Договор коммерческой концессии (франчайзинга) в современном законодательстве интеллектуальной собственности.

В рамках международной передаче прав на товарный знак или его трансграничного использования правообладатель - резидент государства, предоставляющего правовую охрану определенным видам товарных знаков, может столкнуться с тем, что в других государствах, в частности в государстве контрагента, соответствующий вид товарного знака не подлежит правовой охране. Следовательно, в этом вопросе коллизионные нормы, в том числе и нормы ст. 1211 ГК РФ, признают приоритет национальных правовых норм.

Что касается знака обслуживания, то к нему применяются аналогичные требования и правила законодательства, что и к товарному знаку. Следует только отметить, что под знаком обслуживания следует понимать обозначение, служащее для индивидуализации работ или услуг, оказываемых субъектами предпринимательской деятельности. Таким образом, основной функцией знака обслуживания является выделение работы или услуги, а не товара, как с товарным знаком. Разграничение идет лишь в том, на что обращает внимание товарный знак или знак обслуживания. Знаки обслуживания также подлежат международной правовой охране в соответствии с Парижской конвенцией 1883 года.

В качестве факультативных объектов договора концессии могут выступать все остальные объекты интеллектуальной собственности, перечень является открытым. Однако следует рассмотреть несколько из них:

1. коммерческое обозначение;

2. секрет производства (ноу-хау);

3. фирменное наименование;

4. деловая репутация;

5. коммерческий опыт.

Коммерческое обозначение является особым объектом, права на которое может передаваться по договору коммерческой концессии, поскольку оно не подлежит государственной регистрации. Правовая охрана данного объекта осуществляется лишь на основании положений ГК РФ и Парижской конвенции 1883 года. Помимо этого, в законодательстве отсутствует официально закрепленное определение коммерческого обозначения, а закреплены лишь его отличительные признаки, определяющие его в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности:

1. различительный признак, позволяющий разграничить производителей и не ввести в заблуждение потребителей;

2. наличие территориальной определенности;

Как видно, данный объект является неоднозначным и, анализируя положения закона о коммерческом обозначении, удалось выявить следующие его особенности:

1. возможность передачи отдельных филиалам и представительствам юридического лица;

2. выражение обозначение на любом языке мира, в сокращенном и полном виде;

3. возможность использования для нескольких юридических лиц одновременно;

4. может содержать в себе фирменное наименование или отдельные его компоненты;

5. не подлежит обязательному включение в учредительные документы юридического лица;

6. возникает и действует независимо от времени регистрации права на фирменное наименование.

В отечественной литературе сложилось различное отношение к коммерческому обозначению. Одни ученые предлагали вообще отказаться от использования указанного объекта, другие предписывали понимать под ним незарегистрированное фирменное наименование иностранного предпринимателя, незарегистрированный товарный знак, общеизвестный товарный знак, заменитель фирменного наименования индивидуального предпринимателя, дополнительное средство индивидуализации субъекта предпринимательской деятельности и т.д. Однако, в настоящее время, данный объект существует и повсеместно используется.

К дополнительным объектам договора коммерческой концессии относится и секрет производства (ноу-хау). Под ним следует понимать сведения любого характера, которые имеют дополнительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам, в отношении которых введен режим коммерческой тайны.

В ряде случаев суды признавали обязательными элементами комплекса исключительные права на коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). Так, в решении по одному из дел, рассмотренных ФАС Восточно-Сибирского округа, был сделан подобный вывод.

Согласно мнению данного суда, поскольку заключенный сторонами договор коммерческой концессии предусматривал предоставление истцом ответчику права использовать в предпринимательской деятельности по организации сбыта продуктов, товаров и услуг коммерческое обозначение истца и принадлежащую ему коммерческую информацию, суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходили из того, что договор заключен, поскольку содержит все необходимые существенные условия.

Следует отметить следующие основные особенности данного объекта:

1. в отношении сведений, составляющих секрет производства, должен быть введен режим коммерческой тайны;

2. данные сведения не должны быть известны третьим лицам и третьи лица не должны иметь к ним доступ;

3. исключительное право действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений;

4. в объем секрета производства могут включаться сведения любого характера - технические, экономические, организационные и т.д. Конкретный перечень законодательно не закреплен, объем устанавливается правообладателем самостоятельно;

5. на один секрет может быть несколько правообладателей;

6. исключительные прав на секрет производства ограничены территорией РФ.

В законодательстве ряда зарубежных стран предусмотрены правила относительно обязательности преддоговорного раскрытия определенной законом информации, касающейся правообладателя и его деятельности. В российском законодательстве подобные положения отсутствуют, однако в Проекте Федерального закона N 503845-6 о франчайзинге указанные нормы были включены в ст. 6, в которой указанным правилам посвящены 23 пункта. Не умаляя значения указанных нововведений для пользователя, вместе с тем этот перечень является слишком громоздким: часть приведенных в нем сведений может быть отражена в договоре коммерческой концессии (франчайзинга), а другая часть (например, информация об интеллектуальной собственности, о планах программ обучения пользователя) может носить конфиденциальный характер и признаваться секретом производства.

Сторонам договора коммерческой концессии стоит быть предельно аккуратными с данным объектом, поскольку его особенности подразумевают строгий контроль за соблюдением конфиденциальности сведений, составляющих объем ноу-хау. Нарушить тайну может как сам правообладатель, так и его пользователь. Правообладатели должны быть готовы к тому, что нужно приводить доказательства отсутствия нарушения конфиденциальности, а лица оспаривающие права на ноу-хау - к тому, что нужно приводить доказательства обратного. В противном случае, в судебном порядке будет сделан вывод о том, что исключительное право на данный объект не прекратилось, несмотря на факт нарушения тайны с любой стороны.

Отдельного внимания заслуживает такой объект как фирменное наименование. До 1 января 2008 года данный объект мог быть передан по договору коммерческой концессии в качестве самостоятельного объекта. Однако, со вступлением в силу изменений, в ст. 1474 ГК РФ закреплено положение, согласно которому распоряжение исключительным правом на фирменное наименование запрещается. Как уже говорилось ранее, перечень исключительных прав, возможных для передачи по договору франчайзинга является открытым, но исключением из данного перечня является исключительное право на фирменное наименование. При этом, следует отметить, что фирменное наименование и его отдельные элементы могут быть использоваться в составе коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания. Но, в данном случае, права на фирменное наименование не будут составлять отдельный объект, подлежащий передаче по договору концессии, а лишь дополнением уже существующих объектов. Данный вывод подтверждает и Роспатент в своих Рекомендациях по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Пункт 3.4.7. указанных Рекомендаций говорит о том, что указание в поступившим на регистрацию договоре коммерческой концессии на предоставление, наряду с другими правами, права на использование фирменного наименования, не является основанием для отказа в регистрации договора. При этом делается ссылка на Регламент, утвержденный Приказом Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 N 321, который уже утратил силу. В связи с этим, возникает вопрос о возможности все-таки указания в договоре на предоставление прав на фирменное наименование. Ученые предполагают, что такая возможность предполагается, но следует учитывать тот факт, что в качестве самостоятельного объекта исключительные права на фирменное наименование выступать не могут.

В качестве дополнительных объектов договора коммерческой концессии также могут выступать и особые нематериальные блага, которые не являются объектами интеллектуальной собственности, но также могут передаваться по данному договору - деловая репутация и коммерческий опыт.

Относительно деловой репутации стоит отметить тот факт, что официальное определение данного объекта отсутствует, однако оно подлежит правовой охране в рамках защиты нематериальных благ субъектов предпринимательской деятельности. В литературе в качестве деловой репутации принято понимать качественную оценку участниками гражданского оборота деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также действий данных субъектов. Деловая репутация непосредственно влияет на имущественный оборот субъектов и на их прибыльность, поэтому она подлежит учету в качестве активов организации на бухгалтерском балансе, согласно Приказу Минфина России от 27.12.2007 г. №153н. В качестве дополнительного объекта договора коммерческой концессии (франчайзинга), передача деловой репутации видится неоднозначно в связи с его принадлежности к нематериальным благам, не подлежащим отчуждению в принципе. Однако, по мнению А.М. Эрделевского, предоставление пользователю права использовать коммерческое обозначение правообладателя предполагает распространение на такого пользователя и положительной деловой репутации правообладателя. Таким образом, можно сделать выводом о том, что не только коммерческое обозначение, но также и передаваемое право на товарный знак или знак обслуживания могут оказать влияние на формирование деловой репутации правообладателя, притом не только положительное, в связи с чем правообладатель по договору концессии должен иметь определенные средства защиты. В связи с этим, смысл передачи деловой репутации по договору концессии заключается в передаче ее в определенном объеме, в взаимосвязи с исключительными правами на обязательные или факультативные объекты договора. Указание на объем использования деловой репутации обязательно должно содержаться в договоре.

Коммерческий опыт также является нематериальным благом, однако он никак не охраняется со стороны гражданского права и в качестве объекта гражданского права в целом не выступает. Официальное определение данного понятия отсутствует, но его следует понимать как передачу определенных бизнес- процессов пользователю путем обучения сотрудников, предоставлением различным регламентов и т.д. Его возможное упоминание в договоре концессии обусловлено возможностью правообладателя поделиться полностью или в части информацией относительно исключительных прав на обязательные или иные факультативные объекты договора. Правообладатель, в случае закрепления обязанности по передаче прав на коммерческий опыт, обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленным ему по договору. Исходя из этого, напрашивается вывод о том, что права на коммерческий опыт передаются непосредственно до передачи прав на объекты интеллектуальной собственности. Коммерческий опыт не имеет ничего общего с секретом производства, а является результатом приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности. Также, как и в отношении деловой репутации, в договоре франчайзинга должно быть указание на пределы использования коммерческого опыта пользователем в определенной сфере деятельности.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что перечень исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии представляет широкий комплекс прав. Особенно стоит отметить, что права должны обладать свойством комплексности. Перечень прав не является исчерпывающим, однако в обязательном порядке в договоре должно быть указание на передачу исключительных прав на товарный знак или знак обслуживания. Без такого указания договор не будет считаться договором концессии, а будет признан лицензионным соглашением. В качестве дополнительных объектов могут выступать различные исключительные права, каждое из которых обладает своими особенностями.

коммерческий франчайзинг договор концессия

2.2 Особенности заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга)

В качестве особенности, помимо предмета и объекта договора франчайзинга, следует отметить и порядок его заключения, алгоритм действий, направленных на передачу комплекса исключительных прав от правообладателя к пользователю. Дело в том, что главным моментом в данном случае является законодательно закрепленная обязанность (ст. 1028 ГК РФ) регистрировать передачу прав по указанному договору в федеральном исполнительном органе власти по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент).

Требование о регистрации передачи прав по договору предусмотрено не только в России, но и в Бразилии, Китае, Индонезии, Мексике, Молдове, Испании, в ряде штатов Америки и т.д. Интересно отметить, что анализ российского и зарубежного законодательства показывает отсутствие единообразия в понимании заключения и регистрации договора коммерческой концессии. Несмотря на это, удалось выявить следующие основные требование, предъявляемые при регистрации передачи прав по договору франчайзинга за рубежом:

1. обязательство зарегистрировать договор или расторжения договора в уполномоченных государственных органах или во франчайзинговой организации;

2. обязательство зарегистрировать первого пользователя и успешно работать на рынке не менее определенного периода;

3. условия последующего сотрудничества сторон договора после окончания срока его действия;

4. указание в договоре основных прав и обязанностей сторон.

Указанные выше требования зарубежного законодательства существенно отличаются от модели российского права. В частности, даже при наличии в России франчайзинговой ассоциации (Российская Ассоциация Франчайзинга), у сторон договора отсутствует возможность обратиться к ней с целью зарегистрировать договор, поскольку данная Ассоциация является некоммерческой организацией и ее основной целью деятельности является поддержка и защита своих членов, а также содействие развитию франчайзинга в целом по стране. Таким образом, какими-либо полномочиями данная организация не обладает, в отличии от подобных организаций в других странах. Также, для российской сферы франчайзинга отсутствует необходимость в наличии уже заработанной хорошей репутации, зарегистрировать договор могут любые субъекты предпринимательской деятельности, несмотря на их статус и опыт на рынке.

Прежде чем говорить о порядке и особенностях регистрации передачи прав по данному договору, следует упомянуть о форме договора, а также о действиях, предшествующих обращению в Роспатент. Отдельные положения ГК РФ, посвященные договору коммерческой концессии (франчайзинга), не устанавливают особый порядок заключения договора, однако существуют некоторые правила относительно его формы.

Договор коммерческой концессии, как и большинство договоров о передаче прав на какое-либо имущество, должен быть заключен в письменном виде. Это обусловлено особенностью объекта договора и его «неосязаемости». Некоторые ученые приравнивают договор коммерческой концессии (франчайзинга) к договорам аренды по признаку передачи прав на имущество, относя тем самым его объект и порядок его заключения к договорам, связанным с передачей прав на недвижимость. Однако с такой позицией согласиться нельзя, поскольку в качестве объекта договора выступает комплекс прав, касающийся интеллектуальной собственности, что является отдельным блоком объектов гражданских прав в рамках науки гражданского права в целом.

По общему правилу, несоблюдение письменной формы договора влечет за собой отсутствие права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Однако, не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. В ситуации с коммерческой концессией дело обстоит иначе. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность (ничтожность), несмотря на то, что сам договор будет отправлен в Роспатент для регистрации передачи прав по нему. В связи с этим, не совсем понятно установление столь жестких требований к форме данного договора.

Сам договор на момент подписания должен включать в себя следующие элементы:

1. вид договора;

2. дату договора;

3. место заключения договора;

4. четкое определение сторон, их юридические и фактические адреса, банковские реквизиты;

5. четкое определение предмета договора, прав и обязанностей сторон, ответственности сторон.

Указанные элементы могут быть дополнены любыми другими условиями в рамках принципа свободы договора гражданского права, перечень является открытым.

Положения о договоре коммерческой концессии также не подчиняются общим правилам заключения договора, установленным ГК РФ. Так, ст. 434 ГК РФ установлено право заключать договор путем обмена документами посредством различных видов связи. Однако, требование о регистрации перехода прав на объекты по договору франчайзинга автоматически исключает его заключение указанным способом и делает возможным составление лишь одного документа, подписанного сторонами. Подобное исключение из общих правил видится крайне удобным с практической точки зрения - предотвращает возникновение лишних споров, основанных на договоренностях сторон в многочисленных электронных письмах, телеграммах и т.д.

Заключение договора коммерческой концессии (франчайзинга) может усложниться в случае заключения рамочного соглашения. В этой ситуации в договоре могут быть закреплены условия о предоставлении пользователю прав по отношению к обязательным объектам. Что касается факультативных объектов, то предоставление прав на них в самом договоре может быть не конкретизировано или может быть закреплено условие о передаче прав в будущем в пределах определенного сторонами срока. В подобных ситуациях, передача прав на факультативные объекты договора должны оформляться отдельными лицензионными соглашениями. Причем, если соответствующие условия сформулированы в договоре коммерческой концессии достаточно определенно, может возникнуть ситуация, когда заключение лицензионных договоров для правообладателя станет обязательным (речь идет о случаях, когда условия договора коммерческой концессии могут быть истолкованы как порождающие обязанность правообладателя заключить лицензионные договоры либо признаны предварительным договором.

Как уже было сказано, договор коммерческой концессии должен быть отправлен в Роспатент. В данном органе подлежит регистрация передачи комплекса исключительных прав в отношении тех объектов интеллектуальной собственности, исключительное право на которые возникает в силу регистрации (товарные знаки, знаки обслуживания, селекционные достижения и т.д.). Отсутствие регистрации перехода прав означает признание такой передачи несостоявшейся.

Для государственной регистрации перехода прав по договору франчайзинга требуется совершить следующие действия:

1. уплатить патентную пошлину;

2. подать с Роспатент заявление о регистрации, подписанное обеими сторонами Договора. В случае подписание заявление только одной стороной к заявлению прилагается либо подписанное сторонами уведомление о передачи прав по договору, либо удостоверенная нотариусом выписка из договора, либо сам договор коммерческой концессии.

Интересно отметить, что законом обязанность по регистрации передачи прав по договору возложена лишь на правообладателя. Однако, Роспатенту не рекомендуется отказывать в регистрации договора коммерческой концессии, в случае подачи заявления о регистрации пользователем, если договором коммерческой концессии такая обязанность пользователя не предусмотрена, а также подачи заявления о регистрации правообладателем, если договором предусмотрено, что документы представляются пользователем. Вместе с тем формулировка «не рекомендуется» не гарантирует отсутствие отказа в регистрации передачи прав по договору в случае подачи заявления со стороны пользователя. В данном случае более целесообразным было бы также предоставить пользователю право подавать заявление в Роспатент, учитывая требование, которые предъявляются к заявлению (подпись обеих сторон или подтверждение волеизъявления двух сторон).

Роспатент своим Приказом от 29.12.2009 г. № 186 установил для своих сотрудников и для сторон договора общие рекомендации по вопросам регистрации передачи прав по договору коммерческой концессии. Данным документом установлены основные критерии проверки договора при его передаче в Роспатент, а также основания для отказа в регистрации передачи прав по договору.

В части содержания самого договора Роспатент и его территориальные органы должны осуществлять проверку относительно следующих составляющих договора:

3. предоставление по договору комплекса исключительных прав;

4. предоставление комплекса прав на товарный знак (знак обслуживания);

5. принадлежность правообладателю указанных прав на объекты;

6. наличие в договоре условия о вознаграждении;

7. сторонами договору должны быть только субъекты предпринимательской деятельности;

8. наличие в договоре оговорки о возможности заключения договора субконцессии.

Помимо этого, Роспатент проверяет в своей системе наличие зарегистрированного товарного знака или знака обслуживания.

Роспатент вправе отказать в регистрации передачи прав по договору в следующих случаях:

1. на основании договора пользователю не передается комплекс исключительных прав на товарный знак или знак обслуживания;

2. одна или обе стороны договора не являются субъектами предпринимательской деятельности;

3. отсутствие в договоре условия о вознаграждении правообладателя.

Регистрация прав по договору коммерческой концессии занимает около трех месяцев, в случае отсутствия необходимости у Роспатента в дополнительных документах.

Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор, вносятся соответственно в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации, Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В соответствии с действовавшим ранее законодательством, регистрации подлежал сам договор, отсутствие регистрации означало признание договора ничтожным. В настоящее время подлежит регистрации передача прав, в связи с чем до сих пор остается актуальным и обсуждаемым вопрос о необходимости обязательной регистрации передачи прав по договору. Противники такой регистрации считают, что наблюдается тенденция затягивания процесса регистрации и дополнительные издержки в виде нескольких месяцев являются существенным препятствием на пути развития франчайзинговых отношений в стране.

Спорным также является вопрос о недостаточным понимании субъектами договора о невыполнении требований о государственной регистрации предоставления права по договору. Стороны договора трактуют это как незаключенность договора, несмотря на то, что это влечет лишь неисполнение обязанности правообладателем по договору и порождает лишь право пользователя обратиться с требованием о выполнении данной обязанности.

Неверную трактовку правового последствия отсутствия государственной регистрации можно наблюдать и в судебной практике. Так, одно юридическое лицо обратилось в суд с иском к другому юридическому лицу с требованием о признании договора коммерческой концессии недействительным, с возвратом оплаченного со стороны пользователя взноса и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами_bookmark35. Истец считал, что несоблюдение ответчиком (правообладателем) обязанности по государственной регистрации означает, что договор является незаключенным, передача прав по договору не состоялась. Суд постановил отказать истцу в предъявленных требованиях, поскольку правовым последствием отсутствия регистрации является не недействительность самого договора, а признание несостоявшимся предоставления права. В связи с этим, суд установил возможность истца вести торговую деятельность с использованием принадлежащего ответчику комплекса исключительных прав, а также его право требовать от ответчика исполнения обязанности по предоставлению прав и регистрации их передачи.

Таким образом, обязанность регистрации именно передачи прав создает определенные проблемы в правоприменительной практике. Некоторые ученые предлагают решить данную проблему установлением диспозитивной нормы, позволяющей сторонами выбирать необходимость регистрации передачи прав. Однако, такое предложение не сможет в полной мере защитить права и законные интересы сторон договора. В качестве обязательного объекта в договоре концессии должен быть товарный знак или знак обслуживания, которые, по российскому законодательству, подлежат регистрации в Роспатенте. Отсутствие указанных объектов (хотя бы одного из них) является основанием для отказа в регистрации передачи прав по договору. В связи с этим, отмена полностью регистрации или установление не обязанности, а права на регистрацию является нецелесообразным.

Для устранения недопонимания в части правовых последствий отсутствия регистрации со стороны Роспатента необходимо издать информационное письмо, толкующее положения ст. 1028 ГК РФ.

К порядку заключения договора коммерческой концессии следует отнести и возможность сторон заключить предварительный договор. Этот момент является также обсуждаемым в связи с проблемой правовой квалификации взаимоотношения сторон при подписании такого документа: является ли он лишь констатацией факта намерения в будущем заключить основной договора или он представляет собой преддоговорное соглашение, нарушение которого может повлечь за собой ответственность.

Обращаясь к общим положениям ГК РФ о договорах следует сказать, что предварительный договор порождает собой определенные обязанности, в частности - заключить основной договор в будущем. Однако, для признания соглашения сторон в качестве предварительного договора концессии, необходимо наличие определенных элементов:

9. предмет основного договора должен быть четко сформулирован в предварительном договоре;

10. в предварительном договоре должны быть указаны все существенные условия основного договора.

Главным образом, значение имеет закрепление в предварительном договоре предмета - комплекса исключительных права, планируемых к передаче по основному договору в будущем. В противном случае договор будет считаться незаключенным и не порождающим права и обязанности сторон. Также проблемой для заключения предварительного договора коммерческой концессии является необходимость заключение его в форме, установленной для основного договора, т. е. опять же регистрация в Роспатенте, иначе согласно п. 2 ст. 429 КГ РФ «несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность». Поэтому отражение «предварительности» договора будет только в заголовке самого договора.

В других странах, например, в США, большое значение для преддоговорной документации имеет место наличие:

1. условия о сохранении сторонами права быть освобожденными от обязательств в случае отсутствия соответствующего документа о принятии на себя таких обязательств;

2. условия о частичном исполнении договора;

3. согласование всех существенных условий договора.

На основании указанных критериев, судом в США решается вопрос о статусе предварительного договора в качестве юридического факта. Данные критерии отличаются от принятых в Росси и это может порождать проблемы коллизионного регулирования предварительного договора коммерческой концессии (франчайзинга). Проблема заключается в том, что на основании ст. 1211 ГК РФ, в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой можно использовать комплекс исключительных прав. Таким образом, в случае наличия ссылки на территорию другого государства - не Российской Федерации, где положения о предварительном договоре либо не действуют, либо регулируются иным образом, нежели в России, возникает проблема, при которой предварительный договор, заключенный на территории России о предоставлении исключительных прав в будущем для использования на территории другой страны, в другой стране может и не порождать никаких прав и обязанностей. В данном случае целесообразным видится закрепление в ГК РФ коллизионной нормы в отношении предварительных договоров. Возможно, это будет привязка (следование) за основным договором, а возможно применение права страны, где он заключался.

Подводя итоги главе посвященной интеллектуальной собственности, как объекту договора, можно сказать следующее. В общей теории договорного права существуют споры о соотношении предмета и объекта. Одни ученые считают их равноценными понятиями, другие, напротив, определяют их по-разному. Более того, существую проблемы по правовому урегулированию самих объектов договора. К коммерческому обозначению в науке сложилось различное отношение. Стоит ли отказаться от его исполнения или считать под ним незарегистрированное фирменное наименование иностранного предпринимателя, незарегистрированный товарный знак, общеизвестный товарный знак, заменитель фирменного наименования индивидуального предпринимателя, дополнительное средство индивидуализации субъекта предпринимательской деятельности и т.д. Встает вопрос в отношении фирменного наименования. Составляет ли оно отдельный объект, подлежащий передаче по договору концессии, или лишь дополнение к уже существующим объектам? Внесение его в качестве объекта по передаче прав в договоре не является основанием для отказа в регистрации договора, но норма права на которую дается отсылка уже утратила силу. Отсутствует официально определение деловой репутации, однако оно подлежит правовой охране в рамках защиты нематериальных благ субъектов предпринимательской деятельности и указание на объем ее использования обязательно должно содержаться в договоре. Коммерческий опыт также является нематериальным благом, однако он никак не охраняется со стороны гражданского права и в качестве объекта гражданского права в целом не выступает. Регистрация договора в Роспатенте занимает большой срок, чем вызвана необходимость проверять данные по договору в течении трех месяцев нигде не указано. В настоящее время подлежит регистрации передача прав, в связи с чем до сих пор остается актуальным и обсуждаемым вопрос о необходимости обязательной регистрации передачи прав по договору. Т.к. вероятно, что затяжной процесс регистрации и затягивание этого процесса происходит в результате проверки принадлежности этих прав правообладателю. Спорным также является вопрос о недостаточным понимании субъектами договора о невыполнении требований о государственной регистрации предоставления права по договору.

ГЛАВА 3. ДОГОВОР ФРАНЧАЙЗИНГА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВАХ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ

3.1 Развитие и регулирование франчайзинга в Федеративной республики Германия

В научных работах многих юристов можно встретить требования к созданию нового нормативно-правового акта, регулировавшего бы отношения о договоре франчайзинга. Законопроект «О франчайзинге» был предложен на рассмотрение фракцией «Справедливая Россия» и был отклонен в первом чтении в марте 2016 года. Речь члена фракции «Единая Россия» в которой содержаться замечания к данному законопроекту акцентирует внимание на том, что данные отношения уже регулируются главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации и в случае принятия данного законопроекта будет конкуренция норм, предусмотренных в Гражданском кодексе Российской Федерации, и тех норм, которые предлагают авторы законопроекта. В своем заключительном слове авторы законопроекта говорят об отсутствии регулирования преддоговорных отношений в договоре франчайзинга, какие имеются в законодательствах зарубежных стран, и о том, что договор «О франчайзинге» смог бы закрыть данный пробел в отечественном законодательстве.

Поэтому наше внимание привлек к себе вопрос регулирования данного договора в Федеративной республики Германия, где также нет специального закона о франчайзинге. Однако договорные отношения в ФРГ активно развиваются, согласно статистике Европейской Федерации Франчайзинга она занимает второе место по количеству франшизных брендов, число которых на 2014 год составило 990. Успешному развитию франчайзинга Германия обязана системе гибкого гражданского законодательства, сложившейся в этой стране за последнее столетие. Ни на федеративном уровне, ни на уровне федеральных земель не ставиться задача принятия отдельного законодательного акта о франчайзинге. Основа правового регулирования между сторонами договора лежит на общих принципах гражданского права - принципах свободы договора, добросовестности и других, перечисленных в Водном законе к Германскому гражданскому уложению. Они используются вместо четко урегулированных норм о раскрытии коммерческой информации. Данные принципы повсеместно интерпретируются немецкими судами, которые при вынесении решения исходят из интересов сторон и собственных представлений суда о честной и справедливой деловой практике. Также в ст. 6 Водного закона закреплен принцип ordre public exception «верховенство права другого государства не применяется, если его применение приводит к результату, который явно несовместим с основными принципами немецкого права. В частности, это не применимо, если приложение несовместимо с основными правами.». Также воздействие на отношения по договору франчайзинга оказывают сразу несколько законодательных часть которых призвана защитить интересы экономически более слабых субъектов, по общему правилу ими выступают франчайзи. Общие нормы к договорным отношениям, в том числе к договору франчайзинга, регулируются Германским торговым уложением (далее - ГТУ). Широко используется Общие условия ведения бизнеса (Allgemeine Geschдftsbedingungungen) (далее - AG), которые были включены в ГГУ в 2001 году. Нормы Германского торгового кодекса широко используются судами относительно статуса и деятельности торговых агентов. Действуя таким образом, суды оказались в состоянии очертить и вычленить «франшизное соглашение» как отдельную (самостоятельную) правовую форму распределительных, торговых и сервисных отношений. Объекты соответственно регулируется Законом о товарных знаках, антимонопольным законом, а отношения субъектов Трудовым кодексом.

Перейдем к содержанию договора франчайзинга определяемого законодательством ФРГ. Известно, что предметом любого соглашения о франчайзинге является передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, деловой репутации и коммерческого опыта, что необходимо для производства идентичных товаров или предоставления услуг потребителям. Передаваемые объекты договора обычно вписываются в Руководство по ведению дела (далее по тексту - «Руководство»). Данное Руководство действует в силу § 305 ГГУ «Общие положения и условия - это все условия договора, предварительно сформулированные для большого количества контрактов, которые одна договаривающаяся сторона (пользователь) другой договаривающейся стороны производит по заключению договора. Не имеет значения, составляют ли эти положения внешнюю отдельную часть контракта или включены в сам контрактный документ, в каком шрифте они написаны и в какой форме заключен договор…». Все содержащиеся в нем положения по стандарту качества и методу ведения бизнеса подчинены регулированию ГГУ. В нем содержаться указания направленные для сохранения одинакового установленного качества товаров и услуг, т.к. это неотъемлемое требование договора и является весьма значимым для его функционирования в общем. Кроме того это руководство, содержит подробное описание требований для оформления торговой точки, стандартизированных и описанных этой компанией, также в него входит методы организации предприятия и способы привлечения новых клиентов. Далее франчайзер должен подробно описать в руководстве свои ноу-хау, привести размер вступительного взноса для франчайзи и размер текущих выплат за использование лицензии. При отсутствии или недостаточно подробном описании ноу-хау, а также в отсутствии процентного соотношения выплат от дохода получаемого франчайзи договор на получение франшизы может быть приравнен § 138 ГГУ к ничтожным сделкам, т.к. по правилам данной статьи «… лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, заставляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному удовлетворению…». Исходя из этих требований ясно видно ущемление прав франчайзера на свободу договора, и сложившиеся для многих стран проблемы из-за отсутствия перечня о данных ноу- хау, которые подлежат раскрытию, что способствует «утечки» информации об этом.

Также как и в российском праве, в Германском законодательстве договор относится к группе предпринимательских договоров. Субъектами в договоре франчайзинга могут быть юридические лица, которые имеют самостоятельную правосубъектность. Они могут от собственного имени приобретать права и обязанности. Германское торговое уложение предусматривает следующие виды юридических лиц, отвечающих данному требованию: общество с ограниченной ответственностью -- Gesellschaft mit beschrдnkter Haftung (GmbH), акционерное общество - Aktiengesellschaft (AG), полное торговое товарищество -- Offene Handelsgesellschaft (OHG) и другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые внесены в торговый реестр. Согласно абз.2 §1ГТУ «Предпринимательской деятельностью считается любое занятие экономической деятельностью, за исключением случаев, когда предприятие в силу его вида или размера не является предприятием, осуществляющим коммерческую деятельность», в § 2 ГТУ содержится определение коммерческого предприятия, «чья экономическая деятельность согласно абз. 2 § 1, хотя и не считается предпринимательской деятельностью, считается осуществляющим предпринимательскую деятельность в рамках настоящего Кодекса, если фирменное наименование предприятия внесено в торговый реестр». Наличие фирменного наименования является одной из главных составляющих объекта договора и для того что бы стать субъектом франчайзинга требуется как минимум его наличие. Следовательно, виды юридических лиц, не ограничиваются представленным выше перечнем. Главное, как и в любом гражданском законодательстве, соответствие регулирующим данный объект нормам права.

Франчайзинговое соглашение заключается только в письменном виде, что для Германии тоже не исключение. Оно считается заключенным по букве закона только после подписания его каждой из сторон, но возможно и подписание идентичной копии договора. По российскому законодательству несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность (ничтожность), несмотря на то, что сам договор будет отправлен в Роспатент для регистрации передачи прав по нему. В Германии договор не требует регистрации в государственном органе, но соблюдение письменной формы договора строго регламентируется. Если нередко обеим сторонам приходится подписывать тридцати страничный договор, то и это полностью отвечает представлениям законодателя. Согласно основному принципу единства документа, в письменном тексте договора на получение франшизы должна быть ясно выражена принадлежность отдельных листов друг другу. Этого можно добиться как с помощью продолжающейся нумерации страниц, так и путем создания оглавления.

Но Германское гражданское уложение, не имея отсылочных норм к специальному закону, предусматривает ответственность еще на преддоговорном этапе отношений. За недобросовестное ведение переговоров, а также необоснованный отказ от подписания договора виновная сторона может быть признана судом к ответственной за ущерб, нанесенный контрагенту, и будет обязана возместить его. Что также вводится в гражданское законодательство России. В немецком праве благодаря реформированию 2001 года в ГГУ включены положения, позволяющие говорить об официальном закреплении доктрины culpa in contrahendo («вина на стадии переговоров»). Но по мнению К.В. Гницевича

«Там доктрина воспринимается не как общий принцип ответственности за нарушение доверия контрагента на стадии переговоров, а как теория ответственности за негативный интерес при недействительности договоров, разработанную пандектистикой и направленную на обеспечение защиты добросовестности лишь в определенных в законе случаях…». При вступления в правоотношения на стороны ложиться ответственность за их недобросовестные действия по ведению переговоров или в случаи отказа от подписания договора другой стороной. Как правило она возникает при следующих обстоятельствах:

· при срыве подписания договора, но при этом на стадии договоров сторона вызывала доверие и непоколебимую уверенность в заключении договора.

· при понесении убытков стороной, которая полагалась на заключения договора в будущем при том, что понесенные расходы связаны с заключением и подготовкой исполнения договора;

· если партнер отказался от заключения договора не обосновав свои действия и без существования на то уважительной причины.

Виновное неисполнение обязанности правила добросовестного ведения переговоров может являться основанием для возникновения преддоговорной ответственности. Определение того, возникли ли между сторонами преддоговорные отношения, которые порождают права и обязанности, является оценочным и подлежит установлению в ходе судебного разбирательства на основании всей совокупности имеющихся по делу доказательств (включая протоколы переговоров, протоколы о намерениях, преддоговорную переписку сторон и т.д.).

«Drum prьfe, wer sich ewig bindet!» - говорят педантичные немцы. Данная фраза отражает смысл русской поговорки «семь раз отмерь - один раз отрежь». Подобное отношение пропитывает все с чем немецкие предприниматели собираются иметь дело. Как известно в Германии не предусмотрен отдельный федеральный закон о раскрытии информации, однако для того что бы проверить будущего партнера по бизнесу, франчайзи настоятельно рекомендуется составить и отослать ему специальную анкету-вопросник (Checkliste), на которую франчайзер должен будет дать подробные ответы. Она в свою очередь дополняет данные, которые имеются в Руководствах. В этом перечне отражено «деловое лицо» франчайзера, в частности как долго он ведет предпринимательскую деятельность, сколько у него партнеров и как они оценивают его сеть. Анкета носит не обязательный, а скорее рекламный характер. Стоит отметить, что список вопросов остается открытым и направлен на получение обобщенной, достоверной информации для помощи потенциальному франчайзи, чтобы тот оценил свои силы перед заключением договора.

За недостоверность преддоговорной информации недобросовестные предприниматели могут понести материальную ответственность. Неоднократно судами выносились обвинительные решения по возмещению ущерба франчайзи. Примерами могут быть Решение, которое является одним из ключевых решений для нарушения предконтрактных информационных требований. По этому делу франчайзи (истец) предъявлял иск на погашение франшизного сбора и за ущерб, причиненный по вине при заключении договора. Предметом системы франшизы D-Servic является производство и продажа баварских блюд, в частности выпечки, которые также предлагаются на дому. Истец заключил договор, о котором узнал из объявления. В этих объявлениях заинтересованным сторонам было предложено:

«Если вы хотите заработать много денег с минимальными финансовыми затратами». Истец и ответчик заключили франчайзинговое соглашение; он заплатил сбор за франшизу в размере 22 800 марок; в котором не содержалось указание о его праве на расторжение соглашения. В последующий период истец получил исследования и руководства, в которых содержалась информация о количестве франчайзинговых компаниях и обещания о ежемесячных доходах франчайзи на «на начальном этапе» от 302 000 марок до 435 000 марок. В следующий период истец арендовал склад, для которого консультант по франшизе выдал отчет о местоположении, в котором было сказано, что это место условно подходит для сервиса, при условии организованной рекламной компании. Истец открыл свое дело, но через два месяца ему пришлось его закрыть из-за огромных финансовых потерь. В результате истец требует погашения платы за франшизу по причине небрежности в переговорах по условиям договора и возмещения всех расходов, связанных с арендой, открытием и эксплуатацией франшизного бизнеса, за вычетом выручки. Сумма к возмещению составила 136.507.90 марок. Высший земельный суд Мюнхена в своем решении указал на следующее «…Решающим фактором является то, что истец не только пользовался «полноценной» рекламой ответчика, но даже получал «краткую информацию», приведенную для того, чтобы инициировать транзакцию ложной информации об основных экономических позициях, содержащихся в справочнике D 1 были углублены. По сравнению с этой заведомо ложной информацией со стороны ответчика, заявитель не виноват в том, сто доверял этой информации. Такие обещания могут быть достоверны и не должны подвергаться сомнению и пересмотру, чтобы избежать обвинения в неосторожности со стороны…».

Таким образом, вопрос обязательств по подробному информированию франчайзи перед заключением с ним договора на получение франшизы - это не столько вопрос содержания и границ этих обязательств, сколько то, что будет после их вступления в действие.

Остальные обязанности франачайзера и франчайзи стандартны для многих юрисдикций развитых стран. В Германии они во многом регулируются, так называемым антимонопольным, картельным правом. Исходя из общего гражданского права и из специальных законов выделим следующие обязанности приписанные в договоре:

· Запрещение конкурировать с франчайзером (нем. Wettbewerbsverbot), осуществлять аналогичные услуги или производить товары, способные вызвать экономическую борьбу на рынке.

· Обязанность приобретать товары у конкретных поставщиков (нем. Bezugsbindung). Она возлагается на франчази только в таком варианте, когда с их помощью он сможет обеспечить более 80 % своих производственных нужд, но максимальный срок исполнения обязанности - 5 лет.

· Утверждение одинаковой ценовой политики на товары и услуги (нем. Preisbindung). Определение высшей цены на продукт законом разрешается франчайзеру, т. к. это не является стремлением утвердить монополию через своих партнеров, это обеспечительные меры для видения бизнеса внутри сети.

· Обязанность по распространению рекламы. В договоре должно определяться кто из сторон и в каком процентном соотношении будет нести финансовые расходы на это, как на региональном, так и на межрегиональном уровнях.

Федеральным Верховным судом выписано постановление, что Секция 90 а, подраздел 1 ГТУ, которым регулируется соглашение о конкуренции и согласно которому «Соглашение может быть заключено только на срок не более двух лет с момента прекращения договорных отношений; его условия могут распространяться только на район или клиентов, назначенных коммерческому агенту, и только на предметы, в отношении которых коммерческий агент должен стремиться к организации или заключению бизнеса для предпринимателя…». Этой же статьей предусмотрена компенсация за время ограничения конкуренции. Подрядчик может в письменном виде отказаться от ограничения конкуренции до окончания договорных отношений с тем условием, что он будет освобожден от обязанности выплачивать компенсацию в конце шестимесячного срока с момента объявления. Также предусмотрено право досрочного отказа от исполнения соглашения по уважительной причине. В Германии правоотношения сторон договора франчайзинга по аналогии регулируются вышеназванной нормой.

Что касается срока договора, то по мировым меркам он средний - от 3 до 5 лет. При осуществлений более значительных инвестиций период действия соглашения может доходить до 10 и более лет. Как правильно заметил С.А. Сосна, «…франшизное соглашение -- это инвестиционный договор, при котором обе стороны инвестируют капитал в совместный проект франчайзер -- в основном в виде нематериальных активов (средств индивидуализации и других исключительных прав), франчайзи - в виде финансовых и иных материальных ресурсов…» Что бы реализовать инвестиции и получить удовлетворяющую обе стороны прибыль, соглашение должно иметь достаточно продолжительный период действия. Но законодательно срок договора никак не регулируется. Однако он не должен превышать 20 лет, так как более длительные взаимно обязывающие связи между франчайзи и его франчайзером вступают в противоречие с § 138 ГГУ.

Несмотря на имеющеюся судебную практику по урегулированию споров из договора франчайзинга германские суды при рассмотрении споров по франшизным соглашениям прибегают по аналогии к судебным решениям по дилерским делам либо обращаются непосредственно к нормам ГТУ о торговых агентах. Чан Нгок Шон в своей диссертации объясняет это тем, что «по отдельным существенным структурным элементам договор франчайзинга сходен с коммерческим агентством. Франчайзи, подобно торговому агенту, распределяет товары или услуги на основе инструкций и концепций, созданных франчайзером. Он получает от франчайзера необходимые материалы для ведения его бизнеса и зависит от продолжающейся поддержки франчайзера. Один важный элемент, отличающий франчайзинг от коммерческого агентства состоит в том, что коммерческий агент работает на «счет его руководителя», а франчайзи работает на «его собственный счет». Однако этот факт не может препятствовать применению законодательства об агентстве по аналогии…».

Что касается сроков для уведомления о прекращении договора, то по общему правилу они составляют от двух до шести месяцев, в зависимости о количества пройденных лет с начала договора. Как уже отмечалось в начале параграфа, отношения договора франчайзинга в ФРГ регулируются различными федеральными законами, а судебной практикой предусмотрено урегулирование споров между сторонами по аналогии с правовыми нормами схожих видов договоров. Так для всех видов договоров в германском праве признается прекращение договора без уведомления «по важной причине» или «в особом случае». Ст. 89 «а» ГТУ это правило подтверждает, «договорные отношения могут быть прекращены любой стороной по уважительной причине без соблюдения периода уведомления. Это право не может быть исключено или ограничено.» Если прекращение вызвано поведением, за которое несет ответственность другая сторона, то она обязана возместить ущерб, причиненный в результате прекращения договорных отношений. В данной ситуации даже принцип свободы договора ничего не изменит, здесь речь идет о неоспоримом праве.