Защита прав потребителей медицинских услуг

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Законодательство о защите прав потребителей медицинских услуг, проблемы их реализации

1.1 Право на охрану здоровья и медицинскую помощь по законодательству РФ

1.2 Медицинская услуга, как объект гражданского права

Глава 2. Защита прав потребителей медицинских услуг в договорных правоотношениях

2.1 Особенности и виды договоров в области охраны здоровья

2.2 Защита прав потребителей в рамках договорных отношений

Глава 3. Защита прав потребителей медицинских услуг во внедоговорных отношениях

3.1 Возмещение вреда, причиненного ненадлежащим оказанием медицинских услуг

3.2 Компенсация морального вреда

Заключение

Библиография

Введение

Актуальность темы выпускной квалификационной работы определяется теоретическими проблемами: нечеткими формулировками определений основных понятий; декларативным характером прав пациента, установленных в нормативных правовых актах, начиная с Конституции РФ, практическими проблемами реализации права на охрану здоровья, сложностью квалификации возникающих в сфере здравоохранения отношений, нерешенными вопросами правоприменения, в том числе при возникновении деликатных обязательств. Актуальность обусловлена не только важностью объекта воздействия - здоровья и жизни человека. Право на охрану здоровья относится к конституционным правам, должно обеспечиваться социальной функцией демократического правового социального государства Созданы и работают международные и Российские общественные организации, защищающие права пациентов: Национальная медицинская палаты, МБОО «Хантер-синдром», юристы которой участвовали в качестве защитников в 60 судебных споров по нарушенным правам больных муковисцидозом. Всероссийский союз пациентов, включающий 15 общественных организаций, провел 29 ноября в Москве VIII Всероссийский конгресс пациентов с целью «восстановления связей между людьми, которые принимают управленческие законы в сфере здравоохранения и универсальными получателями результата этих законов -- пациентами и врачами»1, внедрение системы общественного контроля в здравоохранении. 5 декабря 2017г. закончилась X Юбилейная Всероссийская научно-практическая конференция с международным участием «Медицина и качество -- 2017», в программе которой рассматривались вопросы соблюдения прав граждан в сфере охраны здоровья и обеспечение выполнения государственных гарантий, связанных с этими правами2, в том числе обсуждался первый опыт работы страховых представителей, а исполнительный директор Национального института медицинского права, доцент кафедры медицинского права ПМГМУ им. И.М. Сеченова, к.ю.н. Каменская Н.А. говорила о результатах опыта внедрение досудебного урегулирования споров в медицинской организации. В юриспруденции есть целый ряд нерешенных проблем в исследуемой области, что подтверждает актуальность темы.

Теоретическая основа исследования: Обсуждение вопроса выделения медицинского права из гражданского права в отдельную отрасль права продолжается, монографических исследований по данному вопросу нет. Однако данной проблеме посвящены труды О.С. Иоффе3, В.И. Акопова4, А.Г Блинова5, Ю.В Данилочкиной6, З.В Каменевой7, О.А.Кузнецовой8, М.Н.Малеиной9, Ю.К. Толстого10, А.П. Сергеева11, А.В. Тихомирова12, А.Н. Савицкой13, Л.Б. Ситдиковой14, К.Б. Ярошенко и др., диссертационные исследования И.Г. Галя И.Г.,15 Л.Т Гибадуллиной16, Кириченко Д.Ф.17, С.В. Нагорной18, А.А. Понкиной19, С.С. Шевчук20, С.В. Шиманской21 и др. медицинский услуга договор возмещение

Нормативно-правовуюосновуисследованиясоставилиКонституция РоссийскойФедерации,гражданско-правовоезаконодательство,включая Гражданский Кодекс РФ, Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) "О защите прав потребителей", закон РФ «Об организации страхового дела в РФ», Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О персональных данных", Федеральный закон от 2 мая 2006 года N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращенийгражданРоссийскойФедерации",собраниезаконовРоссийской Федерации в области здравоохранения, первую очередьФедеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», а также судебная и иная правоприменительная практика. Методологическая основа исследования: Общенаучные методы познания,

с помощью которых проведено исследование: диалектический метод, методы системного и сравнительного анализа. Использовались также такие частно- научные методы, как системно-функциональный, формально-логический, историко-правовой, которые позволяют рассматривать явления в их взаимосвязи и взаимообусловленности Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в процессе оказания и получения медицинских услуг пациентами, а также при защите прав потребителей медицинских услуг. Предметом исследования являются соответствующие нормы современного российского гражданского права, регулирующие отношения, складывающиеся в процессе получения медицинских услуг и при защите прав потребителей медицинских услуг.

Цель данной работы состоит в обосновании теоретических положений об особенностях защиты прав потребителей медицинских услуг. Для достижения цели исследования поставлены следующие задачи:

– провести анализ отражения права на охрану здоровья и медицинскую помощь в законодательстве РФ;

– установить содержание понятия «медицинская услуга» и ее соотношения с понятием «медицинская помощь»;

– рассмотреть особенности и виды договоров в области охраны здоровья

– определить условия ответственности сторон в рамках договорных отношений

– определить условия ответственности сторон в рамках деликтных обязательств

– рассмотреть содержание правовой нормы о врачебной тайне;

– определить условия возмещения морального вреда.

По своей структуре работа состоит из введения, трех глав, заключения, библиографии. Первая глава включает в себя 2 параграфа, вторая глава - 2 параграфа, 3 глава - 2 параграфа.

Глава 1. Законодательство о защите прав потребителей медицинских услуг, проблемы их реализации

1.1 Право на охрану здоровья и медицинскую помощь по законодательству РФ

Право на охрану здоровья относится к конституционным и, следовательно, гарантированным правам человека. В статье 7 Конституции РФ, где провозглашено, что Российская Федерация является социальным государством, во второй ее части, сказано об охране здоровья людей как основе конституционного строя22.

Понятие здоровья в этой связи, а также для целей данной работы, требует обязательного определения, как объекта правоотношений по охране здоровья. По определению ВОЗ, изложенному в преамбуле Устава организации, здоровье является состоянием полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней и физических дефектов23. Из определения следует, что не может считаться здоровым человек с врожденной патологией, хроническими заболеваниями, даже в стадии компенсации, возрастными и физиологическими особенностями. То есть здоровье, по определению ВОЗ, является неким практически недостижимым идеалом, к которому можно стремиться, но трудно достичь. Кроме того, дефиниция «благополучие» не дает объективных критериев здоровья. В целях правового регулирования отрасли, занимающейся охраной здоровья - здравоохранения, в том числе для трактовки таких понятий, как «вред здоровью», «достижение запланированного результата», данного определения недостаточно.

Обратимся к законодательству РФ. В Конституции РФ определения здоровья нет. В ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ (далее ФЗ 323)24, с 2011 года регулирующего отношения в сфере здравоохранения, определение здоровья немногим отличается от данного ВОЗ, и определено как состояние физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма. Можно видеть, что из данного определения исключено слово «полного», что делает его еще менее определенным.

К понятию здоровья в юридическом аспекте вернее подходить как к некой константе имеющихся у конкретного человека стадий заболеваний, дефектов в определенный момент времени (время обращения к врачу, например). При такой трактовке можно говорить об ухудшении здоровья (переходе заболевания в стадию обострения, появление нового заболевания) или его улучшении в результате оказания медицинских услуг; причинении вреда здоровью. Данное положение подтверждается тем, что в зависимости от исходного состояния здоровья потребителя медицинской услуги один и тот же результат медицинской услуги в одном случае может расцениваться как ожидаемый и позволяющий признать услугу оказанной в необходимом объеме, качественно, а в другом - как вред здоровью. Можно привести такой пример. В первом случае пациент обратился с опухолью нижних отделов кишечника или с их травмой, врачи с целью профилактики или лечения жизнеугрожающих состояний, удалив пораженный участок кишечника, вывели оставшийся на переднюю брюшную стенку (так называемое наложение колостомы). В другом случае при проведении эндоскопической процедуры была нарушена целостность кишечной стенки, дефект заметили не сразу, развилось воспаление, в результате - то же наложение колостомы. Понятно, что во втором случае тот же результат будет расценен как вред здоровью с юридическими последствиями. Российскими учеными были высказаны предложения изменить и унифицировать понятие здоровья в нормативно-правовых актах. Здоровье как элемент правового понятийного аппарата медицинского права - нематериальное благо, в отношении которого у его обладателяскладываютсяправоотношениясзаконодательноопределенным кругом лиц, оказывающих медицинские услуги на профессиональной основе25.

Обеспечение права на охрану здоровья, относящегося к неотчуждаемым личным неимущественным правам, является настолько принципиальным для самого существования социального демократического государства, что в ч. 1 ст. 41 Конституции РФ не только еще раз декларируется, что каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь, но и указываются пути реализации данного права для граждан. Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений, а в ч. 2 ст. 41 Конституции вводится понятие государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения26. Уже из данной статьи Конституции РФ становится понятно, что кроме бесплатного для граждан оказания медицинской помощи в медицинских организациях государственной и муниципальной систем здравоохранения граждане могут реализовать свои права на охрану здоровья, на жизнь и на медицинскую помощь на возмездной основе в частной системе здравоохранения. И бесплатная для граждан медицинская помощь в государственной и муниципальной учреждениях здравоохранения может оказываться, согласно основному закону РФ, не только за счет бюджета, но и за счет страховых взносов и других поступлений. В этом случае пациент тоже будет потребителем медицинских услуг по договору в пользу третьего лица. Поэтому все законодательно установленные права граждан в сфере здравоохранения можно отнести и к правам потребителей медицинских услуг, которым правильнее бы дать специальное определение - «пациент».

В соответствии со способом или субъектом, создающим механизм осуществления права на охрану здоровья и медицинскую помощь, юридические гарантии данного права могут быть классифицированы как гарантии, закрепленные в Конституции РФ; в законах, подзаконных актах; гарантии судебной защиты; гарантии, обеспеченные деятельностью органов прокуратуры; деятельностью уполномоченного по правам человека27, а также гарантии, предусмотренные договором.

Гражданский кодекс РФ28 (далее - ГК РФ) предоставляет человеку как субъекту права возможность свободно, по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими ему гражданскими правами, реализовывать или не реализовывать принадлежащие ему права, рассматривая такое право как Основные начала гражданского законодательства. В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Развивая эту мысль, законодатель в ст. 9 ГК РФ определил, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, согласно п.2 ст. 2. ГК РФ.

Регулирование гражданско-правовых отношений при оказании медицинских услуг на законодательном уровне начато в РФ 22.12.1995г. с принятием Государственной Думой второй части Гражданского кодекса РФ, в особенности главы 39 «Возмездное оказание услуг», в которой прямо указано, что ее действие распространяется на отношения по оказанию медицинских услуг. Из названий и содержаний статей главы 39 ГК РФ следует, что включенные в нее нормы носят преимущественно общий и в основном императивный характер.

Обладает рядом особенностей правовое регулирование договоров, подпадающих под признаки публичного договора (ст. 426 ГК РФ). Имеются в виду договоры, заключенные коммерческой организацией, которая по характеру своей деятельности должна осуществлять соответствующие услуги в отношении каждого, кто к ней обратится (в примерном перечне, содержащемся в ст. 426 ГК, прямо выделены, наряду с услугами связи, гостиничные услугами, медицинские услуги, как подчеркивает М.И. Брагинский 29.

Статья 783 ГК РФ указывает на возможность применения к договорам возмездного оказания услуг положений ГК РФ, регламентирующих договор подряда, если это не противоречит положениям гл 39 ГК РФ, особенностям предмета договора. С помощью положений о договоре подряда можно определить права заказчика (потребителя медицинских услуг) при оказании медицинской услуги с недостатками. Заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков; безвозмездного повторного оказания услуги; соразмерного уменьшения цены; возмещения собственных расходов, понесенных на устранение недостатков силами третьих лиц; отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной суммы.

Гарантии прав пациента, в том числе как потребителя медицинских услуг в России закреплены, напрямую или косвенно, в различных законах, регулирующих сферу здравоохранения, в первую очередь (после Конституции РФ), в ФЗ 323 и других федеральных законах, законах и подзаконных актах органов исполнительной власти, а также в соответствующих главах Гражданского кодекса РФ и в Законе РФ от 07.02.1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»30 (далее Закон № 2300-1).

Согласно части 1 ст. 19 ФЗ 323 каждый имеет право на медицинскую помощь, а в части 5 той же ст. 19 перечислены составляющие данного права как «право на:

1) выбор врача и выбор медицинской организации в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) профилактику, диагностику, лечение, медицинскую реабилитацию в медицинских организациях в условиях, соответствующих санитарно- гигиеническим требованиям;

3) получение консультаций врачей-специалистов;

4) облегчение боли, связанной с заболеванием и (или) медицинским вмешательством, доступными методами и лекарственными препаратами;

5) получение информации о своих правах и обязанностях, состоянии своего здоровья, выбор лиц, которым в интересах пациента может быть передана информация о состоянии его здоровья;

6) получение лечебного питания в случае нахождения пациента на лечении в стационарных условиях;

7) защиту сведений, составляющих врачебную тайну;

8) отказ от медицинского вмешательства;

9) возмещение вреда, причиненного здоровью при оказании ему медицинской помощи;

10) допуск к нему адвоката или законного представителя для защиты своих прав;

11) допуск к нему священнослужителя, а в случае нахождения пациента на лечении в стационарных условиях - на предоставление условий для отправления религиозных обрядов, проведение которых возможно в стационарных условиях, в том числе на предоставление отдельного помещения, если это не нарушает внутренний распорядок медицинской организации».

Остановимся на некоторых из указанных норм подробнее.

Право на выбор врача и медицинской организации не так однозначно трактуется, как может показаться на первый взгляд. Право на выбор медицинской организации декларировано в ч.1 ст. 21 ФЗ 323, законодательстве об обязательном медицинском страховании, однако его реализация, как сказано в подзаконных актах31, зависит от мощности, ресурсных возможностей выбранной медицинской организации, укомплектованности медицинскими кадрами. Так, например, невозможность гражданину РФ обслуживаться по полису ОМС в поликлинике, подведомственной Управлению делами Президента РФ, подтверждена решением суда первой инстанции32, отказом в принятии жалобы КС РФ 33. В самом деле, невозможно 12,3 миллиона населения г. Москвы обслуживать в десяти-двадцати медицинских организациях системы Управления делами Президента и других министерств и ведомств. В добровольном медицинском страховании данное право также реализуется частично, в лучшем случае при выборе одной из перечисленных в программе к договору клиник. Право на выбор врача декларировано34, но, во- первых, только врача определенных в законе специальностей, во-вторых, механизма реализации нет. Кроме того, учитывая указанные в законе специальности, законодатель вкладывал следующий смысл в гарантированное право выбора врача - право выбора участкового врача, коим может быть терапевт, педиатр и врач общей практики. Однако, реформа муниципальной системы городского здравоохранения г. Москвы уже привела к исключению понятия участкового врача, разделив обязанности врача по приему пациентов в стенах медицинской организации и осмотрам на дому. Врач общей практики или фельдшер чаще всего представлен одним специалистом на определенную территорию, что делает невозможным реализацию данного права. Право на выбор врача не содержится и в договорах добровольного медицинского страхования. Исключением является лишь заключение договора на оказание услуг по родовспоможению, реже, при ведении беременности. Но такой договор к договору страхования может быть отнесен условно, так как заключается тогда, когда страховой риск - беременность, уже наступил, а роды не обладают необходимыми для рассмотрения в качестве страхового риска признаками вероятности и случайности его наступления при наступившей беременности. Таким образом, право выбора врача возможно реализовать лишь по договору возмездного оказания медицинских услуг, заключенному самим пациентом или его законным представителем, и только в случае, если конкретный врач указан в договоре

Облегчение боли, связанной с заболеванием и (или) медицинским вмешательством, доступными методами и лекарственными препаратами обеспечено Порядками35 и Стандартами оказания медицинской помощи, предусматривающими применение анестезиологических пособий при хирургических вмешательствах, Порядком оказания паллиативной медицинской помощи взрослому населению36, а перечень групп лиц и категорий заболеваний, когда при амбулаторном лечении лекарственные средства по рецепту врача отпускаются бесплатно или с 50% скидкой определен Постановлением Правительства37. Судебных споров по вопросу лекарственного обеспечения много.

Пожалуй, самым ярким примером является решение Верховного суда о признании не действующим абзаца 2 пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 8 апреля 1999 г. N 393 "О гарантированном обеспечении граждан жизненно необходимыми и важнейшими лекарственными средствами, а также о некоторых условиях льготного обеспечения граждан лекарственными средствами" в части, препятствующей выписывать рецепты льготным категориям граждан, лечащему врачу амбулаторно-поликлинического учреждения частной системы здравоохранения по месту постоянного проживания этих граждан или по месту их прикрепления для медицинского обслуживания. Чаще всего предметом спора является право на получение лекарственных средств бесплатно. Журналист Ирина Тортунова в статье, освещающей вопросы правового обеспечения лечения страдающих редкими (орфанными) заболеваниями, приводит данные о рассмотрении судами 18 исковых заявлений, состоящих из двух требований: о признании незаконными действий (или бездействия) регионального органа здравоохранения и о возложении обязанности на него обеспечить истца лекарственным препаратом, 23 исковых заявления, состоящие из требования о возложении обязанности (два из них содержали еще требование о признании права на лекарственное обеспечение), и 2 заявления были поданы в порядке главы 25 ГПК РФ об оспаривании решений, действий (бездействия) органов местного самоуправления, выразившихся в отказе в обеспечении заявителя лекарственным средством. Из 43 судебных постановлений, вступивших в законную силу решения судов первой инстанции по одним делам и апелляционных определений - по другим отказано в удовлетворении требований 9 раз. Лица, страдающие редкими заболеваниями (или прокуроры в их интересах), вынуждены обращаться в суд за защитой своих прав, не имеющих реализации в административном аппарате субъекта Российской Федерации, хотя и предоставленных законом38, поскольку стоимость лечения одного такого пациента в месяц может превышать бюджет, выделенный на здравоохранение района.

Лечебному питанию, как неотъемлемому компоненту лечебного процесса, посвящена ст. 39 ФЗ №323-ФЗ. Кроме того, получение лечебного питания в случае нахождения пациента на лечении в стационарных условиях регулируется Приказом Минздрава РФ от 5 августа 2003 г. N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации", который заменил ранее применявшиеся диеты номерной системы (диеты NN 1-15 - всего 21 лечебный стол по Певзнеру) на 5 вариантов диеты39. Лечебные столы Певзнера в результате совершенствования объединяются или включаются в систему стандартных диет, которые назначаются при различных заболеваниях в зависимости от стадии, степени тяжести болезни или осложнений со стороны различных органов и систем. Важно знать, что медицинские учреждения должны осуществлять постоянный контроль за качеством продуктов и готовой пищи, а обязательно взятые пробы пищи хранятся 48 часов и могут быть использованы как доказательство причинения вреда здоровью в случае необходимости.

Питание пациентов в родильных домах регулируется Приказом Минздрава СССР от 10.03.1986 N 333 "Об улучшении организации лечебного питания в родильных домах (отделениях) и детских больницах (отделениях)"40, которым предусмотрены только нормы питания в граммах, не учитывается ограниченный рацион кормящих матерей, тем самым нарушает право на лечебное питание матери и создается риск причинения вреда здоровью грудного ребенка.

На практике установленные законом даже в сокращенном виде, реализованном приказом Минздрава РФ № 330, права пациентов на получение лечебного питания нарушаются повсеместно в медицинских организациях любой формы собственности, но оспариваются данные права редко или не оспариваются (в общедоступных источниках судебных споров по данному вопросу нет). Важность лечебного питания, особенно при оказании помощи вне города проживания, как в исходе лечения, так и в сохранении чувства собственного достоинства личности пациента, недооценена.

Порядок реализации права пациента на допуск к нему священнослужителя регулируется дополнительно сразу несколькими нормативными правовыми актами. В ст. 37 Закона РФ от 2 июля 1992 года №3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» предусматривается право всех, без исключения, пациентов, находящихся на лечении или обследовании в психиатрическом стационаре, встречаться со священнослужителем наедине.41 Те же нормы содержатся в ст. 12 ФЗ от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации»42 закрепляя для[лиц, госпитализированных для обследования и лечения в медицинские противотуберкулезные организации, право встречаться со священнослужителями наедине, и в п. 8 ст. 9 ФЗ от 28.12.2013 г. N 442-ФЗ " Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации", которая дает получателям социальных услуг, право на свободное посещение священнослужителями наряду с законными представителями, адвокатами, нотариусами, представителями общественных и организаций, родственниками и другими лицами в дневное и вечернее время43. Обсуждение темы и трактовка понятия священнослужитель можно найти в статьях в научных журналах44.

Право на защиту сведений, составляющих врачебную тайну, обеспечено не только ст. 23, 24 Конституции РФ, поскольку врачебная тайна имеет непосредственное и прямое отношение к конституционному праву на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны. ФЗ 323, где в ст.

13 определено, что «сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну», перечислено 10 случаев, когда передача сведений, составляющих врачебную тайну, допускается, а в ч.2 ст. 73 установлена обязанность медицинских работников соблюдать врачебную тайну, но и специальным Федеральный законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" где ч.1. ст. 10. врачебная тайна отнесена к специальным категориям персональных данных45, и в ч. 2 той же ст. 10. перечислены случаи, когда обработка специальных категорий персональных данных допускается. Вернемся к обсуждению данной проблемы в 3 главе.

Рассмотрим правовую норму об информированном добровольном согласии на медицинское вмешательство и на отказ от медицинского вмешательства. Норма предусмотрена ст. 20 ФЗ 323-ФЗ как способ соблюдения прав, указанных в части 5 и части 8 ст. 19. того же закона.

Законом в части 9 ст. 20 предусмотрен закрытый перечень случаев, когда медицинское вмешательство без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя допускается:

1) медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни человека и его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствуют законные представители (в отношении лиц, указанных в части 2 настоящей статьи);

2) в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих;

3) в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами;

4) в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния (преступления);

5) при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно- психиатрической экспертизы.

Решение о медицинском вмешательстве без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя, в случаях, указанных в пунктах 1 и 2 части 9 настоящей статьи, принимается консилиумом врачей, а если собрать консилиум невозможно - непосредственно лечащим (дежурным) врачом с внесением такого решения в медицинскую документацию пациента и последующим уведомлением должностных лиц медицинской организации, гражданина, в отношении которого проведено медицинское вмешательство, одного из родителей или иного законного представителя лица, которое указано в части 2 настоящей статьи и в отношении которого проведено медицинское вмешательство, либо судом в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации;

П. 7 данной статьи предусмотрена обязательная письменная форма информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство или отказа от медицинского вмешательства, документ подписывается гражданином, одним из родителей или иным законным представителем, медицинским работником и содержится в медицинской документации пациента.

Норма информированного добровольного согласия настолько важна для законодателя, что потребовалось издание специальных нормативных актов для ее регулирования. Постановлением РФ от 02.05.2012 N 413 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Минздравсоцразвития России было уполномочено на принятие соответствующего Перечня. Первым Приказом Минздравсоцразвития России от 23.04.2012 N 390н46 был установлен Перечень видов медицинских вмешательств, на которые граждане дают информированное добровольное согласие при выборе врача и медицинской организации для получения первичной медико-санитарной помощи. Согласно Перечню, к таким видам медицинского вмешательства отнесено, в частности: выявление жалоб, сбор анамнеза, проведение осмотра (пальпация, аускультация и пр.), термометрия, лабораторные методы обследования, введение лекарственных препаратов, массаж, лечебная физкультура. Приказ короткий, в нем нет правил дачи согласия, четко не сказано, что согласие на этот перечень подразумевается в согласии на выбор врача и медицинской организации. Поэтому был издан второй приказ, уже Минздрава России, от 20.12.2012 N 1177н47, который устанавливает правила дачи и оформления информированного добровольного согласия и отказа, вводит формы согласия и отказа от медицинского вмешательства. Какова цель издания данного нормативно-правового акта? Предположить ситуацию, когда пациент на приеме отказывается от выявления у него врачом жалоб, от сбора анамнеза, осмотра и, при этом, рассчитывает получить медицинскую услугу

«Прием, консультация врача», невозможно. Цель издания данного приказа - исключить порожденную нормой ст. 20 ФЗ 323 совершенно парадоксальную необходимость брать информированное согласие пациента на каждое выполняемое врачом действие и закрепить в п.4 и п. 8 Порядка, утвержденного Приказом Минздрава N 1177, что информированное добровольное согласие на виды медицинских вмешательств, включенных в утвержденный ранее Перечень, дается один раз и действительно в течение всего срока оказания первичной медико- санитарной помощи в выбранной медицинской организации.

Такое согласие, данное формально, оформленное однократно без указания перечня конкретных специальностей, специалистов, вмешательств, осложнений не дает потребителю медицинских услуг гарантий никаких из перечисленных выше прав, кроме права на выбор медицинской организации.

Следует отметить, что судебные решения в одних случаях указывают, что само по себе отсутствие информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство в отсутствие доказательств недостатков оказанной медицинской услуги не является основанием для удовлетворения требования о компенсации морального вреда48.

В других случаях ссылаются на него при обосновании отрицательного решения по иску.

Поскольку нарушения данного положения могут повлечь не только гражданскую, но и уголовную ответственность, предлагаю для выявления возможных проблем рассмотреть реальное гражданское дело, судебным решением по которому врач была признана виновной в неоказании помощи больной и осуждена по ч.2 ст.124 УК «Неоказание помощи больному». Кроме этого, удовлетворен гражданский иск родственников Д. к медицинской организации на сумму 1 700 000 руб. компенсации морального вреда (приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 11.02.2015, дело № 1-4-2015)49.

«В городской травмпункт бригадой скорой помощи доставлена 30-летняя Д. с подозрением на травму грудной клетки. В 15:30 больную осмотрел травматолог, произведен рентгеновский снимок грудной клетки, даны рекомендации по амбулаторному лечению на дому с явкой через неделю. После осмотра пациентка несколько часов не покидала вестибюль травмпункта, при этом ни к кому из персонала не обращалась и просьб не высказывала. К Д. многократно подходили медицинские работники с предложением оказать медицинскую помощь. Пациентка отвечала (порой в резкой форме), что помощь ей не нужна. Не уходит она потому, что ждет своих родственников, а денег на общественный транспорт у нее нет. Женщина продолжала находиться в стенах медорганизации, фактически являясь посторонним посетителем. В 20:00 на вечернее дежурство заступила врач З. и трижды (в 24:00, 00:30 и 01:00) подходила к Д., предлагая ей медицинскую помощь. Д. в резкой форме отказывалась от помощи и продолжала сидеть в вестибюле травмпункта, ожидая родственников. В 04:00 Д. обнаружена мертвой. По результатам вскрытия причина смерти - двусторонняя пневмония. Приговором районного суда врач З. признана виновной в неоказании помощи больной и осуждена по ч. 2 ст. 124 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ). Вина врача по данному делу не только доказана судом первой инстанции, но и аппеляционный суд не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции50.

Предположим, что пациент в данном случае действительно высказал в устной или письменной форме отказ от медицинской помощи. Но врач, игнорируя данный отказ, помощь бы оказал, организовав госпитализацию пациента через приемное отделение находящегося в этом же здании стационара. Какие юридические последствия наступили бы для врача? Компенсация морального вреда за нарушение прав потребителей. Для юридического лица последствия более серьезные - административная ответственность за нарушение лицензионных требований. Юридические последствия отказа врачом от оказания медицинской помощи значительно серьезнее.

Вопросы возникают и при оформлении обязательного информированного добровольного согласия при оказании медицинских услуг анонимно.

В соответствии со статьей 84 Федерального закона № 323-ФЗ медицинские организации, участвующие в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи и территориальной программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи, имеют право оказывать пациентам платные медицинские услуги, в том числе анонимно, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. При этом для медицинских организаций, не участвующих в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи и территориальной программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи, Федеральным законом N 323-ФЗ запрета для оказания платных медицинских услуг анонимно не установлено.

И хотя Минздрав России действующим законодательством не наделен компетенцией по разъяснению законодательства РФ, Росздравнадзор «считает неприемлемым анонимное оформление информированного добровольного согласия гражданина на медицинское вмешательство в связи с возможностью выявления опасной для жизни пациента патологии (например, онкологической). В такой ситуации оповещение пациента о результатах медицинского исследования с учетом сохранения врачебной тайны, а также организация оказания необходимой медицинской помощи такому пациенту представляются невыполнимыми.

Необходимо отметить, что частью 1 статьи 13 Федерального закона N 323- ФЗ определено, что сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну.

Однако, в случаях, определенных частью 4 статьи 13 Федерального закона N 323-ФЗ, предоставление составляющих врачебную тайну сведений без согласия гражданина или его законного представителя допускается (с учетом требований законодательства РФ о персональных данных), в том числе по запросу органов дознания и следствия, суда или прокуратуры, а также в целях осуществления контроля качества и безопасности медицинской деятельности

Таким образом, оформление информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство при оказании пациенту платных медицинских услуг без заполнения графы "Фамилия, имя, отчество" является недопустимым»51. Требованием подписать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство нарушается предусмотренное законом право на получение помощи анонимно.

Введение обязательного информированного добровольного согласия на всякое медицинское вмешательство или отказа от него при неоднозначно трактуемом определении самого понятия медицинского вмешательства явилось причиной, на мой взгляд, нарушения права пациентов на защиту своих интересов в суде. Кого законодатель хотел защитить, потребителя от исполнителя или наоборот?

Кроме вопросов, обсуждаемых в периодических изданиях, посвященных медицинскому праву, таких как: Может ли пациент - потребитель медицинских услуг, находясь в критическом состоянии, в полной мере понимать значение своих действий. Может ли врач умышленно во вред здоровью пациента совершать какие- либо действия? Может ли пациент-потребитель услуг оценить правильность указанного в документе оперативного доступа или перечисленных мелким шрифтом десятка осложнений? существуют и другие.

Обсудим, какие последствия для потребителя возникают при соглашении в письменном виде со списком осложнений, указанных в обязательном информированном добровольном согласии.

Характерным примером такого согласия является утвержденная приказом Министерства здравоохранения РФ от 7 апреля 2016 г. № 216н форма

«информированногодобровольногосогласиянапроведениеискусственного прерывания беременности по желанию женщины»,52 в которой перечислены все возможные ранние и поздние осложнения данной процедуры. Социальная задача, решаемая в данном случае, понятна. Однако медицинская организация может разработать подобную форму информированного добровольного согласия на все виды проводимых оперативных вмешательств.

Судебная практика показывает, что такое согласие может рассматриваться судами как освобождение исполнителя от ответственности, в том числе за случившиеся осложнения.

Так, в решении одного из подобных судебных дел как основание отказа в удовлетворении требования о компенсации морального вреда указывается, что «В медицинской карте Б. имеется информированное добровольное согласие от 04.12.2013 года на оперативное вмешательство, в котором ей разъяснены основные этапы операции. Она поняла, в чем смысл операции и не имеет по этому поводу дополнительных вопросов к медицинскому персоналу. В согласии также отражено, что пациентка проинформирована о невозможности точно предсказать исход хирургического вмешательства; понимает, что проведение операции сопряжено с риском для жизни и может привести к временной или постоянной, частичной или полной нетрудоспособности; осознает, что любое оперативное вмешательство связано с риском для здоровья; понимает, что во время операции или после ее окончания могут возникнуть непредвиденные ранее экстренные неблагоприятные обстоятельства или осложнения (кровотечение, несостоятельность внутренних швов, нагноения, раны и др.). Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что до сведения Б. перед проведением оперативного вмешательства в надлежащем порядке доведена информация о возможных рисках и угрозах ее здоровья, отобрано предусмотренное законом добровольное информированное согласие на медицинские манипуляции.53 В удовлетворении требования о компенсации морального вреда отказано, несмотря на полную утрату зренияправогоглазапациентаврезультатеосложненийпроведенного оперативного вмешательства на этом глазе.

Можно рассматривать этот документ как соглашение об устранении или ограничении гражданско-правовой ответственности. Заключая соглашение об устранении ответственности, лицо избавляется от применения мер гражданско- правовой ответственности и ответственность вообще не возникает (исключается).

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Вместе с тем норма пункта 3 статьи 401 ГК РФ является диспозитивной: стороны могут установить в договоре, что основанием исключения ответственности возможно признать не только обстоятельства непреодолимой силы.

Ряд авторов сравнивает соглашения, предусмотренные пунктом 4 статьи 401 ГК РФ с существующими в англо-американском праве исключительными оговорками (exclusion clauses)54

Однако в соответствии с пунктом 4 статьи 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Следовательно, стороны могут своим соглашением в договоре полностью исключить свою ответственность за неумышленное нарушение обязательства.

Таким представляется юридически грамотно с точки зрения защиты прав исполнителя составленное Обязательное Информированное добровольное согласие. И, как обоснованно отмечает Д.Е. Богданов55, «сильный предприниматель может безнаказанно диктовать свою волю слабым», потребителю медицинских услуг в данном случае.

Однако, согласно п. 2 ст. 400 ГК РФ соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом, и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Право на информацию потребителя медицинских услуг закреплено кроме части 5 ст. 19 ФЗ 323 в п.п. 11-14 раздела III Постановления Правительства РФ от 04.10.2012 N 1006 "Об утверждении Правил предоставления медицинскими организациями платных медицинских услуг"56. Так в п. 11 данного Постановления исполнитель медицинских услуг обязывается предоставить посредством размещения на сайте медицинской организации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет", а также на информационных стендах (стойках) медицинской организации информацию, содержащую необходимые потребителю услуг сведения об адресе, режиме работы, о лицензии на медицинскую деятельность, об условиях, порядке, форме предоставления медицинских услуг и порядке их оплаты, перечень платных медицинских услуг, цены на них в рублях, сведения о медицинских работниках, участвующих в предоставлении платных медицинских услуг, об уровне их профессионального образования и квалификации.

Способ реализации права на информацию пациента о состоянии своего здоровья, а именно, право знакомства со «своей» медицинской документацией, установлен соответствующим Приказом МЗ РФ57. Возможность знакомства со «своей» медицинской документацией предоставляется в обязательном порядке, по письменному запросу пациента, но данный запрос может рассматриваться медицинской организацией в течение месяца, как установлено требованиями законодательства о порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации58. Данное положение нарушает право граждан на информацию о своем здоровье, так как предоставление медицинской документации на ознакомление через месяц может оказаться несвоевременным. Кроме того, сферой применения ФЗ № N 59-ФЗ, устанавливающего Порядок рассмотрения обращений граждан, являются правоотношения, связанные с реализацией гражданином РФ закрепленного за ним Конституцией РФ права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, а также устанавливается порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами59. Поскольку медицинские органы не относятся к государственным органам, органам местного самоуправления и должностным лицам, ссылка в приказе МЗ РФ N 425н на данную норму ошибочна и может быть оспорена.

«К отношениям по предоставлению гражданам медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями в рамках добровольного и обязательного медицинского страхования, применяется законодательство о защите прав потребителей»60, в частности часть III Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее Закон № 2300-1). Закон № 2300-1 во-первых, содержит основные понятия, используемые и в сфере здравоохранения: например, потребитель, исполнитель, реже, изготовитель; безопасность услуги, недостаток и существенный недостаток услуги. Во-вторых, определяет обязанность оказать услугу установленного договором качества, а при отсутствии условий о качестве в договоре, соответствующую обычно предъявляемым требованиям, в статье 4; закрепляет право на безопасность услуги для жизни, здоровья потребителя в статье

7. Данные нормы применимы к отношениям при оказании медицинских услуг, хотя не все и только с учетом особенностей данного вида услуг. Например, хирургические медицинские вмешательства, всегда связанные с риском причинения вреда, согласно п.5 ст. 7 указанного закона исполнитель «обязан снять с производства», так как причины возможного вреда устранить невозможно. Крайне важным для отношений в сфере здравоохранения представляется введение в статье 12 закона презумпции отсутствия у потребителя специальных знаний, требования в связи с этим от исполнителя предоставления полной и достоверной информации об услугах и определения ответственности за несоблюдение этих требований. Нормы об ответственности изготовителя за нарушения прав потребителей, имущественной ответственности за вред, причиненный вследствие недостатка товаров (работы, услуги), компенсации морального вреда - в статьях 13

- 15. Статьи 5 и 6 Закона № 2300-1, определяющие обязанности изготовителя или продавца, возможно применить только, когда оказание медицинских услуг сопряжено с выполнением работ по изготовлению и использованию имплантатов протезов, и т.д. В статьях 8-10 закон устанавливает обязанности, связанные с доведением информации об исполнителе, услугах, противопоказаниях и пр.

Учитывая специальный характер правоотношений в сфере охраны здоровья их регулирование можно разделить на 2 блока по предмету регулирования. Правоотношения в области здравоохранения, складывающиеся между медицинскими организациями и государственными органами, уполномоченными разрешать и контролировать их деятельность находятся области публичного права, административного права, большую роль в их регулировании играют, с точки зрения автора, подзаконные акты соответствующих министерств и ведомств, чему выше приведено немало примеров, однако отношения (обязательства по оказанию медицинских услуг) являются гражданско-правовыми, и защита прав потребителей медицинских услуг осуществляется через обязательства. Но при нарушении прав пациент - потребитель медицинских услуг- вправе аппелировать и к нормам публичного права, специальным нормам медицинского права, используя для восстановления своих прав административные ресурсы системы здравоохранение, в том числе внутриведомственный и вневедомственный контроль качества. В случае причинении вреда исполнителем при оказании медицинских услуг наступает деликтная ответственность.

1.2 Медицинская услуга, как объект гражданского права

В гражданском законодательстве нет определения медицинской услуги. В науке гражданского права давно используется понятие услуги, достаточно подробно исследованное61, применимое к медицинским услугам как разновидности этого объекта гражданских прав.

Легальное определение медицинской услуги впервые дано в ст. 2 федерального закона, регулирующего отношения в сфере здравоохранения от 21.11.2011г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - ФЗ 323).

«Медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности».62

Легальное определение медицинской услуги и медицинского вмешательства позволяет сделать вывод, что не все медицинские услуги заканчиваются в момент физического расставания потребителя услуги с ее исполнителем. Не вызывает сомнения, что при хирургическом вмешательстве медицинская услуга в трактовке закона укладывается в рамки проведения операции; при лечении в стационаре, в зависимости от конкретного прейскуранта медицинских услуг, будет оказана либо одна комплексная услуга согласно диагнозу, по поводу которого проводилось лечение, либо несколько фактически оказанных во время лечения в стационаре услуг.

Что считать моментом выполнения такой услуги, как консультативный прием врача с целью подбора врачом лечения пациенту с хроническими заболеванием, требующим постоянной заместительной терапии? По формальной логике таким моментом должен быть момент окончания этого приема врача. Но, если медицинское вмешательство, как составляющая часть медицинской услуги, по легальному определению есть действие, затрагивающие физическое или психическое состояние человека, когда закончится данная услуга? Из определения медицинского вмешательства следует, что поскольку вмешательство затрагивает физическое состояние пациента, оно будет продолжаться все то время, пока пациент принимает выписанные врачом препараты, то есть до следующего визита к врачу. Кроме того, началом такого вмешательства можно считать не столько прием врача, сколько первый прием назначенного врачом препарата, так как именно прием препарата, а не запись врачом рекомендаций, затрагивает физическое состояние человека. Если предположить, что пациент не будет принимать назначенные врачом препараты, вмешательство в понимании законодателя не состоится, поскольку действия, затрагивающего физическое или психическое состояние человека, не произойдет? Как будет влиять на физическое или психическое состояние получателя услуг освидетельствование с выдачей медицинской справки на ношение оружия, в детское дошкольное учреждения, по установленным подзаконными актами Министерства здравоохранения формам и прочие профилактические осмотры? Эти действия не являются медицинской услугой? Являются. Следовательно, необходимо изменить легальное определение медицинского вмешательства как составной части медицинской услуги, дополнить определение медицинской услуги, для полного представления о предмете, возникновении и окончании правоотношения, возникающего из обсуждаемого договора. Термин вмешательство для определения медицинской услуги использован не совсем удачно, с точки зрения автора.