Особенности участия арбитражного управляющего в процедурах несостоятельности юридических лиц

При рассмотрении дел о банкротстве отсутствующего должника введение процедуры наблюдения является нецелесообразным. Это связано с тем, что в делах о банкротстве отсутствующего должника большинстве случаев руководитель и иные органы управления должника отсутствуют и установить их местонахождение не представляется возможным. Имущества нет, или его заведомо недостаточно для покрытия судебных расходов. При наличии перечисленных и проверенных признаков отсутствующего должника суд применяет только одну процедуру банкротства юридического лица - конкурсное производство.

Таким образом, процесс банкротства может происходить быть в полном или упрощенном виде. Процесс банкротства может включать в себя: наблюдение - это анализ всего финансового статуса должника; оздоровление - восстановление функциональности и платежеспособности субъекта; внешнее управление - смена руководства с целью «реанимации» компании; конкурсное производство - продажа активов предприятия на торгах; и мировое соглашение - обоюдный договор должника и кредиторов на взаимные уступки.

1.3 Внесудебные процедуры банкротства юридических лиц

Реструктуризация (санация) представляет собой прямое или косвенное увеличение капитала. В европейских странах, таких как Германия и Швейцария существует практика, когда надзорный орган путем ужесточения контроля, а также существующих мер "морального воздействия" побуждает акционеров и собственников к представлению дополнительного капитала. Обратимся к более детальному анализу такой процедуры, как досудебная санация.

В широком значении - санация (от лат. sanatio -- лечение, оздоровление) -- система государственных и банковских мер по предотвращению банкротства предприятий, фирм, улучшению их финансового состояния посредством кредитования, реорганизации, изменения вида выпускаемой продукции или иным образом.

Мероприятия по предупреждению несостоятельности участника имущественного оборота не представляют собой самостоятельной процедуры банкротства, но их своевременное применение может оказать существенное влияние на изменение финансового положения должника. В юридической науке похожего мнения относительно места досудебной санации (восстановительной процедуры) в системе основных институтов несостоятельности (банкротства) придерживается и В.В. Витрянский, который считает, что досудебная санация не относится к числу процедур, применяемых при банкротстве должника, а представляет собой финансовую помощь должнику - юридическому лицу. В литературе также можно встретить и противоположное В.В. Витрянскому мнение. По мнению Ю.П. Свит, досудебная санация относится к одним из видов восстановительных процедур. Досудебная санация представляет собой оказание финансовой помощи в размере, достаточном для восстановления платежеспособности должника, т.е. необходимом для погашения задолженности по денежным обязательствам и обязательным платежам. Суть судебной санации, к которой по мнению Ю.П. Свит относятся процедуры финансового оздоровления и внешнего управления выражается в передаче полномочий по управлению должником внешнему, административному управляющему с целью проведения восстановительных мероприятий под контролем кредиторов должника и арбитражного суда (статья 2 Закона о банкротстве).

Закон о банкротстве банков предъявляет особые требования к осуществлению досудебной санации, устанавливающий то, что размер финансовой помощи, оказываемой в порядке досудебной санации кредитным организациям, должен быть достаточен для удовлетворения всех требований по обязательствам и обязательным платежам. Очевидно, речь идет о требованиях, срок исполнения которых наступил. Однако необходимо учитывать интересы и кредиторов, срок исполнения требований которых не наступил, а также интересы самого должника. Поэтому целесообразней говорить о том, что размер финансовой помощи при досудебной санации должен быть достаточен не только для удовлетворения всех требований, но и для восстановления платежеспособности должника, то есть для продолжения функционирования его в нормальном, привычном режиме, что повлечет своевременное удовлетворение требований кредиторов по мере наступления сроков их исполнения.

Учитывая изложенное, следует сделать вывод, что в порядке досудебной санации нужно обязательно одновременно удовлетворить все требования кредиторов в полном объеме. Однако до осуществления санации возможны договоренности должника с отдельными кредиторами о различных рассрочках, отсрочках, скидках долгов и т.п. Реализовывать досудебную санацию могут любые субъекты, в том числе и коммерческие организации.

В большинстве ситуаций финансовая помощь юридическому лицу не будет безвозмездной, ее оказание сопровождается принятием должником на себя определенных обязательств в отношении санатора. Даже если заключенный договор между санатором и должником о проведении досудебной санации не содержит никакого встречного предоставления (т.е. по своей сути является безвозмездным), санатор возможно может иметь какую-либо заинтересованность в судьбе должника.

Существует важный вопрос, который вероятно может возникнуть в связи с проведением досудебной санации, а именно, возможность проведения досудебной санации, то есть удовлетворение всех требований кредиторов, без согласия самого должника. В данной ситуации -- это нельзя будет считать досудебной санацией, по своей сути в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника необходимо поставить в известность.

Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор (цессионарий) самостоятельно сможет заявить о банкротстве должника. Новый кредитор (цессионарий) сможет в порядке досудебной санации осуществить прощение долга. В досудебной санации могут участвовать несколько субъектов, в этом случае договор должен предусматривать распределение обязанностей между ними и порядок получения встречного предоставления, если оно предусмотрено. Проведение досудебной санации возможно ровно до тех пор, пока кредитор, либо группа кредиторов, либо другие субъекты не обратятся в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника (сделать это может и сам должник, подав заявление о своем банкротстве). При наличии определенных признаков, о которых будет сказано ниже, суд обязан будет принять заявление, даже если должник представит доказательства осуществления досудебной санации (например, соответствующий договор, подписанный с санатором накануне).

В случае принятия судом заявления о банкротстве дальнейшие мероприятия будут судебными, то есть будут проводиться в соответствии с Законом о банкротстве под контролем арбитражного суда. Заключенный, но не исполненный договор о досудебной санации в этом случае, прекращается по причине невозможности исполнения. Следует отметить, что и в дальнейшем допускается погашение требований кредиторов должника, но уже с соблюдением других правил, изложенных в Законе о банкротстве.

Глава 2. Особенности участия арбитражного управляющего в процедурах несостоятельности (банкротства) юридических лиц

2.1 Понятие и правовой статус арбитражного управляющего

Понятие правового статуса является сложной категорией юридической науки. Проблема правового статуса арбитражного управляющего в значительной степени связана с проблемой правого понимания статуса и роли субъектов в системе правоотношений вообще. Учет правового статуса субъекта правоотношений влияет на восприятие его места в национальной правовой системе. В современной российской юридической науке нет однозначного подхода к пониманию правового статуса субъекта правоотношения, но несмотря на это можно выделить основные элементы правового статуса, содержащиеся в определении указанного понятия большинством авторов теоретических работ.

По общему признанию, правовой статус включает в себя: права, свободы, законные интересы и обязанности, гарантии исполнения прав и ответственность за неисполнение обязанностей. Общепризнанным является подход, в соответствии с которым под правовым статусом следует понимать «основанную на законе и взятую в единстве совокупность субъективных прав, законных интересов и юридических обязанностей граждан».

Учитывая изложенные подходы к трактовке понятия правового статуса субъекта права, следует обратить внимание на особую роль некоторых субъектов рыночных правоотношений, в частности, на роль арбитражного управляющего как специального субъекта права в общей системе публично-правого типа регулирования рыночных отношений.

В теории права существует следующая общая классификация правовых статусов субъектов права:

1) общий правовой статус - статус лица как гражданина государства, закрепленный в Конституции РФ;

2) специальный правовой статус - статус, вытекающий из особенностей положения определенных категорий граждан и обеспечивающих выполнение ими специальных функций.

Специальный статус отражает особенности положения отдельных категорий субъектов, к которым, например, относятся: студенты, пенсионеры, военнослужащие, адвокаты и т.д. Статус указанных социальных слоев и профессиональных групп имеет свои особенности, к ним относятся: дополнительные права, свободы, льготы, а также обязанности, предусмотренные действующим законодательством;

3) индивидуальный правовой статус, включающий в себя всю совокупность персонифицированных прав и обязанностей личности.

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод, что правовой статус арбитражного управляющего - это специальный, профессиональный статус особого субъекта права.

Указанное отнесение арбитражного управляющего к специальному правовому статусу следует, что арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой.

Арбитражным управляющим является гражданин Российской Федерации. Назначение арбитражным управляющим иностранных граждан закон не допускает. Указанное положение направлено на ограничение правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в осуществлении профессиональной деятельности в качестве арбитражных управляющих. Признание арбитражного управляющего лицом, занимающимся частной практикой, наряду с такими субъектами, как адвокаты или нотариусы, подчеркивает их профессионализм и независимость, которые обеспечиваются системой требований, предъявляемых к их кандидатуре. Видится целесообразным распространить относительно арбитражного управляющего представленную выше теоретическую конструкцию градации правового статуса на три основных вида: общий, родовой и индивидуальный.

Градацию правового статуса арбитражного управляющего можно рассматривать следующим образом:

- под общим правовым статусом арбитражного управляющего следует понимать совокупность основных прав и обязанностей арбитражного управляющего, комплекс правовых требований к указанному субъекту, систему мер юрисдикционной ответственности указанного субъекта.

- под специальным (родовым) статусом арбитражного управляющего следует понимать разновидность его статусов на отдельных процедурах банкротства, которые в своей совокупности должны отражать особенности правового положения отдельных категорий арбитражных управляющих как субъектов управления финансово несостоятельным должником.

- под индивидуальным статусом арбитражного управляющего понимается особенность его правового положения и совокупность предоставленных ему персонифицированных прав и обязанностей при участии в конкретном деле о банкротстве.

В законодательстве представлена следующая градация правового статуса арбитражных управляющих:

- временный управляющий, который назначается арбитражным судом для проведения процедуры наблюдения.

- административный управляющий, который назначается арбитражным судом для проведения процедуры финансового оздоровления.

- внешний управляющий, который назначается арбитражным судом для проведения процедуры внешнего управления.

- конкурсный управляющий, который назначается арбитражным судом для проведения конкурсного производства, формирования и реализации имущества конкурсной массы должника, также для наиболее полного удовлетворения требований кредиторов.

Каждый из указанных выше статусов связан с установленными законом правами и обязанностями. Г.Ф. Шершеневич проанализировав сущность конкурсного управления в дореволюционной России, сделал вывод, что конкурсное управление обязано исполнить свою задачу на осуществления наиболее полного удовлетворения кредиторов, стараясь по возможности охранять интересы должника, но подобное явление совершенно не согласуется с понятием представительства на той или другой стороне. Ученый считал, что конкурсный попечитель (управляющий) не может быть представителем ни должника, ни кредиторов, конкурсный попечитель (управляющий) и (или) конкурсное управление является органом государственной власти, то есть органом, действующим под непосредственным контролем суда, подобно судебным приставам».36 Указанная точка зрения выделяет публично-правовую природу конкурсного управления.

С публично-правовой точки зрения рассмотрела проблему статуса арбитражного управления и В.Ф. Попондопуло, имея в виду процессуальный аспект арбитражного управления: «Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства - органом принудительного исполнения арбитражно-судебных актов в соответствующей исполнительной процедуре (процедурах наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства)».

Е.Г. Дорохина пришла к выводу, посчитав, что деятельность арбитражного управляющего близка к деятельности лиц привилегированных профессий, например, нотариусов, адвокатов, аудиторов и т.п., которые выполняют особые социально-значимые функции и не преследуют основную цель - извлечения прибыли, в связи с чем статус индивидуального предпринимателя для арбитражного управляющего является чужеродным по правовой природе.

В правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца 8 пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» также указывается, что «публично-правовая цель института банкротства, а именно обеспечение гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, достигается с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц, в силу чего арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом».

На арбитражного управляющего возлагается важные задачи государственного регулирования конкурсных правоотношений, такие как:

- выявление признаков административных правонарушений и преступлений в сфере несостоятельности (банкротства), регулирование которых отнесено к кодексу об административных правонарушениях и уголовному кодексу. Согласно пункту 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве на любой стадии процедуры банкротства арбитражный управляющий обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства и незамедлительно сообщать об этом в правоохранительные органы.

- исполнение принятых судебных решений, наряду с Федеральной службой судебных приставов. В наблюдении Федеральная служба судебных приставов обязана приостановить исполнительное производство по имущественным взысканиям на основании пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, а в процедуре конкурсного производства на основании пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве прекратить исполнительное производство и передать все исполнительные документы, в том числе и по взысканиям в пользу государства, арбитражному управляющему для дальнейшего исполнения судебного решения о признании должника банкротом.

С учетом вышеизложенного выводы И.В. Фролова о том, что «арбитражный управляющий является лицом преимущественно публичного права, с преобладанием в его статусе делегированных ему публично-правовых управленческих полномочий, составляющих основу его административно-правового статуса» соответствуют реалиям настоящего времени.

В соответствии с Законом о банкротстве Арбитражный управляющий как особый субъект права должен беспристрастно влиять на процесс банкротства в интересах как должника-юридического лица, так и кредитора. Указанное обеспечивается через закрепление на законодательном уровне, в статье 20 Закона о банкротстве ряда требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего. В частности, арбитражный управляющий должен:

- быть гражданином РФ,

- иметь высшее профессиональное (юридическое или экономическое) образование,

- иметь стаж работы на руководящих должностях не менее чем год и пройти стажировку в качестве помощника осуществляющего профессиональную деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем два года,

- сдать теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих,

- не быть дисквалифицированным за совершение административного правонарушения,

- не быть лишенным права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления,

- не иметь судимости за умышленное преступление,

- являться членом одной из саморегулируемых организаций, условием членства в которой является внесение установленных взносов, а также наличие договора обязательного страхования ответственности.

Арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих в соответствии с пунктом 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве - кандидаты:

- являющиеся заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам;

- не возместившие убытки, причиненные должнику, кредиторам или иным лицам в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в ранее проведенных процедурах;

- в отношении которых введены процедуры, применяемые в деле о банкротстве;

- не имеющие допуска к государственной тайне установленной формы, если наличие такого допуска является обязательным условием утверждения арбитражным судом арбитражного управляющего.

При реализации процедур на арбитражного управляющего возлагаются соответствующие обязанности, для выполнения которых ему предоставляются достаточно широкие полномочия.

В соответствии с Законом о банкротстве временный управляющий обязан: принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; проводить анализ финансового состояния должника; выявлять кредиторов должника, уведомлять их о введении наблюдения; вести реестр требований кредиторов; созвать и провести первое собрание кредиторов.

По окончании наблюдения он представляет в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника, предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника и протокол первого собрания кредиторов с приложениями.

Временный управляющий вправе:

- предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных Законом о банкротстве;

- заявлять возражения относительно требований кредиторов в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве;

- принимать участие в судебных заседаниях арбитражного суда по проверке обоснованности представленных возражений должника относительно требований кредиторов;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего определенные сделки;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности;

- получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника.

При этом органы управления предприятия обязаны предоставлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника.

Административный управляющий в ходе финансового оздоровления обязан: вести реестр требований кредиторов; созывать собрания кредиторов в случаях, установленных Законом о банкротстве; рассматривать отчеты о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, предоставляемые должником, и предоставлять заключения о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности собранию кредиторов; предоставлять на рассмотрение собранию кредиторов (комитету кредиторов) информацию о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;

- осуществлять контроль за своевременным исполнением должником текущих требований кредиторов, ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;

- осуществлять контроль за своевременностью и полнотой перечисления денежных средств на погашение требований кредиторов;

- в случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности требовать от лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения.

При выполнении своих обязанностей административный управляющий имеет право:

- требовать от руководителя должника информацию о текущей деятельности должника;

- принимать участие в инвентаризации в случае ее проведения должником;

- согласовывать сделки и решения должника в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, и предоставлять информацию кредиторам об этих сделках и решениях;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника в случаях, установленных Законом о банкротстве;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, а также об отмене таких мер;

- предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона о банкротстве.

В обязанности внешнего управляющего входит:

- принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию;

- разработать план внешнего управления и представить его для утверждения собранию кредиторов;

- вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность;

- заявлять в установленном порядке возражения относительно предъявленных к должнику требований кредиторов;

- принимать меры по взысканию задолженности перед должником;

- вести реестр требований кредиторов;

- реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления;

- информировать комитет кредиторов о реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления;

- представить собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления.

При выполнении своих обязанностей внешний управляющий может:

- распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления с ограничениями, предусмотренными Законом о банкротстве;

- заключать от имени должника мировое соглашение;

- заявлять отказ от исполнения договоров должника;

- предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона о банкротстве.

Конкурсному управляющему вменяется в обязанность:

- принять в ведение имущество должника, провести его инвентаризацию;

- привлечь независимого оценщика для оценки имущества предприятия;

- уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее месяца с даты введения конкурсного производства;

- принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, анализировать его финансовое состояние;

- предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании;

- заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;

- вести реестр требований кредиторов;

- принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

Конкурсный управляющий имеет право:

- распоряжаться имуществом должника в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве;

- увольнять работников должника, в том числе руководителя должника;

- заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок;

- передать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению;

- предъявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных должником, об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать иные действия, направленные на возврат имущества должника.

Одно из требований Закона о банкротстве по отношению к арбитражному управляющему состоит в том, что он должен зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Предпринимательская деятельность граждан, регулируется, в основном теми же правилами и нормами Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), что и хозяйственная деятельность юридических лиц. Физические лица, так же, как и организации, вправе заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, не запрещенными законом, и совершать от своего имени любые разрешенные законом сделки, использовать наемный труд.

Несмотря на внешнюю простоту организации и оформления, индивидуальный предприниматель является полномочным субъектом хозяйствования.

Он вправе заключать с другими юридическими и физическими лицами договоры гражданско-правового характера, т.е. выступать в качестве не только исполнителя, но и заказчика работ и услуг.

Вместе с тем, нужно иметь в виду, что в отличие от физических лиц, не занимающихся предпринимательской деятельностью, ответственность индивидуального предпринимателя по принятым обязательствам наступает независимо от их вины. Как и юридическое лицо, индивидуальный предприниматель освобождается от ответственности только в том случае, если неисполнение обязательств имело место под воздействием непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств), к которым не относятся нарушения обязательств другими субъектами хозяйствования, недостаток финансовых или материальных ресурсов. В этом смысле учредители ЗАО или ООО находятся в гораздо более благоприятных условиях.

Учредители несут имущественную ответственность по обязательствам общества только в пределах взносов в уставный капитал, тогда как предприниматель без образования юридического лица отвечает по обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Важно подчеркнуть, что при осуществлении своих функций арбитражный управляющий не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с утвердившим его арбитражным судом. Трудовой договор с управляющим не заключается в силу ст. 56 Трудового кодекса РФ, где определено, что трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Из содержания статьи 29 Закона о банкротстве следует, что в целях проведения государственной политики в сфере финансового оздоровления и банкротства государство через свои уполномоченные органы организует систему подготовки арбитражных управляющих, участвует в их подготовке и принятии теоретического экзамена, утверждает правила их профессиональной деятельности, осуществляет контроль за соблюдением саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих, а следовательно, и арбитражными управляющими федеральных законов и иных нормативных актов. Государство через арбитражный суд назначает арбитражного управляющего, поручает ему участвовать в деле о банкротстве и действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества как лица, наделенного специальными полномочиями на основании закона.

2.2 Основания отстранения арбитражного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве)

Согласно пункту 1 статьи 34 закона о банкротстве любое лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе обратиться в рассматривающий дело о банкротстве арбитражный суд с заявлением об отстранении арбитражного управляющего.

Заявитель должен доказать, что управляющий не исполняет или ненадлежащим образом исполняет возложенные на него обязанности в деле о банкротстве и, при этом нарушаются права или законные интересы заявителя, а также возникают или могут возникнуть убытки должника либо его кредиторов.

Отстранение арбитражного управляющего (далее - «управляющий») в деле о банкротстве происходит при наступлении одного из следующих нижеуказанных обстоятельств:

1) На основании пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, при удовлетворении жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что это нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов обязанностей.

Примером судебной практики служит вынесенное Постановление ФАС Дальневосточного округа от 04 июня 2010г. N Ф03-2723/2010 по делу N А73- 2514/2009.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что управляющий затягивал инвентаризацию и оценку имущества должника, не принимал надлежащие меры для оформления правоустанавливающих документов на объекты недвижимости должника, взыскания дебиторской задолженности, возложил на должника необоснованные расходы по выплате вознаграждения привлеченным специалистам, передал имущество должника в аренду третьим лицам по заведомо невыгодным для должника условиям.

Оценив претензии к управляющему в совокупности, арбитражный суд сделал выводы о том, что в соответствии со статьей 24 Закона о банкротстве такие действия (бездействия) управляющего:

- не соответствуют законодательству, а также принципам разумности и добросовестности;

- нарушают права и законные интересы заявителя жалобы и иных кредиторов.

В результате рассмотрения заявления об отстранении арбитражного управляющего, управляющий был отстранен от дальнейшего исполнения своих обязанностей в деле о банкротстве.

2) На основании пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, управляющий может быть отстранен арбитражным судом на любом этапе процедуры банкротства на основании ходатайства собрания кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 17 Закона о банкротстве комитет кредиторов вправе принимать решения об обращении к собранию кредиторов с рекомендацией об отстранении управляющего, в случае, если собранием кредиторов в его компетенцию не передано решение вопроса об отстранении арбитражного управляющего. Нарушения, допущенные управляющим должны быть существенными.

Примером судебной практики служит вынесенное Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А66-5593/2005 от 31 октября 2008 года, согласно которому собрание кредиторов направило в арбитражный суд ходатайство об отстранении управляющего, сославшись на то, что управляющим было допущено нарушение формы и содержания отчетов о своей деятельности и о размерах поступивших и использованных денежных средств; управляющий, в нарушение требований пункта 1 статьи 133 Закона о банкротстве неоднократно принимал денежные средства от контрагентов должника в кассу должника, а не на расчетный счет должника.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что:

- искажение формы и содержания отчетов управляющего вызвано совершением расчетных операций через кассу;

- поступление денежных средств в кассу связано с незаконными действиями налогового органа по систематическому приостановлению расходных операций по расчетному счету должника;

- заявителем не представлено доказательств присвоения управляющим денежных средств, не поступивших на расчетный счет должника, а также доказательств их неполного оприходования.

В результате арбитражный суд счел, что допущенные управляющим нарушения не являются существенными и достаточными для его отстранения.

Вопрос об отстранении управляющего по ходатайству собрания кредиторов решается судом независимо от причинения или возможного причинения должнику убытков, а также от наличия уважительных причин неисполнения или ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей.

Решение собрания кредиторов об оценке деятельности управляющего как неудовлетворительной и о необходимости смены СРО не является само по себе основанием для отстранения управляющего.

3) На основании ходатайства саморегулируемой организации (далее- «СРО») в случае исключения управляющего в соответствии с пунктом 2 статьи 20.4 Закона о банкротстве из данной СРО;

4) На основании ходатайства СРО при дисквалификации управляющего в соответствии с пунктом 3 статьи 20.4 «О банкротстве».

На основании соответствующего ходатайства от его СРО дисквалифицированный управляющий подлежит отстранению. Поскольку дисквалификация-это административное наказание, то арбитражный управляющий не может быть дисквалифицирован арбитражным судом по требованию заявителя в рамках дела о банкротстве. (Глава 25 АПК РФ и КоАп РФ). Регулирующим органом, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (сокращенно - Роскадастр).

Протокол об административном правонарушении, совершенном арбитражным управляющим согласно пункту 10 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ составляет должностное лицо Роскадастра, либо выносит определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, в случае признания необоснованным заявления заявителя. Данные положения разъяснены Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 12 Постановления от 15 декабря 2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»».

Проверка деятельности арбитражных управляющих входит в обязанности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, а к компетенции регулирующего органа относится проведение проверок деятельности саморегулируемых организаций и арбитражных управляющих, на что указывает пункт 2 статьи 22 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из оснований для возбуждения дела является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, данных, указывающих на наличие события административного правонарушения44. В отношении арбитражного управляющего таким поводом для возбуждения дела могут явиться результаты проверки деятельности арбитражного управляющего, в ходе которой уполномоченное должностное лицо выявит факты, свидетельствующие о совершении арбитражным управляющим административного правонарушения.

Регулирующий орган сообщает о дисквалификации арбитражного управляющего в СРО, которая, в свою очередь, в соответствии со ст. 145 Закона о банкротстве обращается в арбитражный суд с соответствующим ходатайством об отстранении арбитражного управляющего, в связи с применением к нему наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения.

24 октября 2006 г. было принято Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 115 «О некоторых вопросах, касающихся исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях», в котором Президиум ВАС РФ разъяснил порядок исполнения постановлений о дисквалификации индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность по управлению юридическим лицом, включая арбитражных управляющих. В пунктах 4, 5 Информационного письма №115 дается разъяснение, что с момента вступления в силу решения суда о дисквалификации никакие действия по управлению юридическим лицом арбитражным управляющим или дисквалифицированным руководителем юридического лица совершаться не могут. В практике судов назначение наказания арбитражным управляющим в виде дисквалификации по части 3 статьи 14.13 КоАП РФ не является широко распространенным. Таким образом, дисквалификация является одним из оснований лишения арбитражного управляющего возможности осуществлять профессиональную деятельность, определяемую в соответствии с законодательством о банкротстве, в случае ненадлежащего исполнения обязанностей по управлению юридическим лицом при проведении процедур банкротства. Данная мера наказания применяется к арбитражным управляющим на основании части 3 статьи 14.13 КоАП РФ и имеет целью укрепление экономики страны, а также защиту прав и интересов субъектов предпринимательской деятельности.

5) На основании абзаца 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, а именно в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица управляющим.

В случае отмены определения арбитражного суда об отстранении управляющего от исполнения его обязанностей по вышеуказанным основаниям, кроме последнего, содержащегося в абзаце 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, управляющий в соответствии со статьей 20.4 Закона о банкротстве не подлежит восстановлению в должности.

Следует отметить, что факт привлечения управляющего к административной ответственности за допущенные нарушения не является препятствием для отстранения управляющего.

Отстранение управляющего невозможно, если ранее управляющий уже был освобожден арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей по собственному заявлению.

ФЗ «О банкротстве» не дает прямого ответа на вопрос о возможности арбитражного суда отстранить управляющего по собственной инициативе.

С одной стороны, отсутствие арбитражного суда в числе органов и лиц, имеющих право ставить вопрос об отстранении управляющего (п. 1 ст. 20.4 ФЗ «О банкротстве»), позволяет сделать вывод об отсутствии у арбитражного суда таких полномочий.

С другой стороны, управляющий подлежит отстранению в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица управляющим (абз. 3 п. 1 ст. 145 ФЗ «О банкротстве»).

При этом процессуальный порядок того, каким образом арбитражный суд выявляет данные обстоятельства, указанной нормой не регламентирован.

Требования к управляющему в целях утверждения его в деле о банкротстве сформулированы в ст. 20.2 ФЗ «О банкротстве».

Если в ходе банкротства управляющий перестает соответствовать данным требованиям, он подлежит отстранению арбитражным судом (п. 1 ст. 145 ФЗ «О банкротстве». В частности, управляющий подлежит отстранению, если он:

1) становится заинтересованным по отношению к должнику, кредиторам лицом;

2) лишается допуска к государственной тайне установленной формы, если такой допуск необходим (абз. 2 п. 1 ст. 20.2 ФЗ «О банкротстве»);

3) не имеет договора страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

2.3 Проблемы, возникающие у арбитражного управляющего во время исполнения своих обязанностей в процедурах банкротства

Не передача (сокрытие) бывшим руководителем должника имущества, отраженного в бухгалтерском балансе, документации арбитражному управляющему. Неисполнение указанной обязанности нарушает права и законные интересы конкурсных кредиторов должника на наиболее полное удовлетворение требований, а также необоснованно увеличивает срок проведения процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

В соответствии со ст. 99 ФЗ «О несостоятельности» арбитражный управляющий обязан принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию при внешнем управлении, а также в соответствии со ст. 129 ФЗ «О несостоятельности» обязан принять в ведение имущество компании-должника и провести его инвентаризацию при конкурсном производстве.

Инвентаризация при внешнем управлении является необходимой мерой, также, как и проводимая конкурсным управляющим при ликвидации компании.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Указанная правовая норма носит специальный характер и закрепляет обязанность руководителя должника в установленный срок вне зависимости от поступления либо не поступления соответствующего запроса предоставить конкурсному управляющему перечисленные документы.

В случае, если передача бухгалтерской и иной документации должника бывшим руководителем конкурсному управляющему не произведена, конкурсный управляющий согласно п.4 ст.66 АПК РФ вправе обратиться в дело о банкротстве с ходатайством об истребовании документации у бывшего руководителя должника. Как правило, суд такое ходатайство удовлетворяет путем вынесения соответствующего определения, но при исполнении данного определения судебному приставу-исполнителю перечисленные в определении имущество и документация бывшим руководителем должника не передаются, что делает судебный акт при таких обстоятельствах неисполнимым.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) бывший руководитель должника за не передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему может быть привлечен к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов. Конкурсный управляющий, руководствуясь подпунктом 2 пункта 2 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" может обратиться с таким заявлением.

Подпункт 2 и 4 пункта 2 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" гласит: «Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:…2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы…»; 4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Однако, суд при вынесении Определения об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности чаще всего ссылается на то, что сам по себе факт не передачи документации не может являться безусловным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, что подтверждается правоприменительной практикой. (Определение Арбитражного суда Иркутской области по делу №А19-19029/2015 от 26.01.2017г.).

У арбитражного управляющего также существует препятствие в осуществлении деятельности путем включения в реестр требований кредиторов аффилированных лиц (лиц, ранее входящих в состав управления должника), тем самым принятие решений, противоречащих интересам процедуры банкротства и конкурсных кредиторов. Данные аффилированные лица включаются в реестр требований кредиторов путем создания кредиторской задолженности.

Пробелы в законодательстве привели к тому, что должник может вернуть средства из конкурсной массы и руководить банкротством в своих интересах через аффилированных кредиторов. Суды начинают противостоять контролируемым банкротствам с помощью ст. 10 Гражданского кодекса (Пределы осуществления гражданских прав), однако им не хватает законодательной базы.

Как пояснил «Интерфаксу» партнер коллегии адвокатов "Делькредере" Максим Степанчук, - «Должник через аффилированных лиц формирует кредиторскую задолженность, с помощью которой он, как минимум, получает часть средств из конкурсной массы, а, как максимум, приобретает контроль над своим же банкротством в ущерб интересам независимых кредиторов».

Как отмечает председатель экспертного совета Центра проблем банкротства Алексей Юхнин, - «Практика пытается нивелировать неблагоприятные последствия, не допустить нарушения прав внешних кредиторов, при этом практически единственным инструментом для судов является использование категория «злоупотребление правом» (статья 10 ГК)».

Пример из судебной практики. В первой половине апреля подобный случай рассматривал Арбитражный суд Москвы. 28 ноября прошлого года ООО "Акварель" обратилось в суд, чтобы включить 1,42 млрд. рублей в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве Артура Оганова. Процедуру реструктуризации долгов А.Оганова ввели в сентябре 2016 года, а 26 декабря его признали банкротом, говорится в определении суда.

Свои требования компания подтвердила решением Дорогомиловского районного суда от 15 июня 2016 года. Представители финансового управляющего и кредитора АО "Альфа-банк" выступили против.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует признавать только те требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, напомнил суд. Требование ООО "Акварель" основано на решении Доргомиловского районного суда, который установил, что в 2011 году ООО "Акварель" выступило поручителем перед банком "Ак Барс" за исполнение А.Огановым обязательств по кредиту. Дорогомиловский суд установил наличие между кредитором и должником правоотношений, основанных на договорах займа.

Эти обстоятельства не нужно доказывать, однако в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), пояснил Арбитражный суд Москвы. При этом под злоупотреблением правом понимается в том числе ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

По данным базы "СПАРК-Интерфакс", генеральным директором ООО «Акварель» является Артур Оганов (у компании низкий Индекс должной осмотрительности и высокий Индекс финансового риска). До 17 февраля 2015 года он также являлся одним из учредителей общества совместно со своей супругой Мариной Огановой. Данный факт подтвержден сыном А.Оганова, представляющим интересы ООО «Акварель» в судебном заседании. На сегодняшний день учредителями ООО «Акварель» являются М.Оганова с долей участия 12,36% и сын Эдуард Оганов с долей участия 87,64%", - говорится в документе.

Оценив указанные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что Оганов, занимая должность генерального директора ООО "Акварель", в соответствии с п.2 ст. 19 закона о банкротстве, являлся заинтересованным лицом по отношению к кредитору и фактически контролировал его деятельность. В случае удовлетворения требования ООО «Акварель» за счет имущества должника, данное имущество вернется в распоряжение А.Оганова. При этом размер требования ООО «Акварель» не позволит иным кредиторам получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника в том размере, на который они вправе были рассчитывать.

«Более того, включение данного требования в реестр требований кредиторов должника позволит должнику контролировать процедуру банкротства», - пояснил суд, указав на злоупотребление правом.

«Согласно п. 3 ст. 1 ГК при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п.4 ст. 1 ГК). В силу абзаца первого п. 1 ст. 10 ГК не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)", - заключил суд, отказывая ООО «Акварель» во включении ее требований в реестр требований кредиторов.

Сейчас можно говорить о тенденции к ограничению аффилированным кредиторам полноценно (на равных с другими кредиторами) участвовать в деле о банкротстве, для того чтобы каким-то образом уравнять их с независимыми кредиторами. Практика продолжает выделять определенные ключевые ситуации, в которых суды оценивают поведение кредитора, направленное на получение или перехват контроля за процедурой банкротства, как злоупотребление правом. Ранее речь шла об отказе признать займы бывшего менеджмента полноценной задолженностью по сравнению с другими неаффилированными кредиторами, однако Верховный суд эту практику в итоге пресек.

На данный момент исключения для аффилированных кредиторов есть только при рассмотрении вопросов оспаривания сделок, а также если требования вытекают из участия в юридическом лице (например, невыплаченные дивиденды). М.Степанчук считает, что при закреплении подобного подхода в практике независимым кредиторам необходимо будет доказать недобросовестность кредитора (например, фактическое совпадение должника и кредитора, длительное непредъявление кредитором требований к должнику, формирование денежного требования к должнику за счет его средств) для того, чтобы не пустить кредитора в реестр. Дело А.Оганова показывает, что этот тренд подхватывают суды первой инстанции, считает он.

...