Договор коммерческой концессии (франчайзинга) в современном законодательстве интеллектуальной собственности.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1 Глава. Правовое положение сторон договора коммерческой концессии (франчайзинга)

§1.1 Определение субъектов в договоре коммерческой концессии (франчайзинга)

§1.2 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга)

§1.3 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга)

2 Глава. Интеллектуальная собственность в договоре коммерческой концессии (франчайзинга)

§2.1 Предмет и объект договора коммерческой концессии (франчайзинга)

§2.2 Особенности заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга)

3 Глава. Договор франчайзинга в законодательствах иностранных государств

§3.1 Развитие и регулирование франчайзинга в Федеративной республики Германия

§3.2 Развитие и регулирования франчайзинга в Китайской Народной Республике

Заключение

Список литературы

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена недоработанностью правовых норм, регулирующих правоотношения в договоре. За период действия данного договора обнаружились проблемы в обеспечении порядка регулирования объектов договора, также имеются проблемы в правовых нормах регулирующие обязанности сторон по договору. Работа над совершенствованием норм правового регулирования договора коммерческой концессии (франчайзинга) обеспечит большую защиту интересов сторон.

Степень разработанность темы исследования. Рассмотрению договора коммерческой концессии (франчайзинга) посвятили свои научные труды многие научные специалисты. Одними из самых глубоких исследований в данной области являются работы А.С. Сосны, Е.Н. Васильевой, А.Ф. Багдасарян, А.А. Еремина, А.С. Райникова. Данными авторами рассмотрено содержание договора, анализировано его отличие от других от других смежных договоров, доказана его самостоятельность, проведены исследования с аналогичными договорами зарубежных стран, написаны рекомендации для решения проблемных вопросов в законодательстве. В отношении интеллектуальной собственности посвящены работы И.А. Близнеца, С.А. Сударикова.

Цель исследования состоит в разработке рекомендаций для внесения изменений в нормы права, регулирующие договор коммерческой концессии (франчайзинга).

Для осуществления поставленной цели необходимо решение следующих задач:

· Определить круг юридических лиц имеющих право выступать сторонами по договору коммерческой концессии (франчайзинга);

· Выявить проблемы в реализации сторонами своих прав и обязанностей по действующим нормам права;

· Означить проблемы и разногласия в теоретическом определении объекта и предмета договора коммерческой концессии (франчайзинга);

· Установить недостатки правовых норм при регистрации договора коммерческой концессии (франчайзинга);

· Раскрыть правовое регулирование договора в двух иностранных государствах, отличающихся наличием и отсутствием специального законодательного акта о договоре, для возможного заимствования некоторых норм для развития договора в отечественном законодательстве;

· подготовить рекомендации для устранения выявленных проблем правого регулирования договора коммерческой концессии (франчайзинга).

Объектом данного исследования являются нормы права, регулирующие договор коммерческой концессии (франчайзига).

Предметом исследования выступают правовые отношения по регулированию отношений между субъектами договора, его объекта, а также правовое регулирование договора по законодательству некоторых зарубежных стран.

Гипотеза исследования - внесение в гл. 54 ГК РФ новых норм и внесение изменений в действующие нормы о договоре коммерческой концессии (франчайзига).

Новизна исследования состоит в комплексном подходе к раскрытию и выявлению проблем в реализации действующих законодательных норм в договоре коммерческой концессии (франчайзинга), и в сравнении структуры и содержания договора франчайзинга в законодательстве России, Германии и Китая и особенностей его правового регулирования.

Теоретическая значимость исследования состоит в выявлении новых черт при исполнении действующего законодательства разных государств, регулирующего данные отношения, что может послужить предметом для дальнейших дискуссий в ходе подготовки научных работ по этой проблематике.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования его выводов для совершенствования действующего гражданского законодательства Российской Федерации в данной сфере предпринимательства.

Методы исследования. При написании данной работы были использованы общенаучные методы, такие как анализ, обобщение, синтез, аналогия, а также гипотетико-дедуктивный, формально-догматический и сравнительно-правовой метод, занявший ведущее место.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы. В первой главе определяется правовое положение субъектов договора, рассматриваются проблемы по правовому регулированию их прав и обязанностей, ответственности по договору. Вторая глава посвящена предмету и объекту договора, которым являются объекты интеллектуальной собственности. В ней определяются объекты которые входят в настоящее время в содержание договора и предлагается закрепление новых дополнительных объектов. Также рассматриваются проблемы заключения договора исходя из судебной практики применения норм, регулирующих данный процесс. В третьей главе проводится сравнение структуры и содержания договора франчайзинга в законодательстве России, Германии и Китая и особенностей его правового регулирования.

Положения выносимые на защиту:

? Включение в качестве дополнительных объектов договора деловой репутации и коммерческого опыта.

? Определение точной формулировки предмета договора коммерческой концессии (франчайзинга).

? Определение минимального оставшегося срока лицензии на товарный знак при включении его в объект договора.

? Законодательное закрепление требований для юридических лиц имеющих право выступать стороной по договору коммерческой концессии (франчайзинга).

? Включение в законодательство норм права, определяющих максимальный придел раскрытия информации о передаваемых объектах до стадии заключения договора.

ГЛАВА 1. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СТОРОН ДОГОВОРА КОММЕРЧЕССКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА)

1.1 Определение субъектов в договоре коммерческой концессии (франчайзинга)

Любое научное исследование начинается с выяснения понятий, которые в нем являются обязательными. Судебной практикой доказано, что неточности, а тем более путаница в них обычно приводят к искажению и неправильным выводам. Следуя этой традиции, в начале нашей работы попытаемся дать характеристику сначала самому договору, которое сложилось в ходе подготовки нескольких кодификаций гражданского права. В ныне действующем кодексе оно закреплено в главе 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - КГ РФ). Подчеркнем, что определение договора коммерческой концессии дается в нем через права и обязанности субъектов договора. Итак, согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».

Исходя из данного пункта можно квалифицировать договор как консенсуальный, возмездный, двусторонний и взаимный, объектом которого является предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав комплекса предоставляемых пользователю прав, статус его сторон и вознаграждение. По мнению А.П. Сергеева, если эти условия не согласованы, договор не будет считаться заключенным. В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания, иначе договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии.

Данный договор относится к группе предпринимательских договоров. Согласно п. 3. ст. 1027 «сторонами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей». Некоторые авторы считают, это ограничивает сферу применения данного института, так как предпринимательскую деятельность могут вести предусмотренные п. 4 ст. 50 ГК и некоммерческие организации. Им также могут принадлежать товарные знаки и коммерческие обозначения. Поэтому теоретически возможно применять по аналогии с правилами договора о коммерческой концессии и к договорам с участием данных лиц. Но прежде всего стоит помнить, что осуществлять предпринимательскую деятельность они могут «лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы», это скорее даже привилегия. Кроме того согласно п.1 ст.2 ФЗ «О некоммерческих организациях» таковой признается организация «…не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками…». Исходя из определения договора, гражданин не имеющий статуса предпринимателя не может заключать договор и вступать в предусмотренные им правоотношения. Но несмотря на это он обязан ответить по своим обязательствам, которые исходят из заключенных им сделок. Данная обязанность следует из п. 4 ст. 23 ГК РФ по которой гражданин осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица «не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Каких-либо ограничений по внутреннему взаимодействию между сторонами закон не предусматривает, поэтому сторонами договора могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Стороны в договоре коммерческой концессии именуются «правообладатель» и «пользователь». Однако в мировой практике и международных договорах употребляются термины «франчайзер» (franchisor) и «франчайзи» (franchisee). Различия в терминах, которые обозначают одних и тех же субъектов, приводит к затруднению в составлении договоров в международном частном праве. Помимо наиболее распространенных терминов, на практике франчайзера также именуют франшизодателем, «головное предприятие», «фирма», а вместо франчайзи употребляют соответственно понятия франшизополучатель, франшизодержатель, оператор, лицензиат, дилер, филиал, концессионер. Не редко встречается также термин «партнер» как для правообладателя, так и для пользователя, а сам договор именуется «партнерским соглашением». Подобная путаница приводит третьих лиц к заблуждению неправильному пониманию прав и обязанностей сторон в договоре и вполне возможно к признанию его недействительным.

Сам термин «коммерческая концессия» для обозначения представленных под ним правоотношений достаточно спорный и вызывает много вопросов. На практике для обозначения данного договора широко используются термин - «франчайзинг», что не является нарушением в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ, также это удобнее при заключении международных договоров, т.к. не приводит к путанице в терминологии сторон и самого договора. Стоит отметить, что еще при принятии части второй Гражданского кодекса у разработчиков проекта однозначной позиции по вопросу о том, какое название должен носить договор, поименованный в гл. 54 не было. Изначально предполагалось, что данный договор будет именоваться договором комплексной предпринимательской лицензии (так он был назван в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ). Данные дискуссии были вполне обоснованными, т.к. наименование чего-либо должно отражать его суть. Этимология термина «концессия» имеет греческое происхождение - concessio -- разрешение, уступка, что в свою очередь отражает часть отношений предусмотренных в договоре, а термин «коммерция», прилагательное от которого выступает второй составляющей наименования договора, происходит также от лат. сommercium - торговля, торговые отношения. Получается дословный перевод коммерческой концессии - «торговые отношения уступками», что не отражает его содержания, т.к. по данному договору права пользователя на объект ограничены сроком договора, а не переходят к нему на постоянной основе, что понимается под «торговыми отношениями». На наш взгляд разумнее использовать в законодательстве термин «концессия франчайзинга». Понятие «франчайзинг» входит в международный экономический словарный оборот. Многочисленные международные акты по урегулированию данных отношений именуют их именно «franchising», официальное игнорирование этого термина в отечественном праве приводит к абсурду - отношения которые им регулируются есть, а названия им нет. Сам термин «франчайзинг» происходит от англ. franchising, от франц. franchise - «привилегия», по своему смыслу это очень близко и действительно отражает суть отношений сторон договора. Таким образом, переименование договора, а следовательно и гл. 54 ГК РФ в «договор концессии франчайзинга», перевод которого означает «уступка привилегий», смогло бы лучше отразить содержание договора и сделать его понятней для потенциальных иностранных правообладателей.

В российском гражданском законодательстве правообладателем является коммерческая организация или гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, которому принадлежит комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Под коммерческими организациями ст. 50 ГК РФ понимаются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, которые могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Заметим, что несмотря на то, что унитарные предприятия входят в субъективный состав договора коммерческой концессии, не стоит забывать об их частичной ограниченности в распоряжении своим имуществом. Так, согласно п. 2 ст. 18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарные предприятия «…не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду…». Далее в этой статье предусмотрено ограничение по сделкам: «Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия». Пренебрежение данными нормами при заключении сделки может повлечь признание договора ничтожным.

Однако гражданским кодексом не предусмотрены ограничения для иностранных юридических лиц, что создает хорошие условия для коммерческой деятельности в России большого количества зарубежных компаний. Но при этом иностранному пользователю необходимо отвечать всеми вышеперечисленными признаками юридического лица.

Следовательно, стороны договора коммерческой концессии являются специальными субъектами как в гражданском праве. А некоммерческие организации не могут быть участниками данного договора. Запрет распространяется также на случаи предусмотренные п. 4 ст. 50 ГК РФ. Собственно, некоммерческие организации, повторимся, могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.

Также особенной чертой договора коммерческой концессии является невозможность наличия множественности лиц на стороне правообладателя или пользователя, что исходит из правового положения предмета данного договора. Собственником исключительных прав, которые включаются в договор, может быть только одно юридическое лицо. Законодательством предусмотрена возможность регистрации коллективного товарного знака, но п. 2 ст. 1510 ГК запрещается отчуждать или использовать коллективный знак в качестве предмета лицензионного договора, что также применительно к договору коммерческой концессии в силу п.4 ст. 1027 ГК.

Выше приведенные требования являются исчерпывающими, что на наш взгляд является недостаточным для обеспечения обязательств пользователя по договору коммерческой концессии. Не предусмотрено требование для оставшегося срока лицензии на товарный знак у правообладателя, что может повлечь убытки со стороны пользователя.

Таким образом, договор коммерческой концессии предусмотрен только для коммерческих юридических лиц. И это отвечает основной экономической цели его появления - оптимизации развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя.

1.2 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга)

Отличительной особенностью договора считается характер взаимодействия его сторон, так как стороны принимают на себя особые обязанности. Обязанности складываются из координации их совместной деятельности, установления взаимодействия при осуществлении предпринимательской деятельности. Можно согласиться с С.А. Сосна, что действия, в данном случае должника, бывают как активные, так и пассивные, понимая под этим воздержание от действий (запрет). В силу сложного, комплексного характера обязательства коммерческой концессии обязанности и права сторон могут относится к различным аспектам договора: например к возмездным или другим обязанностям, в то же время отдельные правоотношения в границах общего обязательства будут формировать его содержание; также обязанности по передаче имущества в виде права распоряжения им, вещей, в том числе денег; обязанности по предоставлению информации…, а следовательно, их можно делить на натуральные, денежные и информационные. При этом надлежащие исполнение своих прав и обязанностей имеет одинаковую важность как для правообладателя, так и для пользователя.

В гражданском законодательстве обязанности правообладателя подразделяются на обязательные и договорные. Одной из активных обязательных обязанностей правообладателя является действие по передаче пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Важно также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, которые закреплены в п. 1 ст. 1031 ГК. При этом срок для передачи технической информации и документации законом не определен. По общему правилу, если договором не предусмотрено иное, то на пользователе лежит также обязанность по регистрации права использования комплекса принадлежащих ему исключительных прав в федеральном органе исполнительной власти. Момент передачи технической и коммерческой документацию ранее или позже срока регистрации передачи прав по использованию исключительного права остается на усмотрение сторон.

п. 1 ст. 1031 ГК РФ обязывает правообладателя «передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав», что является, как указывалось ранее, императивной обязанностью правообладателя. По справедливому замечанию отдельных ученых, перечень, характер, объем технической и коммерческой документации или иной информации следует согласовывать еще при заключении договора, они зависят от вида исключительных прав, право на использование которых правообладатель предоставляет пользователю6. При этом не следует забывать, что под понятием «исключительное право» на объект интеллектуальных прав входит многочисленные способы использования, при чем перечни способов использования разных объектов являются разными и все они должны быть прописаны в договоре.

Вышеуказанная обязанность прежде всего носит информационный характер, а по своей правовой природе является обеспечительным механизмом передачи правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. В ГК РФ прямо не установлен объем информации, которая подлежит передаче пользователю. В связи с этим А.А. Иванов пишет: «Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать не только ее объем, а также конкретизировать какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав» является оценочным». Позиция приведенная выше, с другой стороны задевает интересы пользователя, т.к. правообладатель может отказать в предоставлении информации, делая ссылку на отсутствие ее предоставления по договору.

С данной проблемой столкнулось на стадии развития франчайзинга законодательство зарубежных стран. Например в США Федеральная Торговая Комиссия (Federal Trade Commission) еще в 1979 установила Правило № 436 (FTC Rule 436) «Требования раскрытия информации, запретов, касающиеся франчайзинга, и благоприятные возможности бизнеса», обязывающие франчайзеров предоставлять «Документ, раскрывающий информацию о франшизе» (Franchise Disclosure Document, далее по тексту - FDD)8. Основным требованием является наличие 23 разделов в строгом порядке, точное содержание и формат каждого из которых явно определен правилами Федеральной Торговой Комиссии. Правило 436 предусматривает штраф в размере по 11 тысяч долларов за каждый нарушенный пункт договора о раскрытии.

В Законодательстве России аналогичного нормативно-правового акта не существует, однако компания ООО «Стратегия роста», выступающая под брендом «Бибосс», проводит попытку создания российского аналога американского документа FDD, который получил название ПРИФ (публичное раскрытие информации о франшизе). Данные о франшизах с грифом ПРИФ предоставляются в открытом доступе и, по заверению разработчиков, документы содержат полную и исчерпывающую информацию о франшизе и правообладателе, в том числе сведения о действующих и закрывшихся пользователях. Информация имеет ознакомительный характер, за недостоверность сведений санкций не предусмотрено и на данный момент количество подобных франшиз всего 49, что достаточно мало по сравнению с общим количеством отечественных франчайзеров. Маркер «ПРИФ» на наш взгляд просто дает уверенность потенциальному пользователю (франчайзи) в реальности существования компании правообладателя (франчайзера). Несмотря на фиктивность этого «грифа» он служит маленьким шагом к возможному будущему законопроекту о раскрытии информации на стадии преддоговорного соглашения, что обеспечило бы дополнительную гарантию для пользователя.

Другая группа обязанностей правообладателя носит диспозитивный характер. Одной из них является государственная регистрация предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, о чем более подробно будет сказано во второй главе.

Вторая диспозитивная обязанность заключается том чтобы «оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников». Ключевым словом в нем является - постоянное, т.е. не разовый инструктаж, передачу технической документации, предусмотренную в п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Длительный характер действия различает эти две обязанности.

Данные меры оказываемые правообладателем пользователю, особенно в рамках долгосрочного договора, является необходимыми, т.к. методы ведения предпринимательской деятельности постоянно совершенствуются и пользователь должен быть объективно заинтересован в получении новой информации, способной улучшить его позиции на рынке, а для правообладателя это позволяет не терять свои позиции на рынке. В свою очередь он может получать и отдельное вознаграждение за постоянное оказание информационных и технических услуг.

Третья диспозитивная обязанность правообладателя предусмотрена аб. 3 п. 2 ст. 1031 ГК РФ, и является контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Но данная обязанность носит относительно диспозитивный характер. Причина этого в том, что в соответствии со ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет также и субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю третьими лицами требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), реализуемых пользователем по договору коммерческой концессии, а в отношении качества производимых пользователем товаров - солидарную ответственность. Таким образом, положения ст. 1034 ГК РФ нейтрализуют своим действием всю диспозитивность предписаний п. 2 ст. 1031 ГК РФ.

Тем не менее некоторые авторы утверждают, о нецелесообразности включения в договор о том, что правообладатель будет постоянно контролировать реализуемые пользователем товары (работы, услуги) и предусмотренная законом ответственность за своего контрагента тормозит развитие договорных отношений на базе коммерческой концессии. Так, по мнению И. Минеевой, требования гл. 54 ГК РФ на практике приводят к тому, что в России правообладатель фактически несет ответственность за действия каждого сотрудника, работающего на предприятии пользователя. «Юридически правообладатель (фирма-франчайзи) всегда независима (это основной принцип договора), поэтому она сама должна нести всю полноту ответственности... На практике ни одна франчайзинговая сеть в мире не смогла бы развиваться, если бы головным фирмам приходилось полностью контролировать десятки и тысячи своих партнеров в разных регионах и странах».

Для данного договора характерно, что законодатель иногда формулирует требования к сторонам договора, которые носят скорее публичный характер например, обязанности не включать в договор условия, способствующие монополистическому разделу рынка. С трудом можно рассматривать данное требование обязанностью друг к другу. Также имеются со стороны законодателя «зеркальные» требования к сторонам договора, например действия пользователя, направленные на заключение договоров коммерческой субконцессии, могут формировать содержание как права, так и обязанности пользователя, так же как и действия правообладателя, имеющие целью контроль качества товаров, работ и услуг, производимых пользователем. Это одновременно и право, и обязанность правообладателя.

Особого интереса заслуживает разделение обязанностей пользователя С. А. Сосна. Он делит обязанности пользователя на две основные группы: «Первая относится к предмету договора и деятельности, осуществляемой пользователем с использованием чужой интеллектуальной собственности. Вторая обусловлена возмездным характером договора». А общую обязанность в отношении предмета договора он сформулировал, опираясь на определение договора в ст. 1027, как «обязанность не выходить за пределы использования предоставленных прав: по объему, сфере предпринимательства, территории, срока».

Рассмотрим каждую из них в отдельности. Обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Использование товарного знака и (или) коммерческого обозначения правообладателя является не только правом, но и обязанностью пользователя. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Данное условие подразумевается в любом договоре коммерческой концессии. Но имеется и другая сторона этой обязанности, так как в силу ст. 19 и ст. 45 ГК РФ, обязанность распространяется только для осуществления обязанностей по договору в предпринимательской сфере. Пользователь юридически не может выступать в гражданских и административных делах под фирменным наименованием правообладателя. Граждане и юридические лица приобретают гражданские права и несут обязанности от своего имени.

Особое место занимают нормы, направленные на защиту контрагентов пользователя - покупателей и заказчиков. Пользователь остается самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности и в соответствии, а предпринимательская деятельность в силу п.1 ст.2 ГК РФ «…является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг…». Однако как мы уже выяснили, правообладатель обладает значительным влиянием на развитие бизнеса пользователя, но только в рамках предусмотренных законодательством, в частности в ст. 1031 ГК РФ, которые уже были рассмотрены выше.

Несмотря на самостоятельность предпринимательской деятельности, договор возлагает на пользователя ряд обязанностей, по отношению к продукции и услугам право на воспроизведение которых он получил. Согласно абз. 3 ст. 1032 ГК РФ качество выполняемых по договору работ, услуг, а также товаров должно соответствовать качеству товаров и услуг исполняемых и производимых правообладателем. Более того, абз. 5 этой же статьи пользователь должен предоставить также предоставление всех дополнительных услуг, на которые могли бы рассчитывать покупатели или заказчики, приобретая или заказывая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Такие виды дополнительных услуг, во избежании дополнительных претензий, следует обговаривать в договоре. Остается правда вопрос, будет ли считаться нарушением своих обязанностей со стороны пользователя, если упомянутые дополнительные услуги не упоминались в договоре и о которых пользователю не говорилось. Скорее всего нет, так как раскрытие информации о товарах и услугах лежит на правообладателе в силу ст. 1031 ГК РФ. В случае нарушения этой обязанности правообладатель вправе отказаться от исполнения договора по пп.1 п. 1 ст. 1037 ГК РФ.

Исполнение следующей обязанности «сбивает с толку» многих начинающих пользователей, т.к. при всех вышеперечисленных обязанностях он должен также «информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии». Под «очевидным для них способом» понимается включение информации в договоры, счета-фактуры, прайс-листы, рекламные материалы, также часто можно встретить иное наименование предприятия на чеках, что не противоречит данной обязанности.

Договор коммерческой концессии является возмездным договором, т.к. исходя из определения п. 1 ст. 1027 КГ РФ «…одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение…». Отсюда вытекают обязанности по оплате за предоставленный пользователю комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав. Данная оплата в ст. 1030 ГК РФ именуется «вознаграждение» и варианты оплаты по договору весьма нестандартны для российского гражданского законодательства. Так в той же статье предусматриваются как фиксированные (разовые) платежи, так называемый «паушальный взнос» и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, именуемые в практике «роялти». Предусмотрена также и иная форма, которая может быть предусмотрена договором.

Помимо обязанностей, у пользователя имеется преимущественное право на возобновление договора после истечения его срока. Это одновременно и право пользователя и обязанность правообладателя. В научном мире выдвигаются различные мнения для основания данной нормы. Г.Е. Авилов в связи с этим пишет, что «находясь в зависимости от правообладателя, пользователь рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не может пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя... Тем самым пользователь оказал услугу не только правообладателю, но и тому лицу, которое по окончании договора может занять его место в коммерческой системе правообладателя». Е.А. Суханов, прибегая к тем же аргументам, в дополнение к сказанному Г.Е. Авиловым указывает на необходимость соблюдения интересов потребителей, чему в немалой степени способствует стабильность рынка товаров, работ и услуг. Эта стабильность может оказаться под угрозой при отсутствии в законе положений, ограничивающих правообладателя в его свободе заключать договор коммерческой концессии с новым лицом в обход предыдущего пользователя.

В п.2 этой же статьи пользователю предоставляется право на «…перевод на себя прав и обязанностей по заключенному договору (с другим новым пользователем) и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.» А отказ пользователю признается правомерным только в том случае, если правообладатель не намерен заключать аналогичные соглашения в течение трех лет со дня истечения срока действия договора с пользователем либо давать согласие на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии. Данное правило предусмотрено исключительно для договора коммерческой концессии.

Подводя итоги анализу прав и обязанностей сторон договора коммерческой концессии стоит отметить, что нормы для правообладателя нуждаются в дополнении перечня объема информации, которая подлежит передаче пользователю.

1.3 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга)

Сторонами договора коммерческой концессии, как уже говорилось выше, являются предприниматели, из этого вытекает определенная специфика ответственности сторон по данному договору, которая наступает независимо от вины (концепция безвиновной ответственности). Согласно п.3 ст. 401 ГК РФ «… лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств..». Глава 54 ГК РФ, регламентирующая правоотношения, не исключает применения отдельных общих положений об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правовых обязательств. В этом случае, если будет иметь место неисполнение или ненадлежащее исполнение правообладателем или пользователем встречных обязательств, тогда одна из сторон обязана возместить убытки, причиненные нарушением обязательств. Причем размер убытков не ограничивается только прямым ущербом и может включать в себя упущенную выгоду, что указано в ст. 15, 393 ГК РФ.

Во вторую группу норм правового регулирования, применяемых к правообладателю, свойственных только данному договору входят специальные нормы. Одна из них вытекает из п. 2 ст. 1035 ГК РФ в котором закреплено, что «правообладатель, отказавший в заключении договора пользователю на новый срок, ограничен в праве заключать такой договор (с предоставлением того же объема прав и с теми же условиями) с другим лицом в течение года. В случае неисполнения данного обязательства пользователь может потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор. Данная статья уже была отмечена как обязанность правообладателя, из чего делается вывод, что в ней содержится как диспозиция, так и санкция за ее не выполнение.

Правообладатель несет ответственность за свои действия с объектом договора, чем является коммерческое обозначение. По правилу ст. 1039 ГК РФ правообладатель должен возместить возможные убытки пользователю в случае расторжения договора. Или быть готовым к соразмерному уменьшению своего вознаграждения, если договор остается в силе.

Как отмечает А.Ф. Багдасарян, «изменения коммерческого обозначения правообладателя означает изменение самого предмета договора, именно поэтому законодатель предоставил пользователю право по своему усмотрению либо продолжить действие договора, либо потребовать его расторжения. Естественно, что изменение коммерческого обозначения может негативно повлиять на прибыль пользователя, поэтому пользователь наделен правом требования соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения».

В третью группу правового регулирования входит ответственность правообладателя перед третьими лицами. В науке существует мнение, что развитие договора коммерческой концессии на базе лицензионного договора обусловливает закрепление в законе правил о возможности субсидиарного применения норм, регулирующих лицензионные договоры. Данное правило содержится в абз. 1 ст. 1034 ГК РФ, в случае предъявления требований о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору, правообладатель несет субсидиарную ответственность с пользователем. Но если требования будут выдвигаться к изготовителю продукции (товаров, работ, услуг), коем лицом выступает пользователь, то правообладатель будет нести уже солидарную ответственность. Перечень требований, предъявляемых к пользователю как к изготовителю продукции, достаточно широк. Как отмечалось ранее, продукция (товар), как правило, реализуется потребителям, поэтому указанные отношения регламентируются и Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей», который содержит более широкий перечень требований по сравнению с общими правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, предъявляемых потребителями. Следует отметить, что ответственность правообладателя наступает только при несоответствии качества (но не количества, ассортимента, комплектности, сроков и иных условий договора пользователя с его контрагентом).

Подводя общие итоги первой главы диссертации, отметим следующие… Термины в практике применения договора коммерческой концессии бывают часто далеки от предусмотренных для них законодательстве, что приводит третьих лиц к заблуждению и неправильному пониманию предмета договора, прав и обязанностей сторон, и вполне возможно к признанию его недействительным. По этой же причине затруднено составлении договоров в международном частном праве. В субъективном составе особое внимание стоит уделить возможности участия одной из сторон договора унитарных предприятий, т.к. имеющиеся для них ограничения, пренебрежение специальными для них нормами права, может повлечь признание договора ничтожным, что заранее ставит участников в неравное положение. Также законодателем не предусмотрен минимальный оставшийся срок лицензии на товарный знак у правообладателя, что может повлечь убытки со стороны пользователя в будущем и ненужные судебные разбирательства. В правах и обязанностях сторон в ГК РФ имеется пробел по точному определению объема информации, которая подлежит передаче пользователю. Вышеперечисленные проблемы требуется законодательно устранять, корректировка в данных нормах права сделает договор более понятным и привлекательным для отечественных и иностранных предпринимателей.

ГЛАВА 2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ДОГОВОРЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА)

2.1 Предмет и объект договора коммерческой концессии (франчайзинга)

В настоящее время практика применения договора коммерческой концессии противоречива, что обусловлено наличием споров относительно понятий ключевых элементов договора - предмета и объекта. В общей теории договорного права существуют также споры о соотношении этих двух элементов. Одни ученые считают их равноценными понятиями, другие, напротив, определяют их по-разному. Низведение предмета договора до его объекта или сведение данных элементов к одному понятию опровергает тезис о том, что договоры между собой отличаются благодаря своим объектам. В случае, если предмет и объект будут позиционироваться как тождественные понятия, то, в случае с вещью, большинство договоров, например, купля-продажа и аренда, будут иметь одинаковый предмет, поскольку вещь может быть признана объектом любого из указанных договоров.

В качестве предмета также нельзя трактовать только действия правообладателя по передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, Высший Арбитражный Суд РФ своим определением установил, что, исходя из ст. 1027 ГК РФ, согласно которой одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Следовательно, правовой природой договора коммерческой концессии в качестве предмета не предусмотрена лишь передача исключительных прав.

Более правильным видится теория, согласно которой предмет является более общим понятием по отношению к объекту договора. Исходя из этой концепции, под предметом договора следует понимать действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения). Неотъемлемой частью предмета договора является объект договора. Это цель, для достижения которой и заключается договор или тот товар (вещь, услуга), ради которой и заключается этот договор.

Таким образом, объект договора является более осязаемым и представляемым в вещественном поле.

Основываясь на выше указанной концепции, в договоре коммерческой концессии (франчайзинга) следует различать предмет и объект договора. Вокруг понятия о предмете договора коммерческой концессии также ведутся споры и обсуждения. В настоящее время можно выделить следующие предположения относительно того, что же является предметом договора:

1. комплекс исключительных прав, передаваемых по договору;

2. содействие правообладателя пользователю в организации бизнеса;

3. обязанность правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав;

4. комплекс исключительных прав и объем их использования со стороны пользователя;

5. возможность использования охраняемого правообладателем секрета производства (ноу-хау), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности;

6. возмездное предоставление пользователю комплекса исключительных прав;

7. передача прав и возможностей эффективного ведения бизнеса, которыми располагает правообладатель и которые отсутствуют у пользователя.

Таким образом, формулировок относительно предмета договора коммерческой концессии большое количество. Но исходя из выше сказанного, наиболее логичным было бы определять в качестве предмета действия сторон по передаче и принятию объекта договора (комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности). В узком смысле под предметом следует понимать действия правообладателя по предоставлению права использовать его исключительные права и действия пользователя по уплате вознаграждения правообладателю. При этом стоит отметить, что от действий правообладателя в данном случае будет зависеть дальнейшее существование и развитие договора в целом, ведь только после передачи исключительных прав, остальные условия договора коммерческой концессии начинают работать.

Предмет, являясь существенным условием договора, требует четкой конкретизации, должен быть определен объем правомочий пользователя и непосредственно связанные с ним права и обязанности сторон по договору.

После определения предмета договора концессии следует рассмотреть объект данного договора. В начале 2008 г. в ГК РФ были внесены существенные изменения относительно объекта договора коммерческой концессии (франчайзинга). В настоящее время по этому договору могут передавать права на товарный знак, знак обслуживания и другие объекты интеллектуальной собственности.

Объект является существенным условием договора коммерческой концессии (франчайзинга). В его состав в обязательном порядке должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания. Без этого условия договор не является тем договором, которому посвящена данная диссертация и может квалифицироваться как лицензионное соглашение. Данный вывод подтверждает и судебная практика. Так, в одном из рассмотренных судом споров стороны не согласовали состав и объем предоставляемых предпринимателю исключительных прав. В соответствии со ст. 1481, 1484, 1492 и 1503 ГК РФ объем исключительного права на товарный знак определяется товарами, работами и услугами, указанными в свидетельстве при его регистрации. Документами, содержащимися в материалах дела, в том числе заключением патентного поверенного, отчетом института, подтверждается, что виды услуг, при оказании которых должен использоваться товарный знак, не входят в перечень товаров и услуг, в отношении которых у правообладателя имеется исключительное право на товарный знак. Ни договор, ни дополнительное соглашение не содержат указания на то, какое коммерческое обозначение передается в порядке концессии, и не содержат его описания. Таким образом, договор и дополнительное соглашение к нему были признаны недействительными.

Другие суды также подтверждают факт того, что обязательным условием договора коммерческой концессии является передача в составе комплекса исключительных прав права на товарный знак или знак обслуживания, что обусловливает необходимость государственной регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Все объекты договора франчайзинга принято делить на две группы: обязательные и факультативные. Необходимость разделения связана с комплексностью предоставляемых по договору права, а также в целом спецификой данного договора, который позволяет пользователю действовать под «маской» правообладателя.

В качестве обязательных объектов выделяются исключительные права на товарный знак и знак обслуживания. Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 1027 ГК РФ можно сделать вывод о том, что по данному договору в обязательном порядке должны передаваться права на оба указанных объекта одновременно, поскольку законодатель использует фразу «товарный знак и знак обслуживания». Представляется, что на практике одновременное предоставление не требуется, достаточно передачи прав хотя бы на один из указанных объектов. Следовательно, для исключения недопонимания, стоит использовать частицы «или» либо перечисления должно происходить через запятую.

Первым из указанных объектов является товарный знак, который, согласно Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, является объектом промышленной собственности. Интересно, что в настоящее время товарный знак является скорее объектом предпринимательской деятельности, нежели в полной мере промышленной собственности. Но, поскольку конвенция была принята в 1883 году, когда предпринимательская деятельности не была так развита как сейчас, то используется именно данное отнесение.

Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В науке подотрасли гражданского права «исключительные права» под товарным знаком принято понимать любые, не запрещенные законом к регистрации, словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, приобретшие на основании государственной регистрации или в силу международных договоров правовую охрану и позволяющие отличать товары одного хозяйствующего субъекта от однородных товаров другого хозяйствующего субъекта, а также товары одного и того же хозяйствующего субъекта друг от друга.

Ст. 1482 ГК РФ устанавливает закрытый перечень товарных знаков, с целью отграничения данного объекта от других объектов интеллектуальной собственности. Развитие института товарного знака в современном гражданском праве связано с функцией знака указывать происхождение товара и его территориальную принадлежность (место производства).

Основной функцией товарного знака является выделение товара конкретного производителя, различительная способность товарного знака (словесное, графическое или иное обозначение) занимает центральное место при оценке охраноспособности знака при его регистрации.

В качестве обладателя товарного знака могут выступать лишь субъекты предпринимательской деятельности. В связи с этим, сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать также лишь юридические лица или индивидуальные предприниматели. Один товарный знак может принадлежать лишь одному субъекту, совместное обладание прав на него невозможно.

На момент подписания договора коммерческой концессии (франчайзинга) товарный знак должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке, иначе договор концессии может быть квалифицирован именно в качестве такого договора. Так, суд, рассматривая дело по иску о признании договора коммерческой концессии недействительными частично удовлетворил встречный иск ответчика. При этом, суд исходил из того, что на момент подписания спорных договоров обозначение в качестве товарного знака зарегистрирован не было, поэтому подписанные между сторонами договоры в силу положений ст. 1027 ГК РФ не могут быть квалифицированы как договоры коммерческой концессии. Кроме того, установив, что договоры отвечают признакам лицензионных договоров, суд применил при разрешении настоящего спора нормы, регулирующие соответствующие обязательства и признал встречный иск ответчика.

Согласно положениям российского законодательства, не допускается отчуждение исключительного права на товарный знак, в том числе и по договору коммерческой концессии, в случае, если такое отчуждение может привести в заблуждение относительно изготовителя товара.