Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

Правообладатель обеспечивает пользователю все условия для реализации последним всех предоставленных ему прав и ведения предпринимательской деятельности, а пользователь обязуется со своей стороны использовать наименование и коммерческое обозначение правообладателя в рамках договора, реализовать полученные им права в полном объеме и обеспечить такое качество своих товаров, работ или услуг, которое будет полностью отвечать требованиям правообладателя. Для выполнения этих обязательств пользователь получает от правообладателя все необходимые инструкции, которые касаются широкого спектра вопросов - от оформления торгового зала до использования объектов исключительных прав. Пользователь обязуется не передавать конфиденциальную информацию (в том числе и производственные секреты), полученную от головной компании, третьим лицам (ст. 1032 ГК РФ). И в этом пункте мы снова сталкиваемся с противоречиями в российском законодательстве.

Фактически правообладатель продает своим пользователям не только и даже не столько физические объекты (например, свою продукцию, материалы, сырье, оборудование), сколько информацию - свои знания, опыт, разработки. Именно она представляет наибольшую ценность в этой сделке. Информация, согласно ст. 128 ГК РФ, относится к объектам гражданских прав. А п. 1 ст. 1027 ГК РФ определяет, что входит в охраняемую коммерческую информацию, которая передается по договору коммерческой концессии от правообладателя пользователю.

Под коммерческой информацией понимают совокупность сведений о производственном опыте и знаниях по ведению бизнеса, которые принадлежат правообладателю, но не имеют охранных документов. В данном случае речь идет об информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну. Впрочем, далеко не вся информация, соответствующая вышеупомянутым требованиям, является коммерческой тайной. По закону коммерческой тайной может считаться лишь та информация, которая представляет действительную или возможную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. То есть если правообладатель выставляет какую-либо информацию на продажу и она никого не интересует, так как не может быть использована кем-либо в каких-либо целях, то это уже не коммерческая тайна. Сведения, которые относятся к тайне, не должны быть известны третьим лицам, для которых они представляют коммерческий интерес (вашим конкурентам, контрагентам, клиентами и т. д.), и к ним не должен быть предоставлен свободный доступ на законных основаниях. Если третье лицо находит «секретную» информацию в журнальных статьях, в открытых отчетах или же путем анализа образцов продукции, выпущенной в широкую продажу, то эти сведения не являются коммерческой тайной.

Наконец, обладатель такой информации, которая считается коммерческой тайны, должен принимать меры к охране ее конфиденциальности. Способы охраны могут быть различными - как технического, так и юридического характера, главное, - цель применяемых мер. Есть еще одна особенность коммерческой тайны, которая позволяет отделить это понятие от смежных с нею. Коммерческая тайна отличается от других видов тайн тем, что сведения, которые ее составляют, относятся напрямую к коммерческой деятельности предпринимателя и представляют коммерческую ценность.

Одна из законных возможностей для третьего лица приобрести права на использование информации, составляющей коммерческую тайну, - это заключение договора коммерческой концессии с правообладателем. Причем эта информация может касаться как способов и методов осуществления собственно предпринимательской деятельности (продажа товаров, оказание услуг), так и методов организации и управления предприятием, проектов и схем планировки сооружений и зданий, дизайна изделий и пр.46.

В договоре коммерческой концессии нередко фигурирует такой термин, как «пнредставлениюдесятыйограничивающие оу-хау». Некоторыми специалистами ноу-хау выделяется в самостоятельную разновидность конфиденциальной информации. Так, В. А. Дозорцев определяет его как «данные о решении в любых сферах практической деятельности, допускающем практическое использование и пригодном для участия в экономическом обороте в силу неизвестности и недоступности другим лицам»47. Причем эти данные должны быть зафиксированы на материальном носителе, чтобы их можно было идентифицировать. Отметим, что к охраняемой коммерческой информации, составляющей коммерческую тайну, относятся и ноу-хау, которые также передаются пользователю по договору коммерческой концессии, и он может их использовать на оговоренных соглашением условиях. Таким образом, к основным обязанностям пользователя относится неразглашение конфиденциальной коммерческой информации, предоставленной ему правообладателем. Пользователь обязан использовать полученные от правообладателя исключительные права строго на тех условиях, которые обозначены в договоре.

У пользователя есть еще несколько важных прав, которые мы не упомянули ранее. Во-первых, за ним сохраняется преимущество при продлении договора. Договор коммерческой концессии заключается в большинстве случаев на срок от трех до семи лет. По истечении его срока действия пользователь имеет приоритетное право его продления, если он добросовестно исполнял все свои обязанности (п. 1 ст. 1035 ГК РФ). При этом условия нового договора могут быть изменены по соглашению сторон. Если же правообладатель по каким-либо причинам отказался продлевать договор, то он не имеет права продавать эту же франшизу другому предприятию на этой же территории и на этих же условиях в течение одного года (п. 2 ст. 1035 ГК РФ). В противном случае бывший пользователь может потребовать в суде либо перевести на себя права и обязанности по новому заключенному договору и возместить убытки, причиненные отказом пролонгировать его договор, либо только возместить убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду (на выбор потерпевшей стороны).

Помимо вышеупомянутых обязанностей пользователя к наиболее значимым относится запрет на введение потребителя в заблуждение. Это означает, что пользователь обязан информировать своих клиентов или покупателей о том, что он осуществляет свою деятельность по договору коммерческой концессии (ст. 1032 ГК РФ).

Помимо стандартных пунктов в договор коммерческой концессии по соглашению сторон могут быть добавлены дополнительные условия, ограничивающие свободу действия правообладателя или пользователя. Чаще всего правообладатель настаивает на том, чтобы другая сторона никак не сотрудничала с его конкурентами. Но в этом случае договорные условия, ограничивающие конкуренцию, не должны подпадать под действие соответствующего закона, иначе они будут оспорены и признаны недействительными48.

2.3 Ответственность и ограничения по договору коммерческой концессии

На основании ГК РФ можно выделить три категории ответственности сторон по указанному договору.

Первая категория предусматривает общую ответственность сторон за неисполнение обязательств, установленную в главе 25 ГК РФ. Для того, чтобы применить меры ответственности, предусмотренные в данной главе, к должнику, необходимо одновременное соблюдение нескольких условий. Как отмечает М.И. Брагинский, к таким условиям относятся убытки у потерпевшей стороны (убытки понимаются в экономическом смысле), т.е. уменьшение ее имущественной сферы, вызванное неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств со стороны контрагента; и причинно-следственная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и указанными убытками. К мерам ответственности на первом уровне можно отнести следующие: возмещение убытков, взыскание неустойки, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами.

Следующая категория ответственности сторон за нарушение обязательств по договору коммерческой концессии выделяется на основании специальных мер, применяемых к правообладателю, свойственных только данному договору. В п. 2 ст. 1035 ГК РФ законодатель устанавливает, что правообладатель, отказавший в заключении договора пользователю на новый срок, ограничен в праве заключать такой договор (с предоставлением того же объема прав и с теми же условиями) с другим лицом. В противном случае пользователь может в судебном порядке потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и потребовать с правообладателя возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии. В данном пункте речь идет о дополнительной защите прав пользователя, что связано со спецификой предмета договора коммерческой концессии: поскольку договор связан с осуществлением предпринимательской деятельности, добросовестный пользователь, которому отказано в заключении договора на новый срок, неизбежно несет убытки, в первую очередь включающие в себя упущенную выгоду49.

Так же на данном уровне ответственности следует выделить ответственность правообладателя перед пользователем за изменение коммерческого обозначения, если оно было предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии. Изменение коммерческого обозначения правообладателем может повлечь за собой сокращение прибыли пользователя, который рассчитывал на известное обозначение, потому в данном случае также можно говорить об упущенной выгоде. Пользователь в случае изменения коммерческого обозначения имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков. В случае, если пользователь не воспользовался правом расторгнуть договор, он вправе потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателю50.

Третья категория ответственности по договору коммерческой концессии выделяется в отношении правообладателя перед третьими лицами. В случае, если третьи лица предъявляют требования о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, к пользователю, правообладатель несет субсидиарную ответственность. Это значит, что если пользователь не удовлетворит требования третьих лиц, связанные с качеством предоставляемых им товаров (работ, услуг), то такие требования могут быть предъявлены к правообладателю.

Законодатель устанавливает обязанность правообладателя осуществлять контроль за качеством производимых товаров или предоставляемых пользователем услуг (ст. 1034). Данное положение также направлено на защиту прав потребителей, которые, приобретая товары известных марок у пользователя, вправе рассчитывать на определенный уровень качества, эквивалентный товарам самого правообладателя. Стороны несут солидарную ответственность, если, согласно договору, пользователь является изготовителем продукции. В случае наличия претензий по качеству потребитель вправе обратиться с требованиями к любой из сторон или к обеим одновременно. Можно предположить, что данное положение влияет на уровень использования коммерческой концессии как основы для распространения торговых сетей51.

Выбор вида ответственности правообладателя, возможно, связан с тем, что пользователь, как непосредственный изготовитель товаров, в большей степени зависит от требований правообладателя в отношении качества продукции. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна побуждать правообладателя к тому, чтобы добиваться соответствующего уровня качества. Пользователь при реализации продукции, как правило, имеет дело с товарами, произведенными правообладателем, который является профессионалом в своей области. Это же касается выполнения работ и оказания услуг, где следование требованиям правообладателя играет не менее важную роль.

Одной из главных особенностей, характерных для договора коммерческой концессии, является возможность легального ограничения конкуренции в рамках определенного рынка или на определенной территории для таких целей, как:

- минимизация рисков и издержек, связанных с вхождением на новый территориальный рынок;

- анализ рынка для последующей эскалации на определенной территории;

- уход от административной ответственности, связанной с доминирующим положением хозяйствующего субъекта - правообладателя.

В связи с этим гражданским законодательством были введены допустимые ограничения (ст. 1033 ГК РФ), на которые необходимо ориентироваться при заключении договора коммерческой концессии, а также установлен закрытый перечень условий, последствием внесения которых в договор коммерческой концессии будет являться ничтожность соответствующих пунктов положений договора.

К открытому перечню допустимых условий, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии, ГК РФ относит:

1) обязательства правообладателя не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав или же самому воздерживаться от аналогичной деятельности на определенной территории (территории, закрепленной за пользователем);

2) право правообладателя устанавливать цены на товары или порядок их реализации;

3) обязательства пользователя:

- не конкурировать с правообладателем;

- отказываться от заключения договоров коммерческой концессии (или договоров с элементами договора коммерческой концессии) с другими лицами, если по соответствующим договорам передается аналогичный комплекс исключительных прав.

В доктрине и судебной практике считается, что применение допустимых ограничений возможно только при условии их непосредственного включения в договор коммерческой концессии52. Так, по мнению В.В. Совы53, никакой из указанных пунктов не может использоваться per se без предварительного его включения. Кроме того, стоит отметить, что в доктрине такие условия приобрели название «условие об эксклюзивности»54. Судебная практика в отношении толкования прав и обязанностей, предусмотренных договором коммерческой концессии, в части требований к обязательности непосредственного указания на ограничения является единообразной55

При этом в действующей редакции Закона о защите конкуренции56 не устанавливается определенный перечень допустимых или же недопустимых ограничений, характерных для договора коммерческой концессии. Это отмечено во многих документах и актах ФАС России, например в проекте стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации57, в пункте 2.2.1 которого указывается на необходимость привести положения Закона о защите конкуренции в соответствие с гражданским законодательством (в частности, со статьей 1033 ГК РФ) и исключить пункт о неприменимости положений части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции к соглашениям о передаче комплекса исключительных прав. Однако проект до сих пор остается проектом.

Проанализируем соотношение таких понятий, как «вертикальное соглашение» и «коммерческая концессия», которые, если исходить из существа отношений, регулируемых соответствующим законодательством, соотносятся как общее и частное. Подобная логика прослеживается, например, в части 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции, однако подобное регулирование существовало не всегда - оно было введено только в результате внесения изменений в этот Закон в 2011 году, что, по мнению А.А. Еремина, является достаточно большим достижением и основанием для развития и оздоровления гражданско-правовых отношений58.

Однако если проанализировать определения, которые предлагаются законодателем, то можно заметить множество различий. В частности, в статье 4 Закона о защите конкуренции дается следующее определение вертикальным соглашениям: «соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар». Если следовать этому определению, то договор коммерческой концессии и вертикальное соглашение соотносятся лишь как два пересекающихся множества. Эта позиция подтверждается в работе М.А. Егоровой, которая полагает, что вертикальные соглашения по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с большим вкраплением элементов договора коммерческой концессии59. Логика разделения вертикальных соглашений и договора коммерческой концессии наблюдается и в другой работе этого автора60, где основная логика подобной дифференциации заключается в сравнении режимов, установленных для финансовых организаций в части 1 статьи 12 и статье 11 Закона о защите конкуренции.

В то же время исходя из разъяснений Федеральной антимонопольной службы о этому вопросу61 договор коммерческой концессии - это один из вариантов вертикальных соглашений, использование которого является легализованным с учетом ограничений, которые указаны в части 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции (о неприменимости положений к договорам коммерческой концессии, заключенным между финансовыми организациями).

Эта позиция (соотношение как общее и частное) доминирует и в правовой доктрине. Так, по мнению Д.А. Гаврилова62, признаки, характеризующие договор коммерческой концессии, которые перечислены в ГК РФ (передача исключительных прав, возможность наложения ограничений), позволяют напрямую квалифицировать концессионные соглашения как один из вариантов вертикальных соглашений. Схожей позиции придерживаются и другие исследователи63.

При этом позиция арбитражных судов относительно соотношения понятий «вертикальное соглашение» и «договор коммерческой концессии» строится на том, что по своей природе вертикальное соглашение является смешанным договором, включающим признаки договора коммерческой концессии, дилерского соглашения, что, однако, не исключает существование вертикальных соглашений, которые были бы ограничены одним лишь договором коммерческой концессии64.

Как видно из проведенного нами комплексного анализа доктринальных исследований и правоприменительной практики, понятия «вертикальное соглашение» и «договор коммерческой концессии» соотносятся как общее и частное, что, однако, не исключает возможность существования легальных вертикальных соглашений (ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции), которые по своей гражданско-правовой природе являются смешанными договорами с элементами договора коммерческой концессии.

О необходимости достаточно точно урегулировать положения антимонопольного законодательства в отношении ограничений договора коммерческой концессии высказываются и в доктрине65, что в том числе обосновывается пунктом 3 статьи 1033 ГК РФ, в которой устанавливается возможность признания положений, ограничивающих правоспособность сторон договора коммерческой концессии (даже указанных в пункте 1 статьи 1033 ГК РФ) в случае их противоречия антимонопольному законодательству с учетом соответствующего рынка и экономического положения сторон, что, по сути, предоставляет слишком широкие полномочия антимонопольным органам.

Как мы уже отмечали, в настоящее время только в гражданском законодательстве приводится примерный перечень допустимых ограничений правоспособности сторон договора коммерческой концессии, которые оказывают влияние на конкурентную среду на определенной территории, причем в определенных случаях эти положения могут быть признаны недействительными. Также стоит отметить, что в доктринальных источниках и в правоприменительной практике наблюдается единообразие по вопросу применения указанных ограничений - только в случае их прямого указания в договоре.

К недопустимым положениям относятся положения, признаваемые недействительными. При этом, как установлено в статье 166 ГК РФ, существует два вида недействительных сделок - ничтожные и оспоримые. При этом гражданским законодательством устанавливается, что сделки могут быть признаны недействительными как по общим основаниям (статьи 167 - 179 ГК РФ), так и по специальным основаниям, установленным законодательством. В частности, пункт 2 статьи 1033 ГК РФ определяет, что положения, устанавливающие обязательство пользователя реализовывать товары, работы, услуги лишь на определенной территории, являются ничтожными (этот перечень считается закрытым). По мнению К.Ю. Тотьева 66, такое специальное основание недействительности вытекает из положений гражданского законодательства, устанавливающего недействительность исходя из нарушения требования правового акта (ст. 168 ГК РФ). Остальные положения, устанавливающие ограничения правоспособности сторон договора коммерческой концессии, являются оспоримыми, что, по сути, прямо устанавливается пунктом 3 статьи 1033. Мы уже говорили об определенности критериев, на основании которых антимонопольный орган имеет право требовать признания договора или его отдельных положений недействительными, однако, как было замечено, в существующем законодательстве не указаны прямые основания для подобных действий. По результатам проведенного нами анализа можно сделать вывод о недостаточной степени регулирования антимонопольного законодательства в отношении определения положений договора коммерческой концессии не соответствующими антимонопольному законодательству.

Глава 3. Проблемы правового применения договора коммерческой концессии

3.1 Проблемы взаимоотношений сторон и противоречия законодательного регулирования договора коммерческой концессии

Несовершенства законодательной системы приводят к определенным недостаткам в форме договора коммерческой концессии. В частности, специалисты отмечают трудности сохранения требования о конфиденциальности коммерческой тайны. Недостаточная защита прав правообладателя в этом вопросе приводит к тому, что они передают своим пользователям далеко не все данные, которые необходимы последним, из опасения, что эти сведения, составляющие коммерческую тайну, будут переданы (или проданы) другим лицам. Соответственно, от этого страдают обе стороны.

Закон не дает защиты правообладателям и в тех случаях, когда пользователи, потерпевшие неудачу по субъективным причинам (несоблюдение стандартов, неумелое руководство и т.д.) дискредитируют и всю франчайзинговую систему. Существует опасность и обратной ситуации, когда, напротив, успешные франшизополучатели выходят из бизнеса и открывают собственную компанию в той же отрасли и в том же регионе, превращаясь в прямых конкурентов бывшего правообладателя, чьи знания и наработки они продолжают использовать. Эти ситуации приводят к тем же последствиям - правообладатели не доверяют своим пользователям и рассматривают их скорее как представляющих потенциальную опасность своему бизнесу, а не как партнеров67.

Большие нарекания со стороны предпринимателей вызывает и солидарная ответственность, которую несет правообладатель наравне с пользователем. С одной стороны, закон таким образом защищает интересы потребителей, но, с другой стороны, солидарная ответственность предусматривает и совместное ведение одного бизнеса. В то время как изначально франчайзинговая система предполагает, что головная компания и франшизные предприятия - более независимые друг от друга структуры, нежели головная компания и ее филиалы. Правообладатель не может и не должен контролировать работу своих пользователей в тех сферах, которые выходят за рамки соглашения. Даже если окажется, что пользователь недобросовестно ведет свою деятельность, что негативно отражается на репутации самой компании и всей ее структуры франчайзинга, у головной компании все равно нет возможности как-либо воспрепятствовать этому, если, в целом, действия пользователя не противоречат договору и закону.

Не нравится правообладателям и запрет на изменение условий договора при его продлении. Вернее, их можно изменить, но лишь в том случае если вторая сторона согласится на это. Очевидно, что правообладателю нет никакого смысла соглашаться на заведомо худшие для него условия, и правообладателю приходится идти в ущерб своим интересам. За несколько лет существования франчайзингового предприятия на рынке ситуация может кардинально измениться, правообладатель все это время будет вкладывать время, деньги и силы в развитие своего бренда и улучшение репутации компании, но отдачу с этих вложений он сможет получить лишь от новых пользователей.

Пользователям же больше всего не нравится обязательство информировать потребителей о том, что они ведут свою предпринимательскую деятельность по договору коммерческой концессии. В этом есть определенный резон, ведь клиент, привлеченный звучным брендом предполагает, что именно с этой компанией он будет взаимодействовать. И тот факт, что под известным торговым знаком может находиться совсем другое предприятие, вряд ли вызовет у него такое же доверие.

В США долгое время, с октября 1979 г., в качестве инструмента урегулирования отношений франчайзера и франчайзи использовались «Требования к раскрытию информации и запреты в отношении франчайзинга и предпринимательских возможностей»68, утвержденные Федеральной торговой комиссией США. Этот документ был создан в целях защиты потенциальных франчайзи от недобросовестных действий франчайзеров, которые могли использовать свое положение для получения средств в качестве платы за франшизу, не предоставляя полную и достоверную информацию о себе. После вступления в силу указанных требований, которые стали существенным сдвигом в регулировании отношений на федеральном уровне, франчайзи стали более осмысленно вступать в контрактные отношения, в целом стали более информированными в отношении компании-франчайзера.

Спустя полтора десятилетия экономическая ситуация поменялась, появились новые требования, продиктованные временем. Результатом стало появление «Типового ряда предложений по предоставлению льготного предложения по франшизе» (UFOC)69, который начал использоваться с декабря 1993 г. UFOC не устранил все проблемы франчайзи, однако стал полноценным документом раскрытия, наподобие disclosure letter в сделках M&A (слияния и поглощения), только больше по объему.

В российском законодательстве аналога UFOC не существует. Единственное, что указывает на обязанности правообладателя, - это статья 1031 ГК РФ. В указанной норме в отношении предоставляемой информации есть только небольшой пункт, который гласит, что «правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию». При этом понятие «иная информация» далее не раскрыто. Другими словами, пользователь по договору коммерческой концессии, помимо того что изначально находится в слабой позиции, фактически начинает находиться в зависимой позиции с правом потребовать, но без возможности получить требуемую информацию, так как в конечном итоге правообладатель просто выйдет из сделки. Исходя из этого и сложившейся судебной практики можно сделать логичный вывод, что в России назрела необходимость создания аналога UFOC.

«Типовой ряд предложений по предоставлению льготного предложения по франшизе» (UFOC) включает в себя 23 обязательных пункта, которые при надлежащем отношении правообладателя к ним являются если не исчерпывающим, то ключевым документом для пользователя при решении вопроса о заключении договора франчайзинга.

Первый пункт - «Франчайзер, предшественники и филиалы». В нем указывается информация об организационно-правовых формах, которые были до ныне существующей организационно-правовой формы правообладателя. Также здесь раскрывается полная информация о филиалах, действующих в прошлом и в настоящее время. Необходимо также включать информацию об опыте работы франчайзера с целью показать, что последний не является новым игроком в бизнесе и у него есть опыт масштабирования, примеры успешных франчайзи. Отсюда вытекает простой факт, что организация, работающая на рынке продолжительное время, является более предпочтительным франчайзером, нежели недавно открывшаяся.

Второй пункт - опыт ведения бизнеса. Содержит информацию об опыте работы ключевых сотрудников франчайзера (директоров, топ- менеджеров, иных руководителей) за период не менее чем пять лет, отражая информацию об опыте их работы в иных местах и на иных должностях. Данная информация важна для понимания, долго ли работают указанные лица в компании-франчайзере, знают ли они детально бизнес-процессы или же это временные сотрудники, меняющие место работы постоянно, что не является показателем высокого качества организации.

Третий пункт - судебные процессы. Здесь представлена информация о судебных процессах, где стороной выступает франчайзер (или аффилированные с ним лица, включая ключевых сотрудников). В том случае, если будет найдена информация о том, что были споры, где предметом выступали условия франчайзингового соглашения, - это повод внимательно изучить данное дело и условия соглашения.

Четвертый пункт - банкротство. Изложена информация о банкротстве за последние 10 лет, которое произошло в отношении лиц, связанных с франчайзером (топ-менеджеров и руководителей, организаций- предшественников, иных аффилированных лиц). Указанная информация важна для понимания сопротивляемости и финансовой устойчивости организации-франчайзера.

Пятый пункт - первоначальные взносы. Раскрываются данные о всех тратах, которые понесет франчайзи, включая взнос за франшизу (с указанием безвозвратных платежей).

Шестой пункт - иные взносы. Показано, за что и сколько франчайзи будет платить франчайзеру (рекламные сборы, плата за пользование франшизой). При этом средства, аккумулированные франчайзером за рекламные сборы, могут расходоваться последним без учета мнения франчайзи.

Седьмой пункт - первоначальные инвестиции. Представлено видение франчайзера, каким образом строится включение в его бизнес-процессы франчайзи. Иными словами, это ключевая информация для финансового планирования после получения франшизы, так как с получением франшизы работа только начинается: расходы постоянны, а выход на превышение доходов над расходами, как правило, весьма продолжителен по времени. В данном пункте содержатся типовые затраты без учета особых факторов (так, открытие пункта общественного питания не влечет обязательную установку обогревательного оборудования для посетителей в Сочи и является необходимостью в Магадане). Также данный пункт включает информацию о сроках выплат за пользование франшизой, плату за лицензии и оборудование, CRM-системы и иное: стандартизированные договоры и юридическое сопровождение на разных этапах, систему мотивации сотрудников, порядок уничтожения отходов, стилистику оформления рабочих помещений и требования к косметическому ремонту.

Надо обязательно учитывать, что к франчайзи предъявляются жесткие требования с целью соответствовать образу франчайзера, поэтому необходимо собрать данные у текущих франчайзи с целью получения информации о реально потраченных средствах на начальном этапе.

Восьмой пункт - ограничения на поставки оборудования, товаров и услуг. Содержит информацию о необходимости закупать у франчайзера или иных, уполномоченных им организаций товары или услуги (например, пластиковые стаканчики с маркировкой Starbucks для франчайзи указанной сети кофеен). Важность данного пункта в том, что франчайзер - это в первую очередь бизнесмен, который не упустит выгоду. Вопрос лишь в том, будет ли он по справедливой цене поставлять франчайзи оборудование и товары или же это будет одна из существенных статей в расходах потенциального франчайзи.

Девятый пункт - обязательства франчайзи. Указаны обязательства пользователя франшизой.

Десятый пункт - финансирование. Предоставлена информация о выгодных кредитных инструментах в проверенных финансовых институтах с минимальными ставками и сроками получения средств.

Одиннадцатый пункт - обязательства франчайзера. Максимально раскрываются услуги, предоставляемые франчайзером до и после покупки франшизы, включая этапы подготовки и открытия бизнеса (обучение сотрудников, ведение документации или представление CRM-системы для учета, иная помощь).

В остальных, не менее важных пунктах UFOC содержатся сведения о территории работы потенциального франчайзи, условия о неконкуренции со стороны правообладателя; информация о товарных знаках (правообладатель и надлежащая регистрация); информация о патентах, авторских правах и информация служебного характера (чтобы отчетливо понимать последствия своих действий и не допустить утечки информации, составляющей коммерческую тайну); ограничения на продление сроков франшизы; разрешение споров; список действующих франчайзи; финансовые отчеты за три последних года; список контрагентов, с которыми франчайзи должен будет заключить договоры в случае покупки франшизы.

Резюмируя вышеизложенное, стоит отметить, что UFOC охватывает все ключевые вопросы, по которым могут возникнуть конфликты между сторонами договора коммерческой концессии на этапе переговоров. Именно поэтому, на наш взгляд, имплементация указанных положений UFOC с поправкой на современные реалии окажется весьма действенным инструментом. В конечном счете строгая отчетность и требования закона о предоставлении действительной и полной информации приведут к взвешенным решениям предпринимателей, задумывающихся на данный момент о заключении договора коммерческой концессии с каким-либо гигантом индустрии, что, в свою очередь, неизбежно повлечет экономический рост и снижение количества судебных споров, основания для которых отпадут еще в процессе переговоров.

На наш взгляд, включение требований, аналогичных требованиям UFOC, стоит рассматривать с точки зрения обязательного изменения Гражданского кодекса РФ в части обязывания раскрытия полной информации правообладателем. Также действенным инструментом может служить принятие нормативного акта (федерального закона «Об обязательном направлении информации в федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности»), который обяжет организации, намеревающиеся в договоре коммерческой концессии стать правообладателем, предоставить в Роспатент полноценный отчет о своей деятельности, аналогичный требованиям UFOC, после чего к этому отчету смогут иметь доступ предприниматели, намеревающиеся стать пользователями. В настоящее время уже наблюдается динамика по раскрытию информации в целом сторонами договора. Это следует из ст. 307 ГК РФ, куда законодатель включил положение о раскрытии информации путем позитивного обязывания, а также из оценки добросовестности действий сторон законодателем, где критерием служит нормальное поведение, ожидаемое от участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе путем получения и предоставления необходимой информации70.

В любом случае необходимо помнить, что данный отчет не решит всех проблем и не будет содержать всех необходимых предпринимателю сведений, однако он может стать ключевым документом при решении вопроса о заключении договора коммерческой концессии.

3.2 Средства судебной защиты договора коммерческой концессии

В качестве средства судебной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны.

Рассмотрение иска всегда протекает в определенном процессуальном порядке, в определенной процессуальной форме, заранее установленной законом.

Основные черты исковой формы защиты принято сводить к следующему:

1) порядок разбирательства и разрешения гражданских дел точно установлен законом;

2) участвующие в деле лица имеют право лично или через своих представителей участвовать в судебном заседании по разбирательству дела;

3) лицам, участвующим в деле, предоставляются определенные права, определенные гарантии, называемые процессуальными правами (право участвовать в разбирательстве дела, давать объяснения по делу);

4) ответчику предоставляются для защиты против предъявленного к нему иска такие же процессуальные гарантии, какими пользуется истец для обоснования своих требований к ответчику.

Как было отмечено выше, за невыполнение или ненадлежащее выполнение указанных обязанностей на стороны могут быть наложены меры гражданско-правовой ответственности. Глава ГК РФ, посвященная коммерческой концессии, напрямую не называет специальных мер ответственности правообладателя и пользователя, что свидетельствует о возможности применения возмещения убытков и компенсации морального вреда - в зависимости от того, нарушены имущественные или личные неимущественные права сторон.

На практике у правообладателя зачастую отсутствуют способы воздействия на пользователя по вопросам добросовестного исполнения технологических требований, требований к качеству товаров и услуг. Статья 1037 ГК РФ закрепляет за правообладателем право на односторонний отказ от исполнения договора в случае нарушения и неустранения в разумный срок на основании письменного требования пользователем условий по качеству продукции, инструкций по использованию комплекса интеллектуальных прав, обязанности по своевременной выплате вознаграждения. Односторонний отказ правообладателя при нарушении требований о качестве является своеобразной мерой самозащиты от потенциально серьезных последствий в виде субсидиарной и солидарной ответственности с недобросовестным пользователем.

Важным вопросом для правообладателя остается постдоговорная защита передаваемого комплекса интеллектуальных прав, интеллектуальной собственности в целях предотвращения использования пользователем коммерческого опыта, секретов ноу-хау для продвижения собственного бизнеса. Несмотря на то что исключительное право на ноу-хау согласно ст. 1466 ГК РФ закреплено за правообладателем, его защита вызывает затруднение в связи с тем, что добросовестное лицо, независимо от формы получения ставшее обладателем сведений, приобретает исключительное право на ноу-хау (ч. 2 ст. 1466 ГК РФ). В качестве меры ответственности в соответствии со ст. 1472 ГК РФ предусмотрено возмещение убытков. Но их исчисление в случае с ноу-хау - сложная задача. Вероятнее, следовало бы ввести институт заранее оцененной (твердой) компенсации.

Малоэффективность защиты приводит к тому, что распространение в рамках договора коммерческой концессии соответствующих товаров становится просто невыгодным.

Во многих странах, где применяется франчайзинг, таких как США, Франция, Испания, Бразилия, на законодательном уровне предусмотрена обязанность франчайзера (правообладателя) раскрывать информацию о своей деятельности. В России данный вопрос напрямую не регулируется.

На сегодняшний день нормы, регулирующие правоотношения в области коммерческой концессии, в большей степени направлены на защиту интересов правообладателя, что можно рассматривать как противоречие принципам равноправия сторон и диспозитивности. Действующее законодательство требует пересмотра в части положения пользователя как менее защищенного при взаимоотношениях с партнерами.

Предоставление правообладателем информации о своей деятельности потенциальному пользователю можно рассматривать в качестве преддоговорного этапа и как механизм защиты участников коммерческой концессии от недобросовестной конкуренции. Следует установить обязанность правообладателя предоставлять необходимую коммерческую информацию, а также раскрывать основные положения будущего договора.

Как уже отмечалось, отношения по договору коммерческой концессии характеризуются стабильностью, что подтверждается минимальным количеством закрытых объектов по сравнению с независимым бизнесом. Основываясь на информации о таких объектах, потенциальный пользователь сможет сделать выводы об устойчивости деятельности правообладателя. Видится необходимым включение в перечень раскрываемой информации о правообладателе пункта о прежних его пользователях с указанием причины расторжения договора. Пользователю важно знать причины и масштабы выхода предыдущих пользователей из договора. Эта мера позволит исключить с рынка фиктивные компании, которые создают иллюзию успешной деятельности.

Введение преддоговорного этапа позволит увеличить количество сделок как с отечественными, так и с иностранными контрагентами.

Информацию, подлежащую раскрытию, можно условно разделить на правовую, включающую в себя сведения о средствах индивидуализации, деловой репутации правообладателя, а также обязательные пункты договора, и экономическую, которая позволит оценить коммерческие риски пользователя.

Для формирования перечня необходимой коммерческой информации в качестве основы предлагается взять Модельный закон УНИДРУА 2002 г. «О раскрытии информации о франшизе». Основные положения Модельного закона с учетом российской правовой действительности следует включить в проект Федерального закона «О франчайзинге», который был отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении и отправлен на доработку в марте 2016 г.

Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга) в России должно осуществляться с учетом международных стандартов. Важно сближение норм отечественного законодательства с нормами стран потенциальных торговых партнеров для возможности привлекать к ответственности иностранного правообладателя.

В российской юридической науке отсутствует единый подход к понятию и содержанию коммерческой концессии и франчайзинга. В связи с этим возникают пробелы в законодательном регулировании данных правоотношений. Но, несмотря на это, интерес участников коммерческого оборота к институту коммерческой концессии (франчайзинга) ежегодно растет.

Изучение зарубежной практики о франчайзинге позволит увеличить уровень правовой культуры участников сделок коммерческой концессии, сформировать в сфере российского предпринимательства новые обычаи в рамках предпринимательской деятельности.

Ввиду сложности и многогранности правоотношений сторон в рамках рассматриваемого договора, вероятно, необходимо принятие специального закона, потребность в котором неоднократно высказывали представители франчайзинговых сетей и практикующие юристы.

3.3 Судебная практика договора коммерческой концессии

Судебная практика договора коммерческой концессии является достаточно разнообразной, в связи с чем считаем необходимым обратить внимание на отдельные актуальные вопросы правоприменения в рассматриваемой сфере правового регулирования.

Так, необходимо отметить, что при буквальном же прочтении п. 1 ст. 1027 ГК РФ в его действующей редакции можно предположить, что, коль скоро права на товарный знак и знак обслуживания (обязательные элементы комплекса исключительных прав) указаны в тексте закона через запятую, контрагенты не могут предусмотреть в договоре, к примеру, только продажу товаров или только оказание услуг.

Так, суд удовлетворил требования о взыскании задолженности по уплате единовременного вознаграждения и ежемесячных платежей (роялти) по договору коммерческой концессии, а именно единовременного вознаграждения и задолженности по уплате ежемесячных платежей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, задолженности по уплате единовременного вознаграждения и процентов по уплате ежемесячных платежей. Принимая решение, суд пришел к выводу, что принимая во внимание нематериальный характер исключительных прав, если иное не предусмотрено условиями договора, они переходят к пользователю с момента его заключения. Таким образом, представленный в материалы дела договор коммерческой концессии является основанием для вывода о возникновении у пользователя денежного обязательства по оплате предоставленных прав. Исполнение этого обязательства, как исходя из условий договора, так и из положений, регулирующих правоотношения из договора коммерческой концессии, не зависит от фактического осуществления пользователем принадлежащих ему прав71.

Однако подобный подход вступает в противоречие с идеей, служившей главным ориентиром для отечественного законодателя, впервые закреплявшего в части второй ГК РФ нормы о договоре коммерческой концессии, - идеей предоставления участникам франчайзинга максимальной свободы в выборе вида предпринимательской деятельности, для осуществления которой договор коммерческой концессии заключается. При отсутствии указанной свободы нормы гл. 54 Кодекса были бы обречены на невостребованность.

Средства индивидуализации по своей природе являются идеальными, как и любая абстрактная знаковая система. В то же время как символы замещаемых (индивидуализируемых) ими объектов они воплощаются в материальных носителях, доступных восприятию человека. Термин «знак» означает предмет, который выступает как представитель другого предмета. Поэтому товарный знак являлся знаком товара. Товарный знак как обозначение, которое получило правовую охрану, уже признан товарным знаком72.

Там образом, товарный знак - это способ идентификации товара в коммерческом обороте. Кроме того, при помощи товарного знака в большинстве случаев потребитель идентифицирует также правообладателя.

Например, в качестве средства индивидуализации своего кафе ответчик использовал комбинированное обозначение, включавшее в себя словосочетание, сходное до степени смешения с товарным знаком, фирменным наименованием и коммерческим обозначением истца, а также слова «кафе быстрого обслуживания» и изображения. По мнению суда, руководствовавшегося, в том числе, ст. 1484, п. 1 ст. 1474, п. п. 1, 2 ст. 1539 ГК РФ, суды нижестоящих инстанций, установив, что именно спорное словосочетание являлось ключевым элементом, который воспринимали потребители и который при любой форме его использования идентифицировал юридическое лицо, в то время как использование дополнительных словесных и изобразительных элементов не опровергало факта использования товарного знака истца, пришли к обоснованному выводу о том, что требование истца о запрете ответчику незаконно использовать данное обозначение подлежало удовлетворению73.

Несоблюдение требования о государственной регистрации договора коммерческой концессии влечет ничтожность договора.

Однако ничтожность основного договора не влечет ничтожности дополнительных соглашений, в частности, соглашения о подсудности спора. Так, удовлетворяя иск организации к индивидуальному предпринимателю о взыскании денежных средств, составляющих неосновательное обогащение, суд с учетом пункта 1 статьи 1028 ГК РФ заключил, что договор субфранчайзинга не зарегистрирован, в связи с чем является ничтожным. При этом суд отметил, что ничтожность договора не влияет на действительность соглашения о подсудности, равно как ничтожность соглашения о подсудности не влияет на действительность договора, соглашение о подсудности (пророгационное соглашение) оформляется в виде соответствующей оговорки в рамках гражданско-правового договора и, будучи частью заключаемого договора, сохраняет свою автономность, поскольку основной договор и пророгационное соглашение не совпадают по своему предмету, при этом обстоятельство, что соглашение о договорной подсудности является ничтожным, ответчик не доказал74.

Кроме того, действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права.

Так, отказывая в удовлетворении иска гражданина к организации о признании дилерского договора недействительным, применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде возложения на ответчика обязанности по возврату денежных средств, уплаченных по договору, суд с учетом пункта 3 статьи 1027 ГК РФ указал, что исходя из конкретного субъектного состава дилерского договора, а его сторонами являлись юридическое лицо и физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, заключение договора коммерческой концессии между сторонами в силу закона невозможно. Кроме того, суд отметил, что действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права. Этот вывод вытекает из абзацев 3 и 4 пункта 2 статьи 1028 ГК РФ. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем договор имеет силу и без регистрации75.

Обратим внимание, что при изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). Если же договор продолжит действовать, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Вместе с тем судебная практика исходит из того, что изменение правового режима объекта интеллектуальной собственности, составляющего предмет договора коммерческой концессии, влечет не изменение, а прекращение договора в отсутствие соответствующего соглашения сторон.

Так, сославшись на положения ст. 1036 ГК РФ, суд признал, что комбинированное обозначение со словесным элементом «Тонус-клуб», фактически переданное пользователю, являлось на момент заключения спорного договора коммерческим обозначением (чем и объясняется различие товарного знака по свидетельству № 324991, право использования которого предоставлено по спорному договору, и обозначения, которое фактически было передано пользователю для использования в рекламе, вывеске и т.д.), право использования которого также предоставлялось пользователю по условиям договора.

Однако указанное обозначение 23.12.2009 было зарегистрировано в качестве товарного знака (свидетельство № 397296), в связи с чем исключительные права общества на указанное обозначение как на коммерческое обозначение прекратились и возникли исключительные права на товарный знак. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что соответствующие изменения были внесены в спорный договор76.

Правообладатель своему усмотрению разрешает использование товарного знака, что подтверждается современной судебной практикой.

Суд по интеллектуальным правам оставил без изменения Постановление о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак77, поскольку согласился с выводом нижестоящего суда о неправомерном использовании ответчиком комплекса исключительных прав истца, включающего в себя товарный знак78.

ООО «Крошка РУ» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ИП Петриной З.И. компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак в размере 1 500 000 руб.

Общество является правообладателем зарегистрированного в 2006 году товарного знака «Крошка Ру». В 2013 году правообладатель (ООО) заключил договор коммерческой концессии с ИП Петриной З.И., по условиям которого ООО за вознаграждение предоставляет ИП (пользователю) право использования комплекса исключительных прав, в том числе ноу-хау и товарный знак. Однако договор не зарегистрирован в установленном порядке и признан ничтожным. Причина - неисполнение правообладателем обязанности по представлению документов. Это подтверждено ответом Роспатента на обращение Петриной З.И.