Защита прав потребителей медицинских услуг

Существующие в научной литературе определения медицинской услуги, такие как, к примеру, предложенное Нагорной С.В. определение: «осуществляемые медицинским персоналом от своего имени или от имени медицинской организации при наличии специального разрешения профилактические, диагностические, лечебные, восстановительно-реабилитационные мероприятия или их комплекс, имеющие определенную стоимость, направленные на улучшение состояния здоровья пациента»63 не определяют законченный характер услуги. Так, как определяется, к примеру, в обязательном медицинском страховании для расчета тарифа единица объема медицинской помощи: 1 случай госпитализации, 1 обращение в связи с заболеванием, 1 законченный случай при оплате диспансеризации и профилактических медицинских осмотров отдельных категорий граждан, 1 посещение при оказании медицинской помощи в неотложной форме, 1 пациенто-день лечения, 1 вызов скорой медицинской помощи.64

Определение Нагорной С.В. в части осуществления услуг медицинским персоналом от своего имени необходимо конкретизировать, исходя из того, кто является стороной договора, так как от своего имени оказывать услугу может только индивидуальный предприниматель, занимающийся медицинской деятельностью, и его нельзя называть медицинским персоналом.

В отдельных положениях приказа № 158н от 28.02.2011г медицинская помощь и медицинская услуга взаимозаменяемы (абз. 157, 158, 165 (таблица Расчет стоимости медицинской помощи (медицинской услуги)), в остальных положениях используется понятие медицинской помощи.

Если рассматривать договор возмездного оказания медицинских услуг как рамочной договор, а на практике так чаще всего и бывает, предметом договора не будет определенная медицинская услуга. Предметом договора будет медицинская деятельность, которые исполнитель вправе осуществлять на основании выданной лицензии. Юридическую возможность определения предмета договора на оказание услуг путем указания на определенную деятельность подтвердил Высший арбитражный суд РФ, указав, что договор на оказание услуг может считаться заключенным, если в нем установлены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана его определенная деятельность.65

Медицинская деятельность, согласно ст. 2 ФЗ 323 - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

Из приведенного определения видно, что данное понятие шире понятия и медицинской услуги, и понятия медицинской помощи и в первой части может быть предметом договора возмездного оказания услуг. Профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях, а также частично санитарно-противоэпидемические (профилактических) мероприятия не могут быть предметом возмездного договора по закону.

Сироткина А.А. писала, что «особенностью предмета договора оказания медицинских услуг является его несводимость к конкретному ограниченному кругу действий. Ни один врач в полной мере не может гарантировать не только результат проводимого лечения, но и объем медицинских действий»66.

Детализация предмета договора может происходить непосредственно в процессе консультативных и диагностических услуг и фиксироваться в дополнительных соглашениях с конкретным пациентом - потребителем.

Понятия «медицинская помощь» и «медицинская услуга» соотносятся друг с другом как естественнонаучное и правовое67, общее и частное. Медицинская помощь подлежит квалификации как услуга, если оказывается на основании договора. В противном случае, отношения, в рамках которых оказана медицинская помощь, квалифицируются как обязательства из действий в чужом интересе без поручения - в случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно68.

Имущественный характер обязательства по оказанию медицинской услуги обоснован, поскольку она создает определенный экономический эффект (удовлетворение потребности человека по получению квалифицированной медицинской помощи) и может быть оценена в деньгах. При этом оплачена она может быть как самим пациентом, так и иными лицами (в том числе страховыми медицинскими организациями по договорам обязательного и добровольного медицинского страхования и публичным образованием).

Медицинской услуге присущи общие признаки, отличающие услуги от других объектов гражданских прав: понятие «услуга» охватывает действия субъекта гражданского оборота, результат которых не может быть материализован; объектом обязательства является сама деятельность, а не ее результат; существенное значение имеет личность исполнителя, его профессионализм и мастерство; сложность определения качества услуги при отсутствии овеществленного результата69, нематериальный характер результата, неосязаемость, возмездность оказания, невозвратность, неотделимость от источника, синхронность оказания и получения.

Услугу в целом можно определить как полезную деятельность, имеющую для ее заказчиков ценность, в связи с чем они готовы предоставить в качестве встречного предоставления деньги или иное благо, имеющее выраженную в деньгах рыночную стоимость. Возмездное обязательство по предоставлению медицинских услуг, имеет предметом совершение обязанным лицом действий неимущественного характера, при этом не теряется связь с имущественным обменом (например, в виде получения за совершение таких действий денежного или иного имущественного эквивалента), чем сохраняется имущественная природа обязательства.

Медицинская услуга, безусловно, имеет и особенные признаки. Объектом приложения медицинской услуги является человек, его здоровье и жизнь. Жизнь и здоровье, наряду с достоинством личности, личной неприкосновенность, честью и добрым именем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной относится к нематериальным благам. Нематериальные блага, под которыми понимаются не имеющие экономического содержания и не отделимые от личности их носителей блага и свободы, признанные и охраняемые законом, составляют особую группу объектов гражданских прав, носителями которых выступают все граждане, независимо от возраста и состояния дееспособности. Поскольку нематериальные блага неотделимы от личности, они не могут отчуждаться от своих носителей. В силу этого гражданское право не регулирует связанные с ними отношения, а лишь обеспечивает их защиту, что закреплено в п. 2 ст. 2 ГК РФ70. Жизнь и здоровье человека не обладают свойствами устойчивости и многократности восстановления; медицинское воздействие практически всегда (так как невозможно вернуться к состоянию до медицинского вмешательства) носит необратимый характер, а прекращение оказания медицинской услуги не всегда прекращает ее последствия.

Правоотношения по оказанию медицинской услуги имеют специальный субъектный состав. Потребителем услуги может быть только физическое лицо, пациент (patiens (лат) терпящий, претерпевающий; тот кто подвержен воздействию), хотя заказчиком при этом может быть любое лицо. ФЗ 323 дает определение пациента как физического лица, которому оказывается медицинская помощь или которое обратилось за оказанием медицинской помощи, независимо от наличия у него заболевания и от его состояния71.

Деятельностьпооказаниюмедицинскихуслугможетбытьтолько профессиональнойдеятельностьюспрофессиональнымирисками.Договор возмездного оказания медицинских услуг рассматривается как публичный договор со всеми вытекающими из формы публичного договора правами его потребителей. В соответствии со статьей 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Услуга неотделима от личности исполнителя в связи с ее потреблением в процессе оказания услуги. Пациенту не безразлично, где и кто именно будет оказывать ему услугу, что отражается и в праве пациента на выбор лечебного учреждения и лечащего врача. Таким образом, законодатель говорит о личном, фидуциарном характере данных правоотношений.

Медицинская услуга имеет ограниченную оборотоспособность (п. 2 ст. 129 ГК РФ) - оборот медицинской услуги допускается по специальному разрешению (ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; непосредственный исполнитель услуги должен соответствовать определенным законом требованиям. Он должен меть право на осуществление медицинской деятельности: диплом по соответствующей специальности, сертификат специалиста72.

Уникальность каждой медицинской услуги обусловлена состоянием здоровья каждого пациента, которое безусловно отличается не только от состояния здоровья других пациентов, но и от состояния здоровья того же пациента в другой период времени.

Получение медицинских услуг связано с физическими рисками73 для пациента. Заказчик (потребитель, пациент) ради достижения эффекта медицинской услуги идет в определенной степени на риск причинения вреда его жизни и здоровью самим медицинским вмешательством.74 Причины риска лежат и в особенностях анатомии и физиологии организма каждого человека, и в патогенетических особенностях течения заболевания, возможного наличия выявленных или не выявленных сопутствующих патологических процессов, возраста, ответной реакции (возможно патологической на медицинское вмешательство или медикаменты, особенностей медицинских познаний, получаемых эмпирическим путем.75 С учетом возможных рисков необходимо понятие говорить о безопасности медицинской услуги как отсутствии недопустимого риска, соблюдении основополагающего принципа «не навреди».

Условиями оценки услуги как безопасной являются: устранение в процессе оказания медицинской услуги имеющейся опасности для жизни и здоровья потребителя услуги, не наступления такой опасности после оказания медицинской услуги; отсутствие ухудшения состояния пациента или возникновения у него нового заболевания в связи с проведенным медицинским вмешательством.

У пациента как потребителя есть право на оказание ему услуг необходимого качества, субъективность оценки которого вытекает из официального76 определения качества медицинской слуги как совокупность характеристик, отражающих своевременность оказания медицинской помощи, правильность выбора методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации при оказании медицинской помощи, степень достижения запланированного результата. Запланированный результат и оценка его достижения, соответственно, могут не совпадать у потребителя и исполнителя медицинских услуг, что может приводить к спору, если ожидания потребителя не оправдались. С другой стороны, потребитель, не будучи специалистом, не может определить, насколько качественно была оказана ему услуга и может не узнать об оказании ему некачественной услуги. Если медицинская услуга оказывается по договору в пользу пациента как третьего лица, в идеале контроль за качеством выполняется уже на профессиональной основе заказчиком медицинских услуг. Кроме того, обеспечение и контроль качества оказаний медицинских услуг осуществляется в рамках публично-правовых отношения между медицинскими организациями любой формы собственности и государством в лице контролирующих государственных органов.77

Медицинская услуга - профессиональные лечебные, диагностические и профилактические действия специального субъекта (медицинской организации, индивидуального предпринимателя) удовлетворяющих потребность пациента в восстановлении, сохранении, определении состояния здоровья, имеющих самостоятельную имущественную ценность и потребляемых в процессе оказания услуги, отличительной характеристикой медицинской услуги от медицинской помощи является дискретность, позволяющая четко определить ее границы, отделить ее от других услуг, оказываемых тому же пациенту.

Медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию, имеющих самостоятельное законченное значение, проведение медицинских консультаций, в том числе дистанционно; медицинских осмотров и медицинских освидетельствований.

Глава 2. Защита прав потребителей медицинских услуг в договорных правоотношениях

2.1 Особенности и виды договоров в области охраны здоровья

Правоотношение по оказанию медицинских услуг регулируется нормами главы 39 ГК в силу прямого указания п. 2 ст. 779. При этом не имеет значение факт и источник оплаты услуги. По указанию ст. 783 ГК подлежат субсидиарному применению и нормы главы 37 (параграфа 1 и 2).

Отношения по оказанию большей части медицинских услуг складываются в рамках возмездного договора.

Гарантированное в первую очередь Конституцией РФ право на охрану здоровья реализовано в настоящее время через систему обязательного медицинского страхования (далее ОМС). При этом договорная модель отношений устанавливается императивно. Отношения по оказанию медицинских услуг в рамках обязательного медицинского страхования регулируются также специальными Федеральными законом от 29.11.2010 № 326-ФЗ (ред. от 28.12.2016) "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации"78 (далее ФЗ № 326) и Законом РФ от 27.11.1992 № 4015-1 (ред. от 26.07.2017) "Об организации страхового дела в Российской Федерации"79. В системе ОМС оказываются услуги в рамках базовой и территориальной программы обязательного медицинского страхования.80 Часть медицинских услуг81 оказывается за счет бюджетных средств различных уровней.

В системе добровольного медицинского страхования предоставляются услуги в рамках договора страхования. По договорам об оказании платных медицинских услуг могут оказываться любые медицинские услуги сверх программы обязательного медицинского страхования (ст. 84 ФЗ 323).

Необходимо отметить один из самых значимых общих признаков договора (из теории и философии договора) - выражение согласованной воли сторон договора. В договоре разные воли заключивших его сторон воплощаются в общую согласованную волю, хотя интересы сторон могут оставаться различными. Договор - акт, выражающий согласованную волю сторон.82

Рассмотрим договоры оказания медицинских услуг с этой позиции, являются ли такие договоры актами, выражающими согласованную волю сторон.

Договоры оказания медицинских услуг в сфере обязательного и добровольного медицинского страхования заключаются в пользу третьих лиц осуществляемой медицинскими организациями, подведомственными федеральным органам исполнительной власти; медицинской помощи, оказываемой медицинскими организациями, подведомственными ФМБА, включая медицинскую помощь населению ЗАТО, территорий с опасными для здоровья человека физическими, химическими и биологическими факторами, работникам организаций, с особо опасными условиями труда; лечения граждан РФ за пределами территории РФ, направленных в порядке, установленном Минздравом РФ; санаторно-курортного лечения отдельных категорий граждан; закупки лекарственных препаратов, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей по перечню заболеваний, утверждаемому Правительством РФ, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей; закупки антивирусных лекарственных препаратов для лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов B и C и закупки антибактериальных и противотуберкулезных лекарственных препаратов для лечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; мероприятий, предусмотренных национальным календарем профилактических прививок; медицинской деятельности, связанной с донорством органов и тканей человека в целях трансплантации (пересадки). За счет бюджетных ассигнований бюджетов субъектов РФ: скорой медицинской помощи, не включенной в территориальную программу ОМС и оказанной не застрахованным по ОМС лицам, специализированной санитарно- авиационной эвакуации; профилактические медицинские осмотры обучающихся в общеобразовательных, профессиональных образовательных организациях, в образовательных организациях высшего образования в целях раннего (своевременного) выявления незаконного потребления наркотических средств и психотропных веществ); паллиативной медицинской помощи, оказываемой амбулаторно, в том числе выездными патронажными службами, и стационарно, включая хосписы и койки сестринского ухода; обеспечение граждан лекарственными препаратами для лечения заболеваний, включенных в перечень жизнеугрожающих и хронических прогрессирующих редких (орфанных) заболеваний, приводящих к сокращению продолжительности жизни граждан или их инвалидности; обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний, при амбулаторном лечении которых лекарственные препараты и медицинские изделия отпускаются по рецептам врачей бесплатно или с 50-процентной скидкой; пренатальная (дородовая диагностика) нарушений развития ребенка у беременных женщин, неонатальный скрининг на 5 наследственных и врожденных заболеваний в части исследований и консультаций, осуществляемых медико-генетическими центрами (консультациями), а также медико-генетических исследований; обеспечение медицинской деятельности, связанной с донорством органов и тканей человека в целях трансплантации (пересадки) (Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2016 года №1403).

между юридическими лицами, одной из обязательных сторон договора является медицинская организация любой организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, осуществляющий медицинскую деятельность83. Договоры в пользу третьего лица регулируются ст. 430 ГК РФ, согласно п. 2 которой с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором. Рассматриваемыми договорами такая обязанность по отношению к пациенту, если рассматривать его в качестве третьего лица, не предусмотрена. Остальные пункты ст. 430 ГК к рассматриваемым договорам неприменимы полностью. Метко подчеркнул В.В. Кулаков, во взаимном обязательстве, возникшем из договора «в пользу третьего лица», на стороне выгодоприобретателя и выговорившего право образуется непредусмотренная законом смешанная множественность: первый в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ имеет лишь права, второй - только обязанности, после исполнения которых из обязательства устраняется.84

Обязанности граждан, находящихся на лечении, соблюдать режим лечения, в том числе определенный на период их временной нетрудоспособности, и правила поведения в медицинских организациях, как отмечалось, носят характер кредиторских (ст.406 ГК РФ), не исполнение которых освобождает исполнителя ответственности по договору85

Договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, как он назван в п.7 ст. 14 ФЗ № 326, может быть заключен только с одной стороны медицинской организацией, которая включена в реестр медицинских организаций, участвующих в реализации территориальной программы ОМС и которой решением комиссии по разработке территориальной программы ОМС установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования,86 с другой стороны страховойорганизацией, котораядолжна иметьлицензию, выданную в установленном законодательством РФ порядке и быть включена в реестр страховых медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования.87 Следовательно, воля сторон при заключении данного договора ограничена нормами публичного права. Свобода воли застрахованного лиц (пациента, потребителя медицинских услуг) заключается тольковсвободномвыборестраховоймедицинскойорганизацииизатем медицинской организации. Однако для всех страховых медицинских организаций условия договора одинаковы и определяются, как и условия договора ОМС публично-правовыми актами. Страховщиком является не страховая медицинская организация, а территориальный фонд обязательного медицинского страхования, он же финансирует оплату согласно заключенному со страховой медицинской организацией договору о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования. Предметом договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательномумедицинскомустрахованиюявляетсяоказаниемедицинской организацией услуги по предоставлению медицинской помощи застрахованному лицуврамкахтерриториальнойпрограммыобязательногомедицинского страхования, объем которой и тарифы определяются ежегодно Правительством РФ. Форма типового договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательномумедицинскомустрахованиюутверждаетсяуполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти88. Следовательно, предмет договора, цена и форма договора тоже от воли сторон не зависит, а определены нормами публичного права.

ВопросреализацияправавыборазастрахованнымпоОМСлицом медицинской организации был освещен в 1 главе данной работы.

Тем не менее, договор на оказание медицинских услуг как гражданско- правовой договор можно определить как взаимный, возмездный, консенсуальный договор в пользу третьего лица. В отношении предмета договора, договор на оказание и оплату медицинской помощи может быть отнесен к рамочным договорам. В Законе об обязательном медицинском страховании как для страховой медицинской организации, так и для медицинской организации предусмотрены меры ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Так, за неоплату или несвоевременную оплату медицинской помощи по договору страховая медицинская организация за счет собственных средств уплачивает медицинской организации пени,89 а за неоказание, несвоевременное оказание или оказание медицинской помощи ненадлежащего качества медицинская организация уплачивает штраф в порядке и размере, которые установлены указанным договором в соответствии со ст. 41 ФЗ № 326, то есть, в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства из рассматриваемого договора закреплена законная неустойка, взыскиваемая в форме пени или штрафа90.

Договор оказания медицинских услуг в рамках добровольного медицинского страхования (далее ДМС) заключается страховыми медицинскими организациям с медицинскими организациями на основании заключенных ими договоров добровольного медицинского страхования. Законодательная база для правоотношений в сфере добровольного медицинского страхования недостаточна. С 1 января 2011 г. утратил силу Закон РФ от 28 июня 1991 г. "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации". Федеральный закон от 29 ноября 2010 г. № 326 "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" не распространяется на ДМС. В настоящее время правовые отношения в сфере ДМС регулируются только Гражданским кодексом РФ и Законом РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"91, которые содержат лишь общие положения о договорах страхования. Указанные выше договоры в большинстве случаев типовые, так как являются, согласно ст. 927 ГК РФ, публичными договорами. Согласованная воля сторон в данном случае ограничена требованиями Гражданского Кодекса РФ по отношению к публичным договорам. Договоры ДМС чаще всего коллективные, заключаются работодателем в пользу работников в рамках социального пакета к трудовому договору. Индивидуальные договоры ДМС заключаются значительно реже и с узкой программой в связи с высоким риском и значительным размером страховой премии в данном случае.

Права потребителя медицинских услуг, застрахованного лица, в пользу которого заключается коллективный договор добровольного или договор обязательного медицинского страхования, в том числе право на получение своевременной медицинской помощи необходимо качества гарантируются страховой медицинской организацией, куда потребитель может обратиться за защитой нарушенного права. В договоре о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования содержаться положения, предусматривающие обязанности страховой медицинской организации, в том числе осуществление контроля объемов, сроков, качества и условий предоставления медицинской помощи в медицинских организациях, включенных в реестр медицинских организаций, в том числе путем проведения медико-экономического контроля, медико-экономической экспертизы, экспертизы качества медицинской помощи, и предоставление отчета о результатах такого контроля; такие же обязанности предусмотрены договором добровольного медицинского страхования.

«К отношениям по предоставлению гражданам медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями в рамках добровольного и обязательного медицинского страхования, применяется законодательство о защите прав потребителей», что подтверждено решением Пленума Верховного суда № 17 от 28.06.2012, как было сказано выше.

Договор оказания медицинских услуг, заключаемый непосредственно потребителем медицинских услуг или его законным представителем - это договор возмездного оказания услуг, регулируемый гл 39 и другими нормами Гражданского Кодекса РФ об обязательствах, законодательством о защите прав потребителей.

Наиболее полно с точки зрения автора и авторов научных работ92 дано определение договора оказания медицинских услуг в диссертационной работе Светланы Степановны Шевчук, которое с учетом современных дефиниций можно сформулировать следующим образом: «по договору оказания медицинских услуг одна сторона - специальное юридическое лицо - исполнитель медицинских услуг (медицинская организация или индивидуальный предприниматель, занимающиеся на профессиональной основе медицинской деятельностью) - обязан оказать другой стороне - физическому лицу (пациенту) - квалифицированные медицинские услуги, выражающиеся в совершении определенных действий или определенной деятельности профессионального характера с целью сохранения и (или) коррекции здоровья пациента, предоставить достоверную информацию о диагнозе, методах лечения и прогнозируемых результатах и сохранять врачебную тайну, а пациент обязуется выполнять требования исполнителя, обеспечивающие качественное и эффективное предоставление медицинских услуг, и сообщать необходимые для этого известные ему сведения о состоянии своего здоровья, и в определенных соглашением случаях оплатить предоставленные ему услуги»93

Договор возмездного оказания медицинских услуг отличен по своему уникальному предмету, которым являются важнейшие личные неимущественные блага, такие как жизнь и здоровье человека.

В связи с этим свобода договора, провозглашенная в статье 421 ГК РФ, ограничена перечисленными ранее требованиями публичного права, в том числе специальными законами, регулирующими систему отношений в сфере медицинской деятельности, ведомственными нормативными актами, (подзаконными актами): постановлениями Правительства РФ, приказами Министерства здравоохранения РФ и др., гарантирующими охрану здоровья в соответствии с Конституционными правами. То есть один из субъектов договора (исполнитель) обладает специальной правоспособностью, возникающей на основании специального разрешения94. Лицензионные требования и условия, порядок получения лицензии регулируются Положением о лицензировании медицинской деятельности.95

К исполнителю, как к стороне договора оказания медицинских услуг, применяются условия публичного договора, ограничивающие право на отказ в оказании исполнителем медицинских услуг, при уклонении от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом от его заключения (пункт 3 статьи 426 и пункт 4 статьи 445 ГК Российской Федерации). Свободы договора ограничена для одной из сторон - исполнителя (медицинской организации, оказывающего платную медицинскую помощь), с учетом существенного фактического неравенства сторон в договоре оказания медицинских услуг и особый характер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг, зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту, интересов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь. Пункт 2 статьи 782 ГК Российской Федерации во взаимосвязи с положениями его статей 426 и 445 не может рассматриваться, по определению Конституционного суда96 как допускающий односторонний отказ медицинского учреждения от исполнения своих обязательств по договору об оказании платных медицинских услуг при наличии у него возможности предоставить соответствующие услуги .

Согласно определению ст. 426 ГК РФ исполнителем по такому договору признается лицо, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель). Но при оказании медицинских услуг исполнителем может быть и некоммерческая организация. Следует применять расширительное толкование к данному положению ГК97 и распространить его действие на всех исполнителей независимо от их организационно-правовой формы. Во исполнение ст. 426 ГК РФ разработаны Правила предоставления медицинскими организациями платных медицинских услуг, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.10.2012 N 100698. Типовая форма договора разработана и применяется медицинскими организациями для заключения договора как с физическими лицами, потребителями медицинских услуг, таки и юридическими лицами. А воля потребителя реализуется в решении присоединиться или нет к данному договору. Причем предметом договора является в этом случае медицинская деятельность согласно лицензии, а конкретные услуги, необходимые потребителю указываются только в случае необходимости проведения хирургического вмешательства. При необходимости получения амбулаторной помощи договор может быть заключен как на выбранные услуги, так и на годовое обслуживание по выбранной программе с фиксированной стоимостью.

К отношениям по предоставлению гражданам медицинских услуг, применяется законодательство о защите прав потребителей. Подробнее об этом во втором параграфе этой главы

Исполнитель медицинских услуг несет повышенные риски, так как медицинскую деятельность можно отнести к повышенно опасной деятельности. Данная тема получила отражение в научных работах ученых, в частности в диссертационной работе Шиманской С.В99. Общие свойством методов осуществления деятельности, создающей повышенную опасность: они разрабатываются и используются с расчетом на предотвращение причинения вреда, ориентируют владельцев источников повышенной опасности на повышенную осмотрительность и бдительность, что имеет непосредственное отношение и к медицинской деятельности. Для предотвращения вреда разработаны различные методики обращения с источниками повышенной опасности, регламентированные обычно в правилах техники безопасности и т. п. В медицинской деятельности работа с рентгеновскими лучами радиологическим воздействием100, лазерными лучами101, источниками тока регламентирована Санитарные правилами и нормативами (СанПиН), инструкциями и правилами обращения, прилагаемыми к приборам. Современные хирургические вмешательства проводятся с помощью сложной робот-ассистированной аппаратуры с программным обеспечением, таких как робот-ассистированная хирургическая система «da Vinci», гамма-нож для операций на головном мозге, которые без дискуссий можно отнести к повышенно опасной деятельности. Для выполнения диагностики и лечения разработаны Стандарты оказания медицинской помощи при заболеваниях. Сейчас таких стандартов уже 78 102 и работа в этом направлении продолжается.

Субъекты отношений в данном договоре не могут быть признаны равными, в связи с тем, что потребителю медицинской услуги, в подавляющем большинстве случаев не имеющему специальных медицинских познаний, приходится исполнять фактически властные предписания медицинской организации (лечащего врача)103.

Правоотношения между исполнителем и потребителем медицинских услуг в сфере обязательного и добровольного медицинского страхования, на платной основе за счет средств пациента основаны на договоре возмездного оказания услуг, регулируются главой 39 ГК РФ, нормами ст. 426 ГК РФ о публичном договоре , нормами ст. 1019 ГК РФ касающейся ответственности за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, имеют специальный субъектный состав, в связи с чем воля сторон ограничена нормами публичного права.

2.2 Защита прав потребителей в рамках договорных отношений

Поскольку к отношениям возмездного оказания медицинских услуг применяются правила главы 39 Гражданского кодекса РФ, ответственность регламентируется положениями главы 25 ГК РФ (об ответственности за нарушение обязательств).

Статья 8.ГК предусматривает следующие основания возникновения гражданских прав и обязанностей: из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают:

1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему;

2) из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей;

3) из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности;

6) вследствие причинения вреда другому лицу;

Способами возмещения медицинской организацией убытков в рамках привлечения к договорной ответственности при обнаружении недостатков оказанной услуги являются (согласно ст. 29 Закона «О защите прав потребителей»): безвозмездное устранение недостатков оказанных услуг, соответствующее уменьшение их цены; безвозмездное повторное оказание услуг, возмещение понесенных расходов по устранению недостатков с оказанных услуг своими силами или третьими лицами, полное возмещение причиненных убытков (после расторжения договора), право потребителя отказаться от оказания услуги и право требования полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки оказанной услуги не устранены исполнителем. Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора оказания услуг, если им обнаружены существенные недостатки оказанных услуг или иные существенные отступления от условий договора.

Кроме того, в законе сказано, что удовлетворение требований потребителя о безвозмездном устранении недостатков, о повторном оказании услуги не освобождает исполнителя от ответственности в форме неустойки за нарушение срока окончания выполнения работы (оказания услуги).

Гарантийный срок на медицинские услуги отсутствует, предусмотрены гарантийные обязательства только в случае, если оказание услуг связано с выполнением работ (по изготовлению коронок, вкладок, протезов) или с установкой протезов, имплантатов и других изделий взамен утраченных органов, где предусмотрены гарантийные обязательства производителя на свои изделия. В том случае потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками выполненной работы, если они обнаружены в течение гарантийного срока, а при его отсутствии в разумный срок, в пределах двух лет со дня принятия выполненной работы.

Неустойка может быть договорной, которую медицинская организация обязуется уплатить пациенту в случае нарушения условий договора, неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, и, согласно п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей законной.

Способы защиты прав пациентов существуют судебные и досудебные или внесудебные, в случае, если в судебном порядке не будет необходимости:

Внесудебные способы защиты прав пациентов: административный порядок, претензионный порядок, участие медиатора, третейский суд. Причем в случае правоотношений в сфере обязательно и добровольного медицинского страхования потребитель вправе обратиться с претензией как в медицинскую организацию, так и в страховую медицинскую организацию, в фонд медицинского страхования (территориальный, затем федеральный) в случае оказания медицинских услуг по ОМС, в Центробанк (регулятор) при оказании медицинских услуг по ДМС.

Претензии может быть как к качеству оказания медицинских услуг, так и организационные:

Административный порядок разрешения споров как обращение в вышестоящие организации, надзорные органы имеет как ряд преимуществ в том числе установленные законом104 сроки, не превышающие 30 дней, бесплатность и пр., так и недостатки, и в первую очередь заинтересованность в преуменьшении или отрицании недостатков услуг; не является предметом настоящей работы и рассматриваться не будет.

При направлении претензии непосредственно исполнителю спор имеет высокую вероятность разрешения в досудебном порядке, когда недостатки оказания услуг и вина исполнителя очевидны. Участие в урегулировании претензии страховой медицинской организации повышает вероятность разрешения конфликта в пользу пациента. И медицинскую организацию, и страховую медицинскую организацию объединяет нежелание участвовать в судебном процессе с учетом возможных репутационных, имиджевых рисков. Право и обязанность защиту страховыми медицинскими организациями интересов застрахованных лиц предусмотрено договором оказания медицинских услуг.

С учетом отсутствия у пациента-потребителя медицинских услуг специальных знаний при разрешении спора в досудебном порядке важным является право воспользоваться помощью страхового представителя 1 и 2 уровня и процедурой медиации. Это два достаточно новых особенно актуальны в восстановлении нарушенных прав пациентов. Институт страховых представителей появился в 2016, а страховые представителя 2 уровня начали работать с начала 2017г.105 «Страховой представитель 2 уровня - специалист страховой медицинской организации, деятельность которого направлена на организацию информирования и сопровождения застрахованных лиц при оказании им медицинской помощи, в том числе профилактических мероприятий, на защиту прав и законных интересов застрахованных в сфере обязательного медицинского страхования.

Страховой представитель 3 уровня - специалист-эксперт страховой медицинской организации или эксперт качества медицинской помощи, деятельность которого направлена на работу с письменными обращениями застрахованных лиц, включая организацию экспертизы качества оказанной им медицинской помощи и обеспечение при наличии индивидуального согласия их информационного сопровождения при организации оказания медицинской помощи». Теперь вопросы по получению медпомощи решаются в течение суток, а суммы возмещения застрахованным лицам со стороны медорганизаций увеличились 2016 году в 2,4 раза в случае досудебного разбирательства жалобы и в 1,6 раза -- при рассмотрении дел в судебном порядке, так оценила работу страховых представителей в интервью журналу «Здравоохранение» председатель ФФОМС Н.Н. Стадченко 31.05.2017г.106 Страховые эксперты 3 уровня начнут работу с 01.01.2018г.

Институт медиации введен в 2010году федеральным законом, 107 согласно которому стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до обращения в суд и после обращения в суд до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Институт третейских судов не получил до настоящего времени широкого применения. Санкт-Петербургский третейский суд медицинского страхования и здравоохранения при Санкт- Петербургской торгово-промышленной палате создан 108

В любом случае досудебное решение спора, путем предъявление претензии или другим путем, должно стать обязательным условием до урегулирования спора из договора оказания медицинских услуг в судебном порядке.

Судебный порядок разрешении спора о нарушенный правах по договору оказания медицинских услуг не распространен. Причина этому указана, как ни странно, в Апелляционноем определениие Санкт-Петербургского городского суда:109 О взыскании стоимости некачественно оказанных медицинских услуг, стоимости повторной операции, расходов на консультации и исследования, судебных расходов, компенсации морального вреда, штрафа: Согласно п. 13 Закона о защите прав потребителей под существенным недостатком товара (работы, услуги) следует понимать: неустранимый недостаток товара (работы, услуги) - недостаток, который не может быть устранен посредством проведения мероприятий по его устранению с целью приведения товара (работы, услуги) в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке, или условиями договора (при их отсутствии или неполноте условий - обычно предъявляемыми требованиями), приводящий к невозможности или недопустимости использования данного товара (работы, услуги) в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется, или в целях, о которых продавец (исполнитель) был поставлен в известность потребителем при заключении договора, или образцом и (или) описанием при продаже товара по образцу и (или) по описанию. Их распространение на медицинские услуги вызывает затруднение. Договор оказания медицинских услуг, с точки зрения автора, необходимо выделить в отдельную главу ГК РФ, разместив после 39 главы, в ФЗ № 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан" необходимо включить главу о способах и порядке защиты прав пациентов.

Глава 3. Защита прав потребителей медицинских услуг во внедоговорных отношениях

3.1 Возмещение вреда, причиненного ненадлежащим оказанием медицинских услуг

Договор оказания медицинских услуг не исключает применения норм о деликтной ответственности. Об этом прямо сказано в ст. 1084 главы 59 ГК РФ, говорящей, что "вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, возмещается по правилам 59 главы ГК РФ, которая посвящена деликтной ответственности, если договором не предусмотрен более высокий размер ответственности, чем установленный 59 главой ГК РФ, где ст. 1064 установлено возмещение вреда в полном объеме. При причинении вреда жизни или здоровью пациента вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков услуги, согласно ст. 1095 ГК РФ также подлежат применению нормы о деликтной ответственности. Поскольку объектом воздействия при оказании медицинских услуг является здоровье человека, при ненадлежащем оказании медицинской услуги вред причиняется (или возникает угроза причинения вреда) именно здоровью или жизни. Следовательно, несмотря на наличие между пациентом и медицинской организацией договора оказания медицинских услуг, в случае ненадлежащего выполнения и, как следствие, причинения вреда жизни или здоровью пациента у последнего есть право требовать возмещения вреда в соответствии с нормами о деликтной ответственности, что, в свою очередь, приводит к возникновению как для пациента, так и для медицинской организации юридически значимых последствий.

Однако, абзацем 2 п. 3 ст. 1064 ГК РФ допускается возможность отказа в возмещении вреда, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества. Возвращаясь к обязательному добровольному информированному согласию на медицинское вмешательство, можно сказать, что его подписание влечет возможность требования виновной стороной отказать в иске о возмещении вреда на основании ст. 1064 ГК РФ. Исключением будет необоснованное использование нещадящего метода лечения.110 С другой стороны, термин«нещадящий метод» является оценочным, субъективным и, следовательно трудно применимым.

Когда может наступить гражданская ответственность для медицинской организации:

- при неосторожном причинении легкого вреда здоровью, в соответствии со ст. 1064 ГК РФ, а также при причинении вреда здоровью любой тяжести в условиях крайней необходимости, в соответствии со ст. 1067 ГК РФ;

- в силу ст. 1095 ГК РФ при причинении вреда здоровью ненадлежащим исполнением медицинской услуги, в соответствии со ст. 737, 739, 503, 783 ГК РФ, а также при причинении вреда здоровью вследствие недостоверной или недостаточной информации о медицинской услуге, в соответствии со ст. 732 ГК РФ. Вред здоровью в этих случаях подлежит возмещению независимо от вины причинителя и от того, состоял ли пациент (истец) в договорных отношениях с медицинской организацией (ответчиком);

Условиями, общими, наступления деликтной (т.е. внедоговорной) ответственности являются: наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинно-следственной связи между возникновением вреда и противоправными действиями, вины причинителя вреда.111

При возникновении спора в рамках ст. 1064 ГК РФ необходимо доказывать следующие обстоятельства: потерпевший должен доказать возникновение вреда и его размер, а также то, что ответчик является причинителем вреда или лицом, обязанным его возместить, при этом в силу части 2 статьи 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались112; любое причинение вреда презюмируется противоправным - принцип генерального деликта. Зачет требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, с иными требованиями, в том числе с однородными, в силу ст. 411 ГК РФ не допускается.

Можно рассматривать причинение вреда здоровью пациента как невиновное, если оно произошло при обстоятельствах, которые в соответствии указанными ниже статьями ГК РФ и статьями Общей части Уголовного кодекса РФ (далее УК РФ)113, характеризуются как обстоятельства, исключающие преступность деяния, а осуществляемые в этих обстоятельствах действия как невиновные:

- при причинении вреда в результате несчастного случая (п. 2 ст. 1064 ГК РФ) как непрогнозируемого медицинского исхода, согласно п. 1 ст. 28 УК РФ, или как объективно непреодолимого исхода, согласно п. 2 ст. 28 УК РФ;

- при причинении вреда здоровью при наличии умысла потерпевшего, согласно п.1 ст. 1083 ГКРФ;

- при причинении вреда здоровью в условиях обоснованного правомерного риска согласно п. 3 ст. 1064 ГК РФ и п. 2 ст. 41 УК РФ, и в условиях крайней необходимости, согласно п. 2 ст. 39 УК РФ, но при этом во втором случае вред должен быть возмещен, согласно п. 2 ст. 1067 ГК РФ, но суд может освободить от возмещения вреда полностью или частично;

При причинении вреда в результате грубой неосторожности самого пациента, в соответствии со ст. 1083 п. 2 ГК РФ размер возмещения должен быть уменьшен. Об условиях обоснованного правомерного риска, как и об условиях крайней необходимости можно говорить практически всегда в случае оказания экстренной медицинской помощи, в ургентной (для спасения жизни) хирургии.

Таким образом, ст. 1064 ГК РФ разделяет вред на причиненный правомерными действиями, следовательно, правомерный и причиненный нарушением субъективных прав, следовательно, неправомерный и влекущий ответственность правонарушителя. И если за правомерно причиненный вред при оказании медицинской услуги исполнитель ответственности не несет, за исключением случаев, прямо указанных законом, возникает необходимость определения критериев разграничения правомерного и неправомерного вреда, причиненного при оказании медицинских услуг.

Авторы в целом определяют пределы правомерного причинения вреда следующими критериями: цель медицинского вмешательства (улучшение состояния здоровья пациента), добровольное информированное согласие пациента, качественно и безопасно проведенное медицинское вмешательство.114

Это обоснованно, так как целью оказания медицинской услуги может быть только улучшение (поддержание, восстановление) состояния здоровья пациента, поскольку любые медицинские вмешательства с иными целями превращают услугу в неправомерную деятельность. Неправомерным будет вмешательсво без обязательного добровольного информированного согласия гражданина на оказание ему конкретной медицинской помощи, за исключением указанным в законе случаев, когда требуется срочная медицинская помощь, а в силу обстоятельств получить согласие пациента или его близких невозможно. Нарушение требований к качеству и безопасности оказываемой услуги безусловно влечет признание ее неправомерной, однако чтобы это работало, должны быть четкие критерии качества и безопасности.

Риск причинения вреда при медицинских вмешательствах допускается для достижения полезной цели, если он обоснован. При необоснованном риске вред подлежит возмещению, так как считается неправомерным.

Понятие вреда, критерии его определения постоянно являются объектом научного исследования. Так, данной теме посвящена работа С.В. Шиманской115.

Для определения понятия вреда как условия гражданско-правовой ответственности автор предлагает выяснить особенности вреда при осуществлении медицинской деятельности. Медицинская деятельность наряду с положительными результатами для здоровья может приводить к причинению вреда: при производстве хирургической операции вред, причиненный разрезом на теле и остающийся после этого шрамом, считается "обычным вредом", без которого невозможно осуществить медицинскую помощь, следовательно неизбежен и поэтому пациент дает согласие на причинение такого вреда. Пациент должен быть проинформирован о неизбежном вреде, который прогнозируется врачом, и выбрать

- согласен ли он с его причинением для избавления от существующей проблемы со здоровьем. Не допускается при осуществлении медицинской помощи причинение вреда с выходом за пределы необходимого вреда, такого, без которого невозможно осуществить медицинскую помощь. Лечение одного органа в той или иной мере может причинить вред другому органу или привести развитию какому-либо заболеванию, как при лекарственной терапии, например, при антибактериальной терапии. Вред причиняется жизни и здоровью - самым важным благам человека, может привести к стойкой утрате трудоспособности, потере органов и функций, заболеванию. Можно привести определение понятия "вреда" как условия гражданско-правовой ответственности, данное К.В.Егоровым: "В качестве вреда, являющегося условием гражданско-правовой ответственности в сфере медицинской деятельности, следует рассматривать умаление личного неимущественного блага (здоровья, физической неприкосновенности и человеческой индивидуальности), вызванное врачебным вмешательством, не предусмотренным законом или проведенным без согласия дееспособного пациента, а равно которое не имеет медицинских показаний, осуществлено небезопасными или некачественными врачебными действиями, а также такое, для осуществления которого лечащий врач не отвечает необходимым личным или профессиональным требованиям"116