФ споры из заключенного договора будут подсудны в случаях, если, например, ответчик проживает или находится на территории РФ либо на территории РФ находится его имущество (ст. 247 АПК РФ). Досудебный претензионный порядок урегулирования спора будет обязательным. Впрочем, стороны вправе договориться о доарбитражном порядке разрешения спора и месте арбитража, но только если в законодательстве РФ либо в законодательстве страны контрагента не установлена исключительная компетенция суда.

Если одна из сторон заключенного договора предпринимателем не является (например, заключен лицензионный договор с физическим лицом), то дело будет рассматриваться российским судом общей юрисдикции. Исключение из этого правила составляют случаи рассмотрения дел, в отношении которых ст. 34 АПК РФ установлена подсудность Суда по интеллектуальным правам. Споры, указанные в ч. 1 ст. 34 АПК РФ, рассматриваются названным судом, в том числе если стороной по договору является гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Возможность заключения франчайзинговых сделок российских физических лиц с иностранными коммерческими компаниями практически исключена.

В зависимости от размера исковых требований споры о франшизе с участием граждан рассматриваются мировыми судами (если сумма иска не превышает 50 тыс. руб.) или районными (если сумма иска более 50 тыс. руб.).

Претензионный порядок обязателен в случае спора, связанного с защитой исключительных прав правообладателя, или если стороны установили такое требование в договоре.

Практика рассмотрения дел, связанных с использованием товарных знаков и защитой интеллектуальных прав на них, регулярно обобщается. На сегодняшний день наибольшее практическое значение для формирования единой правоприменительной практики имеют Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 6., которое, в частности, предусматривает отказ франчайзеру в защите права, если его действия по государственной регистрации товарного знака свидетельствуют о злоупотреблении им своим правом, Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г. Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11.).

Глава 2. Исполнение договора коммерческой концессии

2.1 Стороны договора коммерческой концессии

Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Пользователь (франчайзи или концессионер) - это лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Таким образом, участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается.

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. В то же время гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых он разрешает другой стороне - пользователю за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому по договору коммерческой концессии предоставлено право использования комплекса исключительных прав, принадлежащих другой стороне - правообладателю, за определенное вознаграждение в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии - специальные субъекты. Это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора. Этот запрет действует и в тех случаях, когда данным субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 50 ГК РФ).

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора франшизы.

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2009. С. 65..

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество) Райников А.С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2009. С. 8.. Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

Поскольку в рамках реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам Титова М.Н. Правовой статус субъектов франчайзинга бизнес-формата // Предпринимательское право. 2014. № 3. С. 60..

Франчайзи как основной участник отношений франчайзинга должен обладать статусом либо коммерческой организации, либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

Франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь - субфранчайзи.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели». Следует согласиться с мнением данного ученого, что «реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора» Бондаренко Д.П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10..

Действительно, социальное предпринимательство получает в последние годы все большее развитие. Несмотря на то что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея об использовании инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан может быть весьма интересной и востребованной Гришина Я.С. Социальное предпринимательство как инновационно-правовая модель обеспечения социально-имущественных потребностей / Под ред. проф. Н.А. Баринова. Саратов: Слово, 2012. 164 с..

Полагаем, что договор франчайзинга имеет не только частноправовой характер, но затрагивает и публичные интересы. Соответственно, в правоотношениях франчайзинга принимают участие и органы государственной власти. В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию предоставления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии. К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации договора франчайзинга привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Следует признать оправданным мнение о том, что «состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект франчайзинга, зависит прежде всего от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения» Титова М.Н. Правовой статус субъектов франчайзинга бизнес-формата // Предпринимательское право. 2014. N 3. С. 60..

Итак, к основным участникам договора необходимо отнести правообладателя как лица, обладающего определенным набором исключительных прав, выступающих объектом рассматриваемого договора, и имеющего намерения распространения сферы своей деятельности на других лиц на рынке товаров, работ и услуг путем передачи комплекса исключительных прав (объекта договора) другим лицам-правообладателям.

Таким образом, в состав основных субъектов отношений франчайзинга и договора коммерческой концессии должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи). К факультативным участникам необходимо относить лица, которые на том или ином этапе реализации договоров франчайзинга и коммерческой концессии привлекаются для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий, например, Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС).

2.2 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязана предоставить другой стороне (пользователю) всю информацию, которая необходима той для полноценного осуществления прав, переданных по договору, и ведения предпринимательской деятельности. Также, если иные условия не предусматриваются договором, правообладатель должен обеспечить проведение государственной регистрации договора коммерческой концессии, оформить в установленном порядке и выдать пользователю все лицензии, предусмотренные договором (п. 1 ст.1031 ГК РФ), и в дальнейшем осуществлять контроль качества выполняемых или предоставляемых на основе договора работ (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Наконец, он обязан оказывать постоянную техническую и консультативную помощь правообладателю, которая включает в себя, в том числе, и содействие в обучении и повышении квалификации работников предприятия пользователя (опять же при условии, что иное не оговаривается в соглашении).

Определенные условия (например, требование контроля работы пользователя со стороны правообладателя) не считаются существенными по закону. И в каждом конкретном случае их соблюдение зависит от добросовестности правообладателя и от того, насколько его беспокоит репутация его компании. Если же речь идет не о договоре коммерческой концессии, а о лицензионном договоре об использовании товарного знака, то последний в обязательном порядке должен содержать условия контроля качества лицензионных товаров со стороны лицензиара. И если рассматривать лицензионный договор как часть договора франчайзинга (по сути, таковым он и является в данном случае), то было бы логично добавить такое условие и в соглашение между правообладателем и пользователем. Хотя соблюдение этого условия сопряжено для головной компании с дополнительными расходами, но они не столь значительны, как вред, который может нанести ее репутации недобросовестный пользователь Гагиева Н.В., Гайтова Л.Х. Специфика правового регулирования и развития франчайзинга в России // Юридический факт. 2017. № 9. С. 27-30..

И все же ситуация в этом сфере медленно, но верно изменяется к лучшему. Например, правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, которые предъявляются к качеству товаров и услуг пользователя. Это условие защищает, в первую очередь, интересы потребителей. Люди, приобретая продукцию под определенной торговой маркой или же пользуясь услугами, которые предлагает компания- пользователь известного бренда, ожидают, что качество этой продукции будет соответствовать качеству товаров и услуг головной компании. И здесь уже вопрос стоит не только о защите репутации правообладателя, но и об обмане потребителей, если предлагаемые им товары и услуги не соответствуют стандартам качества.

В том случае если пользователь не только реализует продукцию, но и занимается ее производством, тогда он несет солидарную ответственность с правообладателем. Какие последствия это имеет для обеих сторон? Если пользователь производит и продает некачественный товар под торговой маркой правообладателя, то, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, недовольные покупатели вправе предъявлять свои претензии как обеим сторонам по договору, так и любой из них в отдельности - пользователю (как производителю товара), и правообладателю (как владельцу торговой марки, под которой этот товар производится).

Это весьма важный момент, который часто упускается предпринимателями из виду. Требования к качеству товаров или услуг определяются в соответствии с соглашениями, заключенными между пользователями и контрагентами (ст. 469, 721 ГК РФ и т.д.). И правообладатель, и пользователь - оба несут ответственность за их качество. Причем правообладатель отвечает и в том случае, когда качество его продукции оказывается хуже, чем у пользователя. Но при этом ответственность правообладателя распространяется исключительно на качество продукции. Это означает, что если пользователь не соблюдает условия договора по количеству, срокам поставок, ассортименту, комплектности и т. п., то в этом случае ответственность на правообладателя не возлагается. Хотя на сегодняшний день в ГК РФ нет положения, которое бы определяло ответственность пользователя по договору коммерческой концессии. Сейчас требования к пользователю подпадают под общие нормы ответственности: это ответственность продавца за качество продаваемых товаров (ст. 469-477, 503-505 ГК РФ), ответственность подрядчика за качество выполненных работ (ст. 721-725, 737 ГК РФ) или услуг (ст. 783 ГК РФ) Сорокин И.С. Правовое регулирование договора франчайзинга в современном гражданском праве // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2017. № 2 (48). С. 74-76..

Заключая договор коммерческой концессии, сторонам необходимо предусмотреть условие, при котором правообладатель в течение разумного периода должен уведомить пользователя о проделанной работе по регистрации права использования товарного знака. В случае если Роспатент вернет документы на доработку, необходимо известить об этом пользователя. Такое условие впоследствии поможет доказать в суде злоупотребление правом на защиту товарного знака и, возможно, снизить размер компенсации. Несмотря на проблемы в отечественном законодательстве, изменения в Гражданском кодексе, предусматривающие субсидиарную ответственность правообладателя за действия пользователя, позволяют поднять всю франчайзинговую систему в нашей стране на качественно новый уровень. Теперь правообладатель напрямую заинтересован в том, чтобы его партнеры работали добросовестно. В крайнем случае, законом предусмотрена своего рода «страховка», позволяющая правообладателю бороться с недобросовестными партнерами и мотивировать своих пользователей на улучшение качества своей работы. Правообладатель может расторгнуть договор в одностороннем порядке, если пользователь не соблюдает установленные стандарты или не выплачивает вознаграждения в пользу правообладателя. Также он вправе ограничивать территорию ведения бизнеса для франчайзинговых предприятий и устанавливать для них единые условия (например, цены). Последний вариант позволяет снизить конкуренцию между получателями франшиз одной головной компании (например, в пределах одного региона) и мотивировать их развивать свой бизнес, возможно, даже через партнерство друг с другом Шелкоплясова Н.И., Посохов Д.К. Правовое регулирование франчайзинга в Российской Федерации // Вестник Тульского филиала Финуниверситета. 2017. № 1. С. 258-259..

Правообладатель обеспечивает пользователю все условия для реализации последним всех предоставленных ему прав и ведения предпринимательской деятельности, а пользователь обязуется со своей стороны использовать наименование и коммерческое обозначение правообладателя в рамках договора, реализовать полученные им права в полном объеме и обеспечить такое качество своих товаров, работ или услуг, которое будет полностью отвечать требованиям правообладателя. Для выполнения этих обязательств пользователь получает от правообладателя все необходимые инструкции, которые касаются широкого спектра вопросов - от оформления торгового зала до использования объектов исключительных прав. Пользователь обязуется не передавать конфиденциальную информацию (в том числе и производственные секреты), полученную от головной компании, третьим лицам (ст. 1032 ГК РФ). И в этом пункте мы снова сталкиваемся с противоречиями в российском законодательстве.

Фактически правообладатель продает своим пользователям не только и даже не столько физические объекты (например, свою продукцию, материалы, сырье, оборудование), сколько информацию - свои знания, опыт, разработки. Именно она представляет наибольшую ценность в этой сделке. Информация, согласно ст. 128 ГК РФ, относится к объектам гражданских прав. А п. 1 ст. 1027 ГК РФ определяет, что входит в охраняемую коммерческую информацию, которая передается по договору коммерческой концессии от правообладателя пользователю.

Под коммерческой информацией понимают совокупность сведений о производственном опыте и знаниях по ведению бизнеса, которые принадлежат правообладателю, но не имеют охранных документов. В данном случае речь идет об информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну. Впрочем, далеко не вся информация, соответствующая вышеупомянутым требованиям, является коммерческой тайной. По закону коммерческой тайной может считаться лишь та информация, которая представляет действительную или возможную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. То есть если правообладатель выставляет какую-либо информацию на продажу и она никого не интересует, так как не может быть использована кем-либо в каких-либо целях, то это уже не коммерческая тайна. Сведения, которые относятся к тайне, не должны быть известны третьим лицам, для которых они представляют коммерческий интерес (вашим конкурентам, контрагентам, клиентами и т. д.), и к ним не должен быть предоставлен свободный доступ на законных основаниях. Если третье лицо находит «секретную» информацию в журнальных статьях, в открытых отчетах или же путем анализа образцов продукции, выпущенной в широкую продажу, то эти сведения не являются коммерческой тайной.

Наконец, обладатель такой информации, которая считается коммерческой тайны, должен принимать меры к охране ее конфиденциальности. Способы охраны могут быть различными - как технического, так и юридического характера, главное, - цель применяемых мер. Есть еще одна особенность коммерческой тайны, которая позволяет отделить это понятие от смежных с нею. Коммерческая тайна отличается от других видов тайн тем, что сведения, которые ее составляют, относятся напрямую к коммерческой деятельности предпринимателя и представляют коммерческую ценность.

Одна из законных возможностей для третьего лица приобрести права на использование информации, составляющей коммерческую тайну, - это заключение договора коммерческой концессии с правообладателем. Причем эта информация может касаться как способов и методов осуществления собственно предпринимательской деятельности (продажа товаров, оказание услуг), так и методов организации и управления предприятием, проектов и схем планировки сооружений и зданий, дизайна изделий и пр. Качмар Е.В. Перспективы развития франчайзинга в России // Наука через призму времени. 2017. № 4 (4). С. 70-73..

В договоре коммерческой концессии нередко фигурирует такой термин, как «пнредсоу-хау». Некоторыми специалистами ноу-хау выделяется в самостоятельную разновидность конфиденциальной информации. Так, В. А. Дозорцев определяет его как «данные о решении в любых сферах практической деятельности, допускающем практическое использование и пригодном для участия в экономическом обороте в силу неизвестности и недоступности другим лицам» Цит. по: Синельникова В.Н. Договор коммерческой концессии: теория и практика. Часть II // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 10. С. 17-29.. Причем эти данные должны быть зафиксированы на материальном носителе, чтобы их можно было идентифицировать. Отметим, что к охраняемой коммерческой информации, составляющей коммерческую тайну, относятся и ноу-хау, которые также передаются пользователю по договору коммерческой концессии, и он может их использовать на оговоренных соглашением условиях. Таким образом, к основным обязанностям пользователя относится неразглашение конфиденциальной коммерческой информации, предоставленной ему правообладателем. Пользователь обязан использовать полученные от правообладателя исключительные права строго на тех условиях, которые обозначены в договоре.

У пользователя есть еще несколько важных прав, которые мы не упомянули ранее. Во-первых, за ним сохраняется преимущество при продлении договора. Договор коммерческой концессии заключается в большинстве случаев на срок от трех до семи лет. По истечении его срока действия пользователь имеет приоритетное право его продления, если он добросовестно исполнял все свои обязанности (п. 1 ст. 1035 ГК РФ). При этом условия нового договора могут быть изменены по соглашению сторон. Если же правообладатель по каким-либо причинам отказался продлевать договор, то он не имеет права продавать эту же франшизу другому предприятию на этой же территории и на этих же условиях в течение одного года (п. 2 ст. 1035 ГК РФ). В противном случае бывший пользователь может потребовать в суде либо перевести на себя права и обязанности по новому заключенному договору и возместить убытки, причиненные отказом пролонгировать его договор, либо только возместить убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду (на выбор потерпевшей стороны).

Помимо вышеупомянутых обязанностей пользователя к наиболее значимым относится запрет на введение потребителя в заблуждение. Это означает, что пользователь обязан информировать своих клиентов или покупателей о том, что он осуществляет свою деятельность по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК РФ).

Помимо стандартных пунктов в договор коммерческой концессии по соглашению сторон могут быть добавлены дополнительные условия, ограничивающие свободу действия правообладателя или пользователя. Чаще всего правообладатель настаивает на том, чтобы другая сторона никак не сотрудничала с его конкурентами. Но в этом случае договорные условия, ограничивающие конкуренцию, не должны подпадать под действие соответствующего закона, иначе они будут оспорены и признаны недействительными Васильева И.В., Васильева Т.Н. Сравнительно-правовой анализ коммерческой концессии и франчайзинга // Экономика, социология и право. 2016. № 12. С. 114-119.

2.3 Ответственность и ограничения по договору коммерческой концессии

На основании ГК РФ можно выделить три категории ответственности сторон по указанному договору.

Первая категория предусматривает общую ответственность сторон за неисполнение обязательств, установленную в главе 25 ГК РФ. Для того, чтобы применить меры ответственности, предусмотренные в данной главе, к должнику, необходимо одновременное соблюдение нескольких условий. Как отмечает М.И. Брагинский, к таким условиям относятся убытки у потерпевшей стороны (убытки понимаются в экономическом смысле), т.е. уменьшение ее имущественной сферы, вызванное неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств со стороны контрагента; и причинно-следственная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и указанными убытками. К мерам ответственности на первом уровне можно отнести следующие: возмещение убытков, взыскание неустойки, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами.

Следующая категория ответственности сторон за нарушение обязательств по договору коммерческой концессии выделяется на основании специальных мер, применяемых к правообладателю, свойственных только данному договору. В п. 2 ст. 1035 ГК РФ законодатель устанавливает, что правообладатель, отказавший в заключении договора пользователю на новый срок, ограничен в праве заключать такой договор (с предоставлением того же объема прав и с теми же условиями) с другим лицом. В противном случае пользователь может в судебном порядке потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и потребовать с правообладателя возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии. В данном пункте речь идет о дополнительной защите прав пользователя, что связано со спецификой предмета договора коммерческой концессии: поскольку договор связан с осуществлением предпринимательской деятельности, добросовестный пользователь, которому отказано в заключении договора на новый срок, неизбежно несет убытки, в первую очередь включающие в себя упущенную выгоду Маслов А. Ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2013. № 2. С. 50-53..

Так же на данном уровне ответственности следует выделить ответственность правообладателя перед пользователем за изменение коммерческого обозначения, если оно было предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии. Изменение коммерческого обозначения правообладателем может повлечь за собой сокращение прибыли пользователя, который рассчитывал на известное обозначение, потому в данном случае также можно говорить об упущенной выгоде. Пользователь в случае изменения коммерческого обозначения имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков. В случае, если пользователь не воспользовался правом расторгнуть договор, он вправе потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателю Табалинова К.Ю. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2013. Т. 3. № 4 (04). С. 109-111..

Третья категория ответственности по договору коммерческой концессии выделяется в отношении правообладателя перед третьими лицами. В случае, если третьи лица предъявляют требования о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, к пользователю, правообладатель несет субсидиарную ответственность. Это значит, что если пользователь не удовлетворит требования третьих лиц, связанные с качеством предоставляемых им товаров (работ, услуг), то такие требования могут быть предъявлены к правообладателю.

Законодатель устанавливает обязанность правообладателя осуществлять контроль за качеством производимых товаров или предоставляемых пользователем услуг (ст. 1034). Данное положение также направлено на защиту прав потребителей, которые, приобретая товары известных марок у пользователя, вправе рассчитывать на определенный уровень качества, эквивалентный товарам самого правообладателя. Стороны несут солидарную ответственность, если, согласно договору, пользователь является изготовителем продукции. В случае наличия претензий по качеству потребитель вправе обратиться с требованиями к любой из сторон или к обеим одновременно. Можно предположить, что данное положение влияет на уровень использования коммерческой концессии как основы для распространения торговых сетей Лукашова А.С. Проблемы ответственности сторон по договору коммерческой концессии // Юрист. 2016. № 14. С. 10-14..

Выбор вида ответственности правообладателя, возможно, связан с тем, что пользователь, как непосредственный изготовитель товаров, в большей степени зависит от требований правообладателя в отношении качества продукции. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна побуждать правообладателя к тому, чтобы добиваться соответствующего уровня качества. Пользователь при реализации продукции, как правило, имеет дело с товарами, произведенными правообладателем, который является профессионалом в своей области. Это же касается выполнения работ и оказания услуг, где следование требованиям правообладателя играет не менее важную роль.

Одной из главных особенностей, характерных для договора коммерческой концессии, является возможность легального ограничения конкуренции в рамках определенного рынка или на определенной территории для таких целей, как:

- минимизация рисков и издержек, связанных с вхождением на новый территориальный рынок;

- анализ рынка для последующей эскалации на определенной территории;

- уход от административной ответственности, связанной с доминирующим положением хозяйствующего субъекта - правообладателя.

В связи с этим гражданским законодательством были введены допустимые ограничения (ст. 1033 ГК РФ), на которые необходимо ориентироваться при заключении договора коммерческой концессии, а также установлен закрытый перечень условий, последствием внесения которых в договор коммерческой концессии будет являться ничтожность соответствующих пунктов положений договора.

К открытому перечню допустимых условий, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии, ГК РФ относит:

1) обязательства правообладателя не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав или же самому воздерживаться от аналогичной деятельности на определенной территории (территории, закрепленной за пользователем);

2) право правообладателя устанавливать цены на товары или порядок их реализации;

3) обязательства пользователя:

- не конкурировать с правообладателем;

- отказываться от заключения договоров коммерческой концессии (или договоров с элементами договора коммерческой концессии) с другими лицами, если по соответствующим договорам передается аналогичный комплекс исключительных прав.

В доктрине и судебной практике считается, что применение допустимых ограничений возможно только при условии их непосредственного включения в договор коммерческой концессии Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бирюкова Т.А., Барышев С.А., Вахрушева Ю.Н., Долотина Р.Р., Елизарова Н.В., Закиров Р.Ю., Захарова Н.А., Иванишин П.З., Морозов С.Ю., Михалева Т.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 года № 14- ФЗ (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс».. Так, по мнению В.В. Совы Сова В.В. Договоры о распоряжении исключительным правом на интеллектуальную собственность: сегодня и завтра // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 12. С. 9., никакой из указанных пунктов не может использоваться per se без предварительного его включения. Кроме того, стоит отметить, что в доктрине такие условия приобрели название «условие об эксклюзивности» Бычков А.И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 9. С. 92.. Судебная практика в отношении толкования прав и обязанностей, предусмотренных договором коммерческой концессии, в части требований к обязательности непосредственного указания на ограничения является единообразной Например, Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11 по делу № А65-4166/2010- СА3-36 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу № А65-6777/2010 // Документ опубликован не был. СПС Гарант.

56 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 29.07.2017) // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434..

При этом в действующей редакции Закона о защите конкуренции Проект «Стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации» (по состоянию на 07.11.2012) (подготовлен ФАС России) // СПС Гарант. не устанавливается определенный перечень допустимых или же недопустимых ограничений, характерных для договора коммерческой концессии. Это отмечено во многих документах и актах ФАС России, например в проекте стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации Еремин А.А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России // История государства и права. 2015. № 2. С. 16., в пункте 2.2.1 которого указывается на необходимость привести положения Закона о защите конкуренции в соответствие с гражданским законодательством (в частности, со статьей 1033 ГК РФ) и исключить пункт о неприменимости положений части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции к соглашениям о передаче комплекса исключительных прав. Однако проект до сих пор остается проектом.

Проанализируем соотношение таких понятий, как «вертикальное соглашение» и «коммерческая концессия», которые, если исходить из существа отношений, регулируемых соответствующим законодательством, соотносятся как общее и частное. Подобная логика прослеживается, например, в части 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции, однако подобное регулирование существовало не всегда - оно было введено только в результате внесения изменений в этот Закон в 2011 году, что, по мнению А.А. Еремина, является достаточно большим достижением и основанием для развития и оздоровления гражданско-правовых отношений Егорова М.А. Проблемы антимонопольного регулирования договоров поставки продовольственных товаров в свете реформы конкурентного законодательства и закона о торговой деятельности // Конкурентное право. 2013. № 1. С. 13..

Однако если проанализировать определения, которые предлагаются законодателем, то можно заметить множество различий. В частности, в статье 4 Закона о защите конкуренции дается следующее определение вертикальным соглашениям: «соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар». Если следовать этому определению, то договор коммерческой концессии и вертикальное соглашение соотносятся лишь как два пересекающихся множества. Эта позиция подтверждается в работе М.А. Егоровой, которая полагает, что вертикальные соглашения по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с большим вкраплением элементов договора коммерческой концессии Егорова М.А. Проблемы соотношения координации экономической деятельности и «вертикальных» соглашений // Юрист. 2014. № 12. С. 31.. Логика разделения вертикальных соглашений и договора коммерческой концессии наблюдается и в другой работе этого автора Разъяснение № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) // СПС Гарант., где основная логика подобной дифференциации заключается в сравнении режимов, установленных для финансовых организаций в части 1 статьи 12 и статье 11 Закона о защите конкуренции.

В то же время исходя из разъяснений Федеральной антимонопольной службы о этому вопросу Гаврилов Д.А. Об институте «вертикальных» соглашений в конкурентном праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 2. С. 19. договор коммерческой концессии - это один из вариантов вертикальных соглашений, использование которого является легализованным с учетом ограничений, которые указаны в части 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции (о неприменимости положений к договорам коммерческой концессии, заключенным между финансовыми организациями).

Эта позиция (соотношение как общее и частное) доминирует и в правовой доктрине. Так, по мнению Д.А. Гаврилова Например, Мамиев Ч.М. Понятие «доминирующее положение» и его характерные признаки // Общество и право. 2011. № 5 (37). С. 232.;, признаки, характеризующие договор коммерческой концессии, которые перечислены в ГК РФ (передача исключительных прав, возможность наложения ограничений), позволяют напрямую квалифицировать концессионные соглашения как один из вариантов вертикальных соглашений. Схожей позиции придерживаются и другие исследователи Спиридонова А.В. Ограничения свободы гражданско-правовых договоров Федеральным законом «О защите конкуренции» // Вестник ОмГУ. Серия «Право». 2013. № 1 (34). С. 113..

При этом позиция арбитражных судов относительно соотношения понятий «вертикальное соглашение» и «договор коммерческой концессии» строится на том, что по своей природе вертикальное соглашение является смешанным договором, включающим признаки договора коммерческой концессии, дилерского соглашения, что, однако, не исключает существование вертикальных соглашений, которые были бы ограничены одним лишь договором коммерческой концессии Например, Постановление Верховного Суда РФ от 17.11.2014 № 304-АД14-55 по делу № А45- 4580/2013 // Документ опубликован не был. СПС Гарант..

Как видно из проведенного нами комплексного анализа доктринальных исследований и правоприменительной практики, понятия «вертикальное соглашение» и «договор коммерческой концессии» соотносятся как общее и частное, что, однако, не исключает возможность существования легальных вертикальных соглашений (ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции), которые по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с элементами договора коммерческой концессии.

О необходимости достаточно точно урегулировать положения антимонопольного законодательства в отношении ограничений договора коммерческой концессии высказываются и в доктрине Вознесенский Н., Гнусина Ю. Возможно ли ограничение распоряжения результатами интеллектуальной деятельности нормами антимонопольного права? // Корпоративный юрист. 2012. № 6 С. 28., что в том числе обосновывается пунктом 3 статьи 1033 ГК РФ, в которой устанавливается возможность признания положений, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии (даже указанных в пункте 1 статьи 1033 ГК РФ) в случае их противоречия антимонопольному законодательству с учетом соответствующего рынка и экономического положения сторон, что, по сути, предоставляет слишком широкие полномочия антимонопольным органам.

Как мы уже отмечали, в настоящее время только в гражданском законодательстве приводится примерный перечень допустимых ограничений правоспособности сторон договора коммерческой концессии, которые оказывают влияние на конкурентную среду на определенной территории, причем в определенных случаях эти положения могут быть признаны недействительными. Также стоит отметить, что в доктринальных источниках и в правоприменительной практике наблюдается единообразие по вопросу применения указанных ограничений - только в случае их прямого указания в договоре.

К недопустимым положениям относятся положения, признаваемые недействительными. При этом, как установлено в статье 166 ГК РФ, существует два вида недействительных сделок - ничтожные и оспоримые. При этом гражданским законодательством устанавливается, что сделки могут быть признаны недействительными как по общим основаниям (статьи 167 - 179 ГК РФ), так и по специальным основаниям, установленным законодательством. В частности, пункт 2 статьи 1033 ГК РФ определяет, что положения, устанавливающие обязательство пользователя реализовывать товары, работы, услуги лишь на определенной территории, являются ничтожными (этот перечень считается закрытым). По мнению К.Ю. Тотьева Тотьев К.Ю. Недействительность сделок предпринимателей в контексте принципа законности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 76., такое специальное основание недействительности вытекает из положений гражданского законодательства, устанавливающего недействительность исходя из нарушения требования правового акта (ст. 168 ГК РФ). Остальные положения, устанавливающие ограничения правоспособности сторон договора коммерческой концессии, являются оспоримыми, что, по сути, прямо устанавливается пунктом 3 статьи 1033.

Мы уже говорили об определенности критериев, на основании которых антимонопольный орган имеет право требовать признания договора или его отдельных положений недействительными, однако, как было замечено, в существующем законодательстве не указаны прямые основания для подобных действий.

По результатам проведенного нами анализа можно сделать вывод о недостаточной степени регулирования антимонопольного законодательства в отношении определения положений договора коммерческой концессии не соответствующими антимонопольному законодательству.

Глава 3. Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

3.1 Проблемы взаимоотношений сторон и противоречия законодательного регулирования договора коммерческой концессии

Несовершенства законодательной системы приводят к определенным недостаткам в форме договора коммерческой концессии. В частности, специалисты отмечают трудности сохранения требования о конфиденциальности коммерческой тайны. Недостаточная защита прав правообладателя в этом вопросе приводит к тому, что они передают своим пользователям далеко не все данные, которые необходимы последним, из опасения, что эти сведения, составляющие коммерческую тайну, будут переданы (или проданы) другим лицам. Соответственно, от этого страдают обе стороны.

Закон не дает защиты правообладателям и в тех случаях, когда пользователи, потерпевшие неудачу по субъективным причинам (несоблюдение стандартов, неумелое руководство и т.д.) дискредитируют и всю франчайзинговую систему. Существует опасность и обратной ситуации, когда, напротив, успешные франшизополучатели выходят из бизнеса и открывают собственную компанию в той же отрасли и в том же регионе, превращаясь в прямых конкурентов бывшего правообладателя, чьи знания и наработки они продолжают использовать. Эти ситуации приводят к тем же последствиям - правообладатели не доверяют своим пользователям и рассматривают их скорее как представляющих потенциальную опасность своему бизнесу, а не как партнеров Шоваева М.В., Кокшаева М.В., Яшаева Д.С., Шонхоров У.В., Иванов О.А. Отдельные аспекты договора коммерческой концессии // Аграрное и земельное право. 2016. № 11 (143). С. 64-67..

Большие нарекания со стороны предпринимателей вызывает и солидарная ответственность, которую несет правообладатель наравне с пользователем. С одной стороны, закон таким образом защищает интересы потребителей, но, с другой стороны, солидарная ответственность предусматривает и совместное ведение одного бизнеса. В то время как изначально франчайзинговая система предполагает, что головная компания и франшизные предприятия - более независимые друг от друга структуры, нежели головная компания и ее филиалы. Правообладатель не может и не должен контролировать работу своих пользователей в тех сферах, которые выходят за рамки соглашения. Даже если окажется, что пользователь недобросовестно ведет свою деятельность, что негативно отражается на репутации самой компании и всей ее структуры франчайзинга, у головной компании все равно нет возможности как-либо воспрепятствовать этому, если, в целом, действия пользователя не противоречат договору и закону.

Не нравится правообладателям и запрет на изменение условий договора при его продлении. Вернее, их можно изменить, но лишь в том случае если вторая сторона согласится на это. Очевидно, что правообладателю нет никакого смысла соглашаться на заведомо худшие для него условия, и правообладателю приходится идти в ущерб своим интересам. За несколько лет существования франчайзингового предприятия на рынке ситуация может кардинально измениться, правообладатель все это время будет вкладывать время, деньги и силы в развитие своего бренда и улучшение репутации компании, но отдачу с этих вложений он сможет получить лишь от новых пользователей.

Пользователям же больше всего не нравится обязательство информировать потребителей о том, что они ведут свою предпринимательскую деятельность по договору коммерческой концессии. В этом есть определенный резон, ведь клиент, привлеченный звучным брендом

, предполагает, что именно с этой компанией он будет взаимодействовать. И тот факт, что под известным торговым знаком может находиться совсем другое предприятие, вряд ли вызовет у него такое же доверие.

В США долгое время, с октября 1979 г., в качестве инструмента урегулирования отношений франчайзера и франчайзи использовались

«Требования к раскрытию информации и запреты в отношении франчайзинга и предпринимательских возможностей» Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities, утвержденные Федеральной торговой комиссией США. Этот документ был создан в целях защиты потенциальных франчайзи от недобросовестных действий франчайзеров, которые могли использовать свое положение для получения средств в качестве платы за франшизу, не предоставляя полную и достоверную информацию о себе. После вступления в силу указанных требований, которые стали существенным сдвигом в регулировании отношений на федеральном уровне, франчайзи стали более осмысленно вступать в контрактные отношения, в целом стали более информированными в отношении компании-франчайзера.

Спустя полтора десятилетия экономическая ситуация поменялась, появились новые требования, продиктованные временем. Результатом стало появление «Типового ряда предложений по предоставлению льготного предложения по франшизе» (UFOC) FYI: Uniform Franchise Offering Circular (UFOC), который начал использоваться с декабря 1993 г. UFOC не устранил все проблемы франчайзи, однако стал полноценным документом раскрытия, наподобие disclosure letter в сделках M&A (слияния и поглощения), только больше по объему.

В российском законодательстве аналога UFOC не существует. Единственное, что указывает на обязанности правообладателя, - это статья 1031 ГК РФ. В указанной норме в отношении предоставляемой информации есть только небольшой пункт, который гласит, что «правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию». При этом понятие «иная информация» далее не раскрыто. Другими словами, пользователь по договору коммерческой концессии, помимо того что изначально находится в слабой позиции, фактически начинает находиться в зависимой позиции с правом потребовать, но без возможности получить требуемую информацию, так как в конечном итоге правообладатель просто выйдет из сделки. Исходя из этого и сложившейся судебной практики можно сделать логичный вывод, что в России назрела необходимость создания аналога UFOC.