Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы. Значительные системные перемены, произошедшие в экономике Российской Федерации, смена вектора экономического развития, потребовали коренной перестройки гражданского законодательства России. Эта общая посылка полностью верна для проблематики гражданско-правового регулирования отношений коммерческой концессии. Прежнее отечественное гражданское законодательство не знало категории «коммерческая концессия».

В изменившихся экономических условиях появилась срочная необходимость урегулировать общественные отношения, возникающие при предоставлении одной стороной другой стороне за вознаграждение права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и т.д.). Общий порядок такого использования закреплен в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако несмотря на перестройку правового регулирования, проблематика использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности пока не получила окончательного теоретического осмысления в современной цивилистике. Отсутствие прочного теоретического фундамента вызывает множество вопросов в правоприменительной практике. В связи с этим можно утверждать, что перед теорией и практикой стоят задачи, направленные на незамедлительное решение проблем правового регулирования использования комплексов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России.

Анализ развития франчайзинговых отношений и отношений коммерческой концессии в зарубежном и российском законодательствах при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании выявляет сложную природу и достаточно противоречивую правоприменительную практику, что подчеркивает актуальность настоящего исследования.

Актуальность выбранной темы также обусловлена сложностью правового регулирования данного института особенно в условиях развивающейся экономики, поскольку он концентрирует проблемы, связанные с развитием малого предпринимательства, что очень актуально для России на современном этапе, а также особенности инвестиционной деятельности и правовой охраны отдельных объектов интеллектуальной собственности. коммерческий концессия договор франчайзинг

Объект работы - общественные отношения, складывающиеся в связи с заключением, исполнением и прекращением договора коммерческой концессии.

Предмет работы - действующее гражданское законодательство, регулирующее договор коммерческой концессии, учебная и научная литература по вопросам, рассматриваемым в настоящем исследовании, а также материалы судебной практики.

Цель работы - разработка практических, методических рекомендаций, научных предложений по вопросам правового регулирования коммерческой концессии как особого гражданско-правового договора.

Для достижения указанной цели перед работой были поставлены следующие задачи:

1. Определить понятие и правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга).

2. Рассмотреть порядок регистрации договора коммерческой концессии.

3. Изучить основания и порядок расторжения договора коммерческой концессии.

4. Выявить субъектный состав договора коммерческой концессии.

5. Исследовать права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии.

6. Исследовать особенности ответственности сторон и ограничений по договору коммерческой концессии.

7. Проанализировать проблемы взаимоотношений сторон и противоречия законодательного регулирования договора коммерческой концесиии.

8. Изучить средства судебной защиты договора коммерческой концессии.

9. Изучить судебную практику договора коммерческой концессии. Положения, выносимые на защиту:

1. Приходим к выводу о том, что понятие «коммерческая концессия», используемое в российском законодательстве, и понятие «франчайзинг», известное в международной практике, не являются синонимами, а соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия. Применение термина «франчайзинг» к термину «коммерческая концессия» обоснованно как применение родового понятия к видовому. Проще говоря, всякая коммерческая концессия - франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга - коммерческая концессия.

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

2. В целях совершенствования действующего законодательства предлагается использовать в российской практике аналог американского документа UFOC в части следующих одиннадцати пунктов:

- франчайзер, предшественники и филиалы;

- опыт ведения бизнеса;

- судебные процессы;

- банкротство;

- первоначальные взносы;

- иные взносы;

- первоначальные инвестиции;

- ограничения на поставки оборудования, товаров и услуг;

- обязательства франчайзи;

- финансирование;

- обязательства франчайзера.

На наш взгляд, включение требований, аналогичных требованиям UFOC, стоит рассматривать с точки зрения обязательного изменения Гражданского кодекса РФ в части обязывания раскрытия полной информации правообладателем. Также действенным инструментом может служить принятие нормативного акта (федерального закона «Об обязательном направлении информации в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности»), который обяжет организации, намеревающиеся в договоре коммерческой концессии стать правообладателем, предоставить в Роспатент полноценный отчет о своей деятельности, аналогичный требованиям UFOC, после чего к этому отчету смогут иметь доступ предприниматели, намеревающиеся стать пользователями.

3. Представляется целесообразным принять специальный федеральный закон о франчайзинге с устранением указанных выше недостатков, учитывающий зарубежный опыт регулирования концессионных отношений. Это позволит решить массу проблем (и противоречий), с которыми встречаются отечественные правообладатели и пользователи.

Научно-теоретическую основу исследования составили труды и научные публикации таких авторов, как: Акопян А.А., Белов А.П., Булгаков В.В., Гаврилов Э., Демичева Е.А., Дроган Э.И., Еремин А.А., Змиренкова Н.К., Касымов Р.Ш., Кондратьева Е.А., Лукашова А.С., Медведев А.В., Митрофанова Г.А., Непомнящая И.С., Попов А.В., Рамазанова К.К., Розенберг В.В., Ситдикова Л.Б., Стригунова Д.П., Титова М.Н., Трофимов В.В., Юхименко И.М., Ющенко Н.А. и др.

Метод работы - общенаучные методы исследования, а также специальные, такие как: диалектический метод познания, системно- структурный метод, сравнительно правовой, аналитический и другие методы. Структурно настоящая работа состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографического списка.



Глава 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Понятие и правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Согласно ст. 1027 ГК РФ1 договор коммерческой концессии представляет собой соглашение, при заключении которого одна сторона обязуется передать другой стороне за вознаграждение на срок или без указания такового право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Договор коммерческой концессии является двусторонним; с одной стороны, он представлен в виде, с другой - пользователем, причем обеими сторонами могут быть юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели.

Данный договор может быть только возмездным, так как законодатель предусматривает обязательную выплату пользователем вознаграждения правообладателю.

Рассматриваемый договор является консенсуальным, что следует из самого его содержания: правообладатель обязан передать пользователю определенную документацию и информацию, которая необходима пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по данному договору. Следовательно, договор франчайзинга вступает в силу в момент достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям2.

Как и в любом гражданско-правовом договоре, в содержании договора коммерческой концессии должны быть предусмотрены существенные условия, согласование которых означает его заключенность, а именно:

1) предмет договора;

2) вознаграждение правообладателя.

Предметом данного договора является передаваемый правообладателем пользователю комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, предусмотренных договором. Как следует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ, как правило, предметом договора выступает комплекс прав на объекты промышленной собственности, что обусловлено спецификой договора и целями его заключения (использование соответствующих объектов в предпринимательской деятельности)3.

Вознаграждение правообладателя также является существенным условием договора коммерческой концессии. Вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров или в иной форме, предусмотренной договором. Общие правила определения цены, если цена не согласована в самом договоре, установленные в ст. 424 ГК РФ, применяться не могут, что вполне объяснимо: каждый объект интеллектуальной собственности носит уникальный характер, и определить среднюю рыночную цену на него будет достаточно затруднительно.

Следует также помнить, что в силу прямого указания п. 4 ст. 1027 ГК РФ, к договору коммерческой концессии, если это не противоречит его правовой природе, применяются правила о лицензионном договоре. Соответственно, можно говорить о третьем существенном условии анализируемого договора - способах и пределах использования передаваемых прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Основное содержание франчайзинга состоит в том, что данная форма предпринимательской деятельности представляет собой отношения, в соответствии с которыми одно лицо (правообладатель, франчайзер) предоставляет второму лицу (пользователю, франчайзи) своеобразный «деловой комплекс». Этот комплекс включает в себя охраноспособные (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование и др.) и неохраноспособные (знания, репутацию, деловой опыт и др.) права для осуществления франчайзи деятельности, направленной на извлечение прибыли и аналогичной деятельности франчайзера. Учитывая, что данный договор носит возмездный характер, франчайзи, в свою очередь, несет обязанности по выплате франчайзеру вознаграждения за предоставление вышеуказанных прав.

Анализ законодательства и правоприменительной практики, в том числе зарубежной, дает основание полагать, что современные подходы к пониманию существа отношений, возникающих по поводу реализации договора коммерческой концессии, отличаются противоречивостью и неоднозначностью суждений, в связи с чем актуальность исследования института франчайзинга не вызывает сомнений.

Как представляется, наибольшее количество споров вызывает вопрос, связанный с определением предмета договора. Причины такого разногласия заключаются в отсутствии единого и общепринятого толкования легального понятия договора коммерческой концессии4.

Так, С.В. Николюкин считает, что предметом этого договора являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемой информацией (ноу-хау)5. В свою очередь, С.П. Гришаев отмечает, что в качестве предмета договора коммерческой концессии может выступать «регулярное содействие правообладателя в организации бизнеса пользователя»6. Некоторые исследователи, например А.Н. Толкачев, считают, что предметом договора в первую очередь является обязанность правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав7.

На наш взгляд, наиболее правильной является позиция тех ученых, которые предметом договора коммерческой концессии называют комплекс исключительных прав (право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на такие объекты, как коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау))8. Это связано с тем, что основной целью сторон договора считается именно переход данного комплекса от правообладателя к пользователю, а все остальные действия и обязательства сторон являются не предметом договора, а лишь иными его существенными условиями. Как справедливо указывает Г.А. Лаптев, именно этим рассматриваемый нами договор отличается от сходных, родственных договоров, таких как, например, лицензионные, предусматривающие передачу права на использование лишь определенных объектов9.

Кроме того, следует заметить, что если исходить из содержания п. 2 ст. 1027 ГК РФ, то по договору коммерческой концессии может передаваться не только комплекс исключительных прав, но и возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. Вместе с тем считаем необходимым отметить, что деловая репутация является неотчуждаемой, так как напрямую относится законом к числу личных неимущественных благ, а, следовательно, не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

Что касается использования коммерческого опыта, то в настоящее время процесс его передачи потенциальными российскими правообладателями представляется им крайне слабо. Это связано с тем, что понятия категории «коммерческий опыт» не содержится ни в одном нормативном акте. Полагаем, что под коммерческим опытом следует понимать, как охраняемую коммерческую информацию, так и те навыки и приемы, которым правообладатель должен научить пользователя.

В самом общем виде средство индивидуализации может быть представлено неким символом, который служит целям ориентирования в окружающей обстановке и принятия того или иного решения. Указанный символ является носителем образной информации о производителе конкретного товара либо о самом предлагаемом товаре10.

При этом товарный знак не просто информирует потребителя о товаре, но также указывает ему на происхождение товара от того или иного производителя. Это позволяет отграничить товарные знаки от знаков иного рода. Так, например, суд пришел к выводу, что бирки с указанием марок автомобилей были помещены на упаковки с запчастями и комплектующими к автотранспортным средствам с целью разъяснения потребителю назначения товара и указания на возможность его применения к автомобилю конкретной марки, т.е. носили исключительно информационный характер и не выполняли функцию товарного знака, понятие которого содержится в п. 1 ст. 1477 ГК РФ11.

В современном торговом обороте помимо товаров потребителям предлагается большое разнообразие услуг. Поэтому существует потребность также в обозначениях, которые дают возможность сделать выбор среди различных услуг, оказываемых, например, страховыми компаниями, туристическими агентствами. Эти обозначения называются знаками обслуживания, выполняют те же функции, что и товарный знак, подчиняясь общему с ним правовому режиму (п. 2 ст. 1477 ГК РФ).

В российском законодательстве вопрос о соотношении права на фирменное наименование с правами на смежные объекты института средств индивидуализации специально урегулирован нормой ст. 1476 ГК РФ. Пункт 1 этой статьи содержит дозволительную норму, устанавливающую право использования фирменного наименования или отдельных его элементов в составе коммерческого обозначения или товарного знака. В таких случаях правообладателю предоставляется право на фирменное наименование и право на товарный знак или коммерческое обозначение. Эти права не имеют связи друг с другом и охраняются обособленно. Основной практической задачей, которая может быть решена посредством включения фирменного наименования или его части в коммерческое обозначение или товарный знак, является установление связи между деловой репутацией коммерческой организации и товарами, изготавливаемыми или продаваемыми такой организацией. Кроме того, при неотчуждаемости фирменного наименования и права на него с помощью включения его части (добавления) в товарный знак обеспечивается введение в торговый оборот этого элемента гудвилла путем предоставления возможности использовать его другому лицу за плату12.

П.П. Цитович отмечал, что для фирмы «важно не столько ее произношение, сколько начертание»13. По сути о том же писал В.В. Розенберг, отмечая, что индивидуализация и отличительные свойства фирмы присущи ей, во-первых, в смысле ее произношения, а во-вторых, в виде ее начертания14. Современные исследователи также отмечают это сходство фирменного наименования с товарным знаком. Так, Э. Гаврилов отмечает, что при описании способов использования товарного знака и фирменного наименования законодатель называет в качестве правомочий осуществление сходных действий. В обоих случаях речь идет о возможности указания и размещения этих средств индивидуализации на вывесках, в документации, в рекламе, на товарах и упаковках. Это объясняется именно сходством основной функции - индивидуализации, т.е. выделения, которое необходимо коммерческой организации (являющейся правообладателем и в отношении права на товарный знак, и в отношении права на фирменное наименование) для достижения ее основной цели - извлечения прибыли15. И товарный знак, и фирменное наименование могут использоваться лишь субъектами предпринимательской деятельности.

В соответствии с нормами современного отечественного законодательства о фирменном наименовании начертание фирмы не включается в содержание фирменного наименования и правовой охране не подлежит. Запись в ЕГРЮЛ делается в стандартном виде путем заполнения заявления в письменной (бумажной и электронной) форме, и к заявлению могут быть приложены лишь те документы, которые названы в Федеральном законе «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»16, при этом никакие фотографии, чертежи, рисунки с изображениями начертания фирменного наименования в регистрирующий орган предоставляться не могут. Фирма может существовать только в качестве словесно-знакового обозначения. Начертание фирменного наименования на вывеске, бланках, этикетках и прочем само по себе охраняется только нормами авторского права (как произведение изобразительного искусства), охрана исключительного права на фирменное наименование эти изображения не охватывает. Если субъект нуждается в правовой охране именно начертания его фирменного наименования, то одновременно с исключительным правом на фирменное наименование он может приобрести исключительное право на товарный знак, зарегистрировав его в установленном порядке либо зарегистрировав вывеску с изображением фирменного наименования в качестве промышленного образца. В обоих случаях можно будет охранять именно способ начертания, однако ни в том, ни в другом случае такая охрана к охране фирмы отношения иметь не будет17.

В качестве товарного знака может быть зарегистрировано не только словесное, но и иное обозначение, даже обсуждается вопрос о допустимости регистрации обонятельных товарных знаков, исходя из того, что именно запах физиологами рассматривается как обладающий наибольшей степенью запоминаемости. Очевидно, что ни обонятельных, ни звуковых, ни объемных фирм быть не может.

Товарный знак индивидуализирует товар, тогда как фирменное наименование - юридическое лицо. Товарный знак относится к регистрируемым средствам индивидуализации, а фирменное наименование - нет. Правовой режим товарного знака и фирменного наименования существенно различаются.

Кроме того, существует целый ряд частных различий. Исключительное право на фирменное наименование существует бессрочно - в течение всего времени существования самой коммерческой организации, тогда как исключительное право на товарный знак подлежит регистрации, прекращается в связи с истечением срока правовой охраны, который каждый раз должен продлеваться (неограниченное количество раз). Товарный знак регистрируется в отношении определенных классов товаров, и правовая охрана предоставляется только в соответствии с этими классами, тогда как сферы деятельности коммерческой организации, для которых предоставляется правовая охрана фирменному наименованию, определяются не на основании данных, внесенных в ЕГРЮЛ, а по фактически юридического лица). В предусмотренных законом случаях от имени юридического (в форме полного товарищества) лица могут действовать его участники (п. 1 и 2 ст. 53 ГК РФ, абз. 7 п. 2.2.4.3 Рекомендаций);

- через представителя (в т. ч. патентного поверенного) в силу полномочий, основанных на доверенности или договоре (ст. 182 и 184 ГК РФ , абз. 7 п. 2.2.4.3 Рекомендаций).

Если правообладатель является гражданином, который постоянно проживает за пределами территории Российской Федерации, или иностранным юридическим лицом, то он сможет осуществить регистрацию только через патентных поверенных.

Все документы должны быть составлены на русском языке. Если документы составлены на иностранном языке, то к каждому должен быть приложен заверенный в установленном порядке перевод на русский язык. Нарушение этого требование может повлечь за собой отказ в регистрации.

Проверяется соответствие условий договора соответствующим положениям ГК РФ.

Практика показывает, что специалисты Роспатента часто отказывают в регистрации договора, который хотя и назван концессионным, таковым по сути не является. Это возможно, например, если по договору предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака. Очевидно, что это не договор коммерческой концессии. В регистрации будет отказано, и придется все начинать заново.

Если подается заявление о регистрации договора, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и т. д., но не предоставлено право на использование товарных знаков, то последует отказ с предложением оформить свои отношения в рамках лицензионного договора.

Документы, подтверждающие полномочия руководителей юридических лиц (лиц, действующих от имени юридического лица без доверенности). Такими документами согласно абзацу 8 пункта 2.2.4.3 Рекомендаций могут быть:

- выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ);

- протокол (выписка из протокола) общего собрания акционеров об избрании директора (генерального директора) акционерного общества, если уставом общества это не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (ст. 63 и 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»26);

- выписка из протокола общего собрания участников ООО об избрании единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, президента и других) (п. 6 ст. 37 и ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»27);

- приказ о назначении руководителя государственного или муниципального унитарного предприятия (ст. 113 ГК РФ).

Включая в содержание гл. 54 ГК РФ нормы, посвященные порядку изменения договора коммерческой концессии, законодатель не установил специальных правил для регулирования соответствующих отношений.

Посредством отсылки к положениям гл. 29 ГК РФ («нИеобходимуюзащитойотделить зменение и расторжение договора») он указал потенциальным участникам договора франшизы на необходимость ориентироваться на общие основания для изменения договора (абз. 1 ст. 1036 ГК РФ).

Глава 29 ГК РФ предполагает основным и наиболее соответствующим принципу автономии воли сторон основанием изменения договора его изменение по соглашению контрагентов (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

При внесении изменений в договор следует обращать особое внимание на то, что соглашение об изменении контракта должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Однако это не означает, что участники договора коммерческой концессии могут изменить своим соглашением форму и порядок заключения договора об изменении контракта

Свобода усмотрения сторон в данном случае ограничена действием императивных предписаний ГК РФ, касающихся формы и регистрации договора коммерческой концессии.

В новой редакции ст. 1036 ГК РФ содержится правило о том, что любые изменения, вносимые в договор коммерческой концессии, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Указанное положение сменило собой неоднозначно воспринимавшуюся норму, согласно которой в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ, если не будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее (абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.).

Неоднозначность предписаний абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в его прежней редакции была обусловлена тем, что в соответствии с буквальным их смыслом любые изменения, внесенные сторонами в договор коммерческой концессии, признавались действительными для участников договора. При формальном подходе действительными считались даже такие изменения, которые касались использования объектов патентного права28.

Данное обстоятельство порождало противоречие положений абз. 2 ст. 1036 ГК РФ и абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Абзац 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязывал участников договора коммерческой концессии регистрировать сделку в патентном ведомстве в случае, когда соглашение сторон касалось использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, под страхом ничтожности заключаемого договора. Соответственно подлежали обязательной регистрации и изменения, касающиеся порядка использования объектов промышленной собственности. Получалось, что стороны, подписав соглашение об изменении договора коммерческой концессии, несмотря на предоставленную им абз. 2 ст. 1036 ГК РФ возможность, не вправе были исполнять это соглашение (т.е. не только в отношениях с третьими лицами, но и между собой) до тех пор, пока оно не будет зарегистрировано в установленном законом порядке29.

Со вступлением в силу поправок в гл. 54 ГК РФ указанное противоречие было устранено. В свете нового порядка регистрации договора коммерческой концессии исключается исполнение правообладателем и пользователем договора франшизы в его измененном виде до тех пор, пока изменения не будут зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

1.2 Расторжение договора коммерческой концессии

Включая в содержание гл. 54 ГК РФ нормы, посвященные порядку изменения договора коммерческой концессии, законодатель не установил специальных правил для регулирования соответствующих отношений.

Посредством отсылки к положениям гл. 29 ГК РФ («треИбованийроспатентесвободу зменение и расторжение договора») он указал потенциальным участникам договора франшизы на необходимость ориентироваться на общие основания для изменения договора (абз. 1 ст. 1036 ГК РФ).

Глава 29 ГК РФ предполагает основным и наиболее соответствующим принципу автономии воли сторон основанием изменения договора его изменение по соглашению контрагентов (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

При внесении изменений в договор следует обращать особое внимание на то, что соглашение об изменении контракта должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Однако это не означает, что участники договора коммерческой концессии могут изменить своим соглашением форму и порядок заключения договора об изменении контракта

Свобода усмотрения сторон в данном случае ограничена действием императивных предписаний ГК РФ, касающихся формы и регистрации договора коммерческой концессии.

В новой редакции ст. 1036 ГК РФ содержится правило о том, что любые изменения, вносимые в договор коммерческой концессии, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Указанное положение сменило собой неоднозначно воспринимавшуюся норму, согласно которой в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ, если не будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее (абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.).

Неоднозначность предписаний абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в его прежней редакции была обусловлена тем, что в соответствии с буквальным их смыслом любые изменения, внесенные сторонами в договор коммерческой концессии, признавались действительными для участников договора. При формальном подходе действительными считались даже такие изменения, которые касались использования объектов патентного права30.

Данное обстоятельство порождало противоречие положений абз. 2 ст. 1036 ГК РФ и абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Абзац 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязывал участников договора коммерческой концессии регистрировать сделку в патентном ведомстве в случае, когда соглашение сторон касалось использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, под страхом ничтожности заключаемого договора. Соответственно подлежали обязательной регистрации и изменения, касающиеся порядка использования объектов промышленной собственности. Получалось, что стороны, подписав соглашение об изменении договора коммерческой концессии, несмотря на предоставленную им абз. 2 ст. 1036 ГК РФ возможность, не вправе были исполнять это соглашение (т.е. не только в отношениях с третьими лицами, но и между собой) до тех пор, пока оно не будет зарегистрировано в установленном законом порядке31.

Со вступлением в силу поправок в гл. 54 ГК РФ указанное противоречие было устранено. В свете нового порядка регистрации договора коммерческой концессии исключается исполнение правообладателем и пользователем договора франшизы в его измененном виде до тех пор, пока изменения не будут зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Закон исходит из необходимости стабильности отношений сторон по договору коммерческой концессии, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК).

Так, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии могут перейти к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей совершаются управляющим, назначаемым нотариусом32.

Закон дает сторонам достаточно редкую для коммерческих договоров возможность в любое время расторгнуть договор, заключенный без ограничения срока его действия, уведомив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Основания и правовые последствия прекращения действия заключенного договора коммерческой концессии предусмотрены ст. 1037 ГК РФ.

Договор коммерческой концессии прекращается в случаях, если:

1. У правообладателя (франчайзера) в период действия договора прекратится право на объект интеллектуальной собственности (товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) и при этом замены аналогичным правом по договору не произойдет.

2. Одна сторона бессрочной концессии направила в срок не позднее 6 месяцев уведомление о нежелании продолжать договорные отношения. Если договором срочной или бессрочной концессии предусмотрено его прекращение и уплата «отпускного» взноса, то уведомление о прекращении направляется заинтересованной стороной не позднее чем за 30 дней. Суды строго следят за тем, чтобы это «отпускное» покрывало только реальный ущерб или упущенную выгоду правообладателя, рассчитывающего на действие расторгаемого договора (ст. 782 ГК РФ). Но, например, установить «отпускное» в размере роялти, умноженного на количество дней, пока идут переговоры с новым франчайзи, вполне возможно. Это и будет плата за расторжение, определенная с учетом наступивших или возможных убытков франчайзера.

3. Хотя бы одна из сторон договора объявлена банкротом.

4. Пользователь нарушил условия договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, инструкций и указаний правообладателя (франчайзера), направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав (франшизы), не выплачивает правообладателю (франчайзеру) вознаграждение (роялти, паушальный взнос) в установленный договором срок и отказывается устранить нарушения либо совершает их повторно в течение года.

Если договор признан недействительным в судебном порядке, франчайзи может требовать возврата уплаченной франшизы.

Договор признают незаключенным или недействительным в случаях, когда:

- не были согласованы существенные условия договора (например, его предмет);

- договор прямо противоречит действующему законодательству РФ (передано право на объекты, которые ограничены в гражданском обороте, например на фирменное наименование);

- стороной совершались обманные действия или у нее не было намерения вступить в отношения франчайзинга. Например, по договору в качестве секрета производства (ноу-хау) переданы документы, в отношении которых не введен режим коммерческой тайны или иные способы охраны информации;

- франчайзер не исполнял свои обязанности по заключенному договору (нет доказательств, что им совершались действия по исполнению договора: отсутствуют акты приема-передачи документов, оказанных услуг)33.

Если стороны по договору осуществляют предпринимательскую или экономическую деятельность (как, например, в договоре коммерческой концессии), споры по договору будет рассматривать арбитражный суд РФ (ч. 5 ст. 4 АПК РФ34).

Если одна из сторон является иностранной компанией (иностранным гражданином), арбитражным судам РФ споры из заключенного договора будут подсудны в случаях, если, например, ответчик проживает или находится на территории РФ либо на территории РФ находится его имущество (ст. 247 АПК РФ). Досудебный претензионный порядок урегулирования спора будет обязательным. Впрочем, стороны вправе договориться о доарбитражном порядке разрешения спора и месте арбитража но только если в законодательстве РФ либо в законодательстве страны контрагента не установлена исключительная компетенция суда.

Если одна из сторон заключенного договора предпринимателем не является (например, заключен лицензионный договор с физическим лицом), то дело будет рассматриваться российским судом общей юрисдикции. Исключение из этого правила составляют случаи рассмотрения дел, в отношении которых ст. 34 АПК РФ установлена подсудность Суда по интеллектуальным правам. Споры, указанные в ч. 1 ст. 34 АПК РФ, рассматриваются названным судом, в том числе если стороной по договору является гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Возможность заключения франчайзинговых сделок российских физических лиц с иностранными коммерческими компаниями практически исключена.

В зависимости от размера исковых требований споры о франшизе с участием граждан рассматриваются мировыми судами (если сумма иска не превышает 50 тыс. руб.) или районными (если сумма иска более 50 тыс. руб.).

Претензионный порядок обязателен в случае спора, связанного с защитой исключительных прав правообладателя, или если стороны установили такое требование в договоре.

Практика рассмотрения дел, связанных с использованием товарных знаков и защитой интеллектуальных прав на них, регулярно обобщается. На сегодняшний день наибольшее практическое значение для формирования единой правоприменительной практики имеют Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»35, которое, в частности, предусматривает отказ франчайзеру в защите права, если его действия по государственной регистрации товарного знака свидетельствуют о злоупотреблении им своим правом, Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.36).



Глава 2. Исполнение договора коммерческой концессии

2.1 Стороны договора коммерческой концессии

Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Пользователь (франчайзи или концессионер) - это лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Таким образом, участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается.

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. В то же время гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых он разрешает другой стороне - пользователю за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому по договору коммерческой концессии предоставлено право использования комплекса исключительных прав, принадлежащих другой стороне - правообладателю, за определенное вознаграждение в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии - специальные субъекты. Это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора. Этот запрет действует и в тех случаях, когда данным субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 50 ГК РФ).

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора франшизы.

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем37.

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество)38. Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

Поскольку в рамках реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам39.

Франчайзи как основной участник отношений франчайзинга должен обладать статусом либо коммерческой организации, либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

Франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь - субфранчайзи.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели». Следует согласиться с мнением данного ученого, что «реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора»40.

Действительно, социальное предпринимательство получает в последние годы все большее развитие. Несмотря на то что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея об использовании инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан может быть весьма интересной и востребованной41.

Полагаем, что договор франчайзинга имеет не только частноправовой характер, но затрагивает и публичные интересы. Соответственно, в правоотношениях франчайзинга принимают участие и органы государственной власти. В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию предоставления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии. К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации договора франчайзинга привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Следует признать оправданным мнение о том, что «состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект франчайзинга, зависит прежде всего от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения»42.

Итак, к основным участникам договора необходимо отнести правообладателя как лица, обладающего определенным набором исключительных прав, выступающих объектом рассматриваемого договора, и имеющего намерения распространения сферы своей деятельности на других лиц на рынке товаров, работ и услуг путем передачи комплекса исключительных прав (объекта договора) другим лицам-правообладателям.

Таким образом, в состав основных субъектов отношений франчайзинга и договора коммерческой концессии должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи). К факультативным участникам необходимо относить лица, которые на том или ином этапе реализации договоров франчайзинга и коммерческой концессии привлекаются для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий, например, Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС).



2.2 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязана предоставить другой стороне (пользователю) всю информацию, которая необходима той для полноценного осуществления прав, переданных по договору, и ведения предпринимательской деятельности. Также, если иные условия не предусматриваются договором, правообладатель должен обеспечить проведение государственной регистрации договора коммерческой концессии, оформить в установленном порядке и выдать пользователю все лицензии, предусмотренные договором (п. 1 ст.1031 ГК РФ), и в дальнейшем осуществлять контроль качества выполняемых или предоставляемых на основе договора работ (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Наконец, он обязан оказывать постоянную техническую и консультативную помощь правообладателю, которая включает в себя, в том числе, и содействие в обучении и повышении квалификации работников предприятия пользователя (опять же при условии, что иное не оговаривается в соглашении).

Определенные условия (например, требование контроля работы пользователя со стороны правообладателя) не считаются существенными по закону. И в каждом конкретном случае их соблюдение зависит от добросовестности правообладателя и от того, насколько его беспокоит репутация его компании. Если же речь идет не о договоре коммерческой концессии, а о лицензионном договоре об использовании товарного знака, то последний в обязательном порядке должен содержать условия контроля качества лицензионных товаров со стороны лицензиара. И если рассматривать лицензионный договор как часть договора франчайзинга (по сути, таковым он и является в данном случае), то было бы логично добавить такое условие и в соглашение между правообладателем и пользователем. Хотя соблюдение этого условия сопряжено для головной компании с дополнительными расходами, но они не столь значительны, как вред, который может нанести ее репутации недобросовестный пользователь43.

И все же ситуация в этом сфере медленно, но верно изменяется к лучшему. Например, правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, которые предъявляются к качеству товаров и услуг пользователя. Это условие защищает, в первую очередь, интересы потребителей. Люди, приобретая продукцию под определенной торговой маркой или же пользуясь услугами, которые предлагает компания- пользователь известного бренда, ожидают, что качество этой продукции будет соответствовать качеству товаров и услуг головной компании. И здесь уже вопрос стоит не только о защите репутации правообладателя, но и об обмане потребителей, если предлагаемые им товары и услуги не соответствуют стандартам качества.

В том случае если пользователь не только реализует продукцию, но и занимается ее производством, тогда он несет солидарную ответственность с правообладателем. Какие последствия это имеет для обеих сторон? Если пользователь производит и продает некачественный товар под торговой маркой правообладателя, то, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, недовольные покупатели вправе предъявлять свои претензии как обеим сторонам по договору, так и любой из них в отдельности - пользователю (как производителю товара), и правообладателю (как владельцу торговой марки, под которой этот товар производится).

Это весьма важный момент, который часто упускается предпринимателями из виду. Требования к качеству товаров или услуг определяются в соответствии с соглашениями, заключенными между пользователями и контрагентами (ст. 469, 721 ГК РФ и т.д.). И правообладатель, и пользователь - оба несут ответственность за их качество. Причем правообладатель отвечает и в том случае, когда качество его продукции оказывается хуже, чем у пользователя. Но при этом ответственность правообладателя распространяется исключительно на качество продукции. Это означает, что если пользователь не соблюдает условия договора по количеству, срокам поставок, ассортименту, комплектности и т. п., то в этом случае ответственность на правообладателя не возлагается. Хотя на сегодняшний день в ГК РФ нет положения, которое бы определяло ответственность пользователя по договору коммерческой концессии. Сейчас требования к пользователю подпадают под общие нормы ответственности: это ответственность продавца за качество продаваемых товаров (ст. 469-477, 503-505 ГК РФ), ответственность подрядчика за качество выполненных работ (ст. 721-725, 737 ГК РФ) или услуг (ст. 783 ГК РФ)44.

Заключая договор коммерческой концессии, сторонам необходимо предусмотреть условие, при котором правообладатель в течение разумного периода должен уведомить пользователя о проделанной работе по регистрации права использования товарного знака. В случае если Роспатент вернет документы на доработку, необходимо известить об этом пользователя. Такое условие впоследствии поможет доказать в суде злоупотребление правом на защиту товарного знака и, возможно, снизить размер компенсации. Несмотря на проблемы в отечественном законодательстве, изменения в Гражданском кодексе, предусматривающие субсидиарную ответственность правообладателя за действия пользователя, позволяют поднять всю франчайзинговую систему в нашей стране на качественно новый уровень. Теперь правообладатель напрямую заинтересован в том, чтобы его партнеры работали добросовестно. В крайнем случае, законом предусмотрена своего рода «страховка», позволяющая правообладателю бороться с недобросовестными партнерами и мотивировать своих пользователей на улучшение качества своей работы. Правообладатель может расторгнуть договор в одностороннем порядке, если пользователь не соблюдает установленные стандарты или не выплачивает вознаграждения в пользу правообладателя. Также он вправе ограничивать территорию ведения бизнеса для франчайзинговых предприятий и устанавливать для них единые условия (например, цены). Последний вариант позволяет снизить конкуренцию между получателями франшиз одной головной компании (например, в пределах одного региона) и мотивировать их развивать свой бизнес, возможно, даже через партнерство друг с другом45.

...