Договор коммерческой концессии (франчайзинга) в современном законодательстве интеллектуальной собственности.

Потерпевшая сторона в результате такого прекращения договора в свою очередь вправе предъявить иск о компенсации убытков в связи с утратой своей репутации и деловых связей в отношении приобретенных новых клиентов. Требование о компенсации предусматривается §255 ГГУ «Любой, кто должен возместить убытки за потерю вещи или права, обязан только возместить уступку требований, на которые имеет право правообладатель в связи с владением объектом или в связи с правом против третьих лиц.» Отказ от этого требования считается юридически недействительным и не имеющим силы. Это правило введено также Директивой Европейского Союза в 1986 г о торговых агентах. Оно предусматривает недействительность отказа сторон от требования о компенсации для всех государств-членов ЕС.

Таким образом, договор франчайзинга в Германии не имеет отдельного законодательного закрепления, однако это не является препятствием для его правового регулирования. На помощь приходят общие принципы и нормы права и обязательства из договоров, которые имеются и в отечественном гражданском законодательстве, но в Германии они имеют под собой уже сложившуюся юридическую культуру, поэтому более уважаемы. Судебная практика по регулированию договора сложилась из решений по дилерским делам, либо суд обращается непосредственно к нормам Германского торгового уложения о торговых агентах. Поэтому для нормального регулирования франчайзинга вовсе не обязателен отдельный законодательный акт, посвященной данным отношениям.

3.2 Развитие и регулирования франчайзинга в Китайской Народной Республике

Ни в одной стране мира в настоящее время франчайзинг не развивался так быстро и так стремительно, как в Китае. Экономика «поднебесной», которая в середине 20 века держалась на аграрной сфере производства, в 80 -х. годах, когда начали вливаться иностранные капиталовложения - на промышленной основе. В итоге, с 1990 по 1997 прирост ВВП был самым высоким в мире и составлял 11,9%. Последние 5 лет Китай составляет конкуренцию по экспорту продукции странам Европейского Союза, полноправным соперником его считает и Америка.

Подобное «экономическое чудо» стимулировало государство подстраивать законодательную базу для развития экономики+ франчайзинга в том числе под мировые реалии современного мира. В настоящее время Китай зорко следит за тенденциями развития сетей западных рынков. В стране идет большой спрос на мировые бренды, Китай, его самое большое по численности население хотят идти в «ногу со временем». На пространстве КНР многочисленные иностранные компании осваивают для себя новое, достаточно императивное законодательство и закрепляют за собой большие экономические возможности. По словам многих франчайзеров, кто открыл и продвигает свой бизнес в Китае, любую франшизу требуется интегрировать, адаптировать под Китайскую систему права и экономики. Успех во многом зависит и от сотрудничества с местным партнером по бизнесу, который знает рынок, знает потребности и спрос населения, может помочь с оформлением документов с учетом разных случаев непредвидимых обстоятельств.

Китайская система законодательства относится к континентальной правовой семье, она не признает дуализм, четко разграничивая гражданское и торговое право. В свою очередь система гражданского права состоит из «Основных положений гражданского права» 1986 г. и ряда отдельных законодательных актов, регулирующих специальные институты гражданского права. В частности, приняты закон КНР «О договорах» 1999 г., закон КНР «О патентах» 1984 г. (с последними изменениями 2008 г.), закон КНР «О торговых марках» 1982 г. (с последними изменениями 2001 г.), закон КНР «Об авторском праве» 1990 г. (с последними изменениями 2010 г.). Данные законы помогают в спорных вопросах регулирования объектов и субъектов договора франчайзинга. Непосредственно сами отношения в договоре франчайзинга подчиняются специальным законам, к которым относятся следующие законодательные акты: Административный регламент о коммерческом франчайзинге 2007 г (далее по тексу - «Регламент), Административные меры по регистрации коммерческой франшизы 2011 г., Административные меры по раскрытию информации о коммерческой франшизе 2012 г., Административные меры для привлечения иностранных инвестиций в коммерческой сфере 2004 г.

Определение договора франчайзинга дается в ст. 3 Регламента, в которой под ним понимаются «такие деловые отношения, посредством которых предприятие, которое обладает зарегистрированным товарным знаком, корпоративной маркой, патентом, ноу-хау или иным бизнес-ресурсом (франчайзер) предоставляет вышеупомянутый ресурс любому другому предпринимателю (франчайзи) по договору, при этом франчайзи осуществляет предпринимательскую деятельность в рамках единой коммерческой модели и производит соответствующие платежи франчайзеру». Как и в других законодательствах объектом договора выступает комплекс исключительных прав, сторонами могут быть только предприниматели, и из текста определение выявляется возмездность данного договора.

Далее в нем закреплено кто может быть франчайзером в данных отношениях. «Ни одна организация или частное лицо, кроме предприятий не может вступать в договорные отношения в качестве франчайзера». Следует обратиться к Общим положениям о гражданском праве, чтобы дать определения «Предприятию». Итак, в ст. 41 Положений под «Предприятиями» понимаются «Предприятия общенародной собственности, предприятия коллективной собственности, имеющие средства в установленном государством объеме, организационный устав, организационную структуру и место, способные самостоятельно нести гражданскую ответственность, после получения разрешения компетентных органов и прохождения регистрации приобретают статус юридических лиц», во втором абзаце статьи разрешается создавать совместные предприятия, кооперативные предприятия с использованием китайского и иностранного капитала и предприятия иностранного капитала, они также обладают статусом китайских юридических лиц. Следовательно, франчайзером может стать как компания с внутренним капиталом, так и компания с совместным китайским и иностранным капиталом, и полностью иностранная компания, отвечающая всем требованиям юридического лица по законодательству Китая.

В регламенте представлены, достаточно ясно и точно прописанные, дополнительные требования к франчайзеру. Он должен иметь «зрелый бизнес», т.е. иметь не менее двух магазинов с прямыми продажами и вести такую деятельность на протяжении более одного года. Кроме всего этого предприниматель, который будет осуществлять свою деятельность в качестве франчайзера, обязан зарегистрировать свой договор в коммерческом департаменте для внесения его в архив в течении 15 дней после подписания договора. В последующем он должен будет раз в год уведомлять орган о количестве заключенных и расторгнутых договорах, из этого можно сделать вывод, что каждый отдельный договор не подлежит государственной регистрации, ведется лишь статистика.

Договор заключается только в письменном виде и должен содержать сведения, предусмотренные ст. 11 Регламента. А именно: основную информацию о сторонах договора; предмет и срок действия франшизы; количество и способ оплаты; руководства по использованию, технической поддержки; систему обучения персонала; стандарты для продукции или услуг; требование к рекламированию продукта или услуги; способы защиты прав и интересов, а также предположения о компенсации обязательств; изменение, освобождение и прекращение договора; обязательства в случае нарушения условий договора; методы разрешения споров; и иные вопросы, согласованные франчайзером и франчайзи.

За двадцать дней до подписания договора франчайзи должна быть представлена исчерпывающая информация как о самом франчайзере, так и его бизнесе. Требования закреплены в ст. 21 Регламента и предусматривают 12 пунктов, которые повторяют требования о раскрытии информации как и в других развитых странах. Наиболее интересным и спорным на наш взгляд является п. 2 в котором требуется представить «основные сведения в отношении зарегистрированного товарного знака, знака предприятия, патента, ноу-хау и бизнес - модель франчайзера». Насколько обширными должны быть эти данные в Регламенте не определяется, а это в свою очередь может привести к «утечки» ценной информации о ноу-хау, политике управления и поощрения кадрового состава, которая возможна является результатом нескольких лет исследований и достижением работы менеджеров компании. При этом, если франчайзер скрывает любую соответствующую информацию или предоставляет ложную информацию, франчайзи может расторгнуть договор франшизы.

Обязанности по договору прописаны не полно. Так, франчайзер должен предоставлять обучающую литературу и проводить обучающие мастер- классы для знакомства работников франчайзи со специальными навыками. В свою очередь франчайзи не может заключать договор субфранчайзинга без согласия франчайзера, а также не имеет права разглашать приобретенную коммерческую тайну другим лицам. Однако, Регламент предусматривает весомую материальную ответственность за нарушение предусмотренных им требований. Ответственность наступает за уклонение от представлений сведений о заключенных договорах в уполномоченный орган власти; за разглашение франчайзи коммерческой тайны и другие. Самый большой штраф налагается за заключение договора франчайзинга лицом, который не ведет предпринимательскую деятельность. На него налагается штраф до 500 000 юаней с конфискацией всего незаконного дохода и прекращением дальнейшей деятельности в качестве стороны данного договора. Уголовная ответственность предусмотрена для госслужащих, которые пренебрегая своими обязанностями, способствуют наступлению данных нарушений. Таким образом, коррупция в Китае носит единичный характер.

В Китае имеется специальный закон «О договорах», в котором собраны как общие нормы права по содержанию и регулированию отношений в договорах, так и специальные в которых отражаются условия конкретных договоров. Почему же для договора франчайзинга был принят отдельный Регламент?

На этот вопрос есть ответ в отзыве Министерства торговли Китая, в котором отражаются причины для принятия Регламента. «Поскольку Регламент требует регистрировать договорные отношения, Административные меры для регистрации договора франчайзинга внесли конкретные правила и процедуру по регистрации документов. С целью удобной записи MOFCOM организовал изучение онлайн-системы записи. Это также поможет установить полную информацию зарегистрированного лица, чтобы контролировать общественность и укреплять администрацию всех местных органов власти коммерции по коммерческим франшизам.

Административные меры по раскрытию информации о коммерческих франшизах производятся в соответствии с международными стандартами. В целях создания более полной системы раскрытия информации, сочетающейся с практикой ведения франчайзига в Китае. Правовые нормы четко регламентировали ответственность сторон, обозначили содержание и меры раскрытия информации, которые, в свою очередь, открыли и условия для коммерческих франшизы, информировали о правилах действия по изменению отношений.» Таким образом, принятие отдельного Регламента предусматривало правила доступности информации о регулировании договора франчайзинга иностранным инвесторам. Как говорилось выше, Китай следит за развитием тенденций западного рынка и видит его развитие в своем экономическом пространстве.

Подводя итог, заметим, что правовое регулирование франчайзинга в Китае не решает проблемы неравенства ответственности сторон. Франчайзи более свободен в своих действиях, он может отказаться от договора если сочтет, что его права ущемляются в любой момент действия договора, тогда как франчайзер должен соответствовать всем требованиям Регламента и несет значительную материальную ответственность за отступление от этих правил. Не зря говорят предприниматели, что дорога на рынок франчайзига Китая «выстлана трупами» «павших» компаний.

Итак, и Германия, и Китай представляют собой два мира, абсолютно разные по своей правовой истории и культуре, с различными устоями и тенденциями, с разным менталитетом граждан. Обе страны пошли по разным путям развития экономики и понятия договора франчайзинга. Германия «подстроилась», а Китай «надстроился». Однако это различие не мешает им занимать первые строчки в данном секторе экономики. Поэтому интересно было рассмотреть как одну, так и другую правовую модель регулирования франчайзинга. Можно сделать вывод о том, что общее содержание договора одинаково, субъекты - юридические лица, а объект определяется как совокупность исключительных нематериальный прав. Различия имеются в государственном регулировании данных отношений. Но это уже является отражением сложившегося административного законодательства двух стран. Однако как в Германии, так и в Китае предусмотрена материальная ответственность за предоставление ложной информации.

Но в Китае, несмотря на наличие специальных требований о преддоговорном раскрытии информации, все равно имеются проблемы по представлению объема сведений в отношении зарегистрированного товарного знака, знака предприятия, патента, ноу-хау и бизнес - модели франчайзинга. Эта проблема актуальна как для отечественного, так и зарубежного законодательства, независимо от наличия или отсутствия специальных регулирующих норм. Поэтому, говоря о необходимости принятия специального законопроекта по регулированию договора коммерческой концессии (франчайзинга) следует действительно задать вопрос «А так ли он необходим в системе гражданского законодательства?». Гораздо разумнее было бы внести изменения и дополнения в уже имеющиеся нормы главы 54 ГК РФ.

Заключение

В ходе написания диссертации была изучена научная литература в которой, так или иначе, отражаются объекты и предмет данной темы. Самые интересные научные суждения внесены в основную часть диссертации. Обобщение в одном источнике изученного материала позволяет облегчить поиск информации для будущих научных работ, посвященных интеллектуальной собственности в договоре коммерческой концессии (франчайзинга). При изучении научных материалов было определено, что до сих пор идут дискуссии по соотношению договора коммерческой концессии и договора франчайзинга. Изучение литературы помогло выявить проблемы, касающиеся объектов договора коммерческой концессии (франчайзинга), т.к. одни ученые считают их равноценными понятиями, другие, напротив, определяют их по-разному, что на наш взгляд является правильным. Под предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга) следует понимать не только действие правообладателя по передаче объектов, но также и действия пользователя по их принятию. В качестве дополнительных объектов договора коммерческой концессии также могут выступать и особые нематериальные блага, которые не являются объектами интеллектуальной собственности, но также передаются по данному договору - деловая репутация и коммерческий опыт. Среди субъектов особое внимание стоит уделить унитарным предприятиям, т.к. имеющиеся для них ограничения, пренебрежение специальными для них нормами права, может повлечь признание договора ничтожным, что заранее ставит участников в неравное положение.

Анализ правовых норм, регулирующих правоотношения франчайзинга помог выявить некоторую их недоработанность. Встает вопрос в отношении фирменного наименования. Составляет ли оно отдельный объект, подлежащий передаче по договору концессии, или лишь дополнение к уже существующим объектам. Внесение его в качестве объекта по передаче прав в договоре не является основанием для отказа в регистрации договора, но норма права, на которую дается отсылка уже утратила силу. Отсутствует официально определение деловой репутации, однако оно подлежит правовой охране в рамках защиты нематериальных благ субъектов предпринимательской деятельности и указание на объем ее использования обязательно должно содержаться в договоре. Законодательством не предусмотрен минимальный оставшийся срок на товарный знак у правообладателя для его передачи по договору, что может повлечь убытки со стороны пользователя в будущем т.к. при истечении срока, прекращается правовая охрана товарного знака и без замены прекратившегося в договоре права новым аналогичным правом - ведет к прекращению договора. В правах и обязанностях сторон в ГК РФ имеется пробел по точному определению объема информации, которая подлежит передаче пользователю. Каких- либо требований о раскрытии информации в гражданском законодательстве не предусмотрено.

Изучив опыт законодательного регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах, а именно стран-лидеров Европы и Азии. Две страны пошли по разным путям развития экономики и принятие договора франчайзинга стало неодинаковым: Германия «подстроилась», а Китай «надстроился». Однако эта разница не мешает им занимать первые строчки в данном секторе экономики. Общее содержание договора в двух странах одинаково, субъекты - юридические лица, объект определяется как совокупность исключительных нематериальных прав. Различия имеются в государственном регулировании данных отношений, что отражает скорее сложившеюся административное законодательство двух стран, однако как в Германии, так и в Китае предусмотрена материальная ответственность за предоставление ложной информации.

Также в Китае, несмотря на наличие специальных требований о преддоговорном раскрытии информации, все равно имеется проблема по представлению объема сведений в отношении зарегистрированного товарного знака, знака предприятия, патента, ноу-хау и бизнес - модель франчайзинга. Насколько обширными и достаточными должны быть эти данные в Регламенте не определяется, а это в свою очередь может привести к «утечки» ценной информации. Эта проблема актуальна как для отечественного, так и зарубежного законодательства, и она имеется в независимости от наличия или отсутствия специальных регулирующих норм. Поэтому, говоря о необходимости принятия специального законопроекта по регулированию договора коммерческой концессии (франчайзинга) следует действительно задать вопрос «А так ли он необходим в системе гражданского законодательства?». Гораздо разумнее было бы внести изменения и дополнения в уже имеющиеся нормы главы 54 ГК РФ.

Изучив все вышеизложенное, подготовим следующие изменения в гражданское законодательство для устранения выявленных проблем правого регулирования договора коммерческой концессии (франчайзинга): 1.Законодательно закрепить определение деловой репутации и коммерческого опыта. 2.Установить минимальный оставшийся срок на товарный знак правообладателя для его передачи по договору. 3.Утвердить положение о преддоговорном раскрытии информации и определить в нем максимальный ее объем, который подлежит передаче пользователю.

Список литературы

1. Нормативные правовые акты

Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N51-ФЗ (ред. от 29.07.2017), // «Российская газета», N 238-239, 08.12.1994, (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017 , с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2017) // СЗ РФ, 1996, N 5, ст. 410, (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // «Российская газета», № 4255, 22.12.2006.

Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ (ред. от 29.07. 2017, с изм. и доп. вступ. в силу с 30.07.2017) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"// «Российская газета» № 3097, 03.12.2002.

Федеральный закон от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ (ред. от 29.07.2017 г.) "О некоммерческих организациях"// «Российская газета» № 14, 24.01.1996.

Приказ Роспатента от 29.12.2009 N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» // СПС КонсультантПлюс.

Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 1995. N 6. С. 192.

2. Учебная литература

Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54)// Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова.// СПС КонсультантПлюс

Абова Т.Е., Кабалкина А.Ю. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ - Ин-т государства и права РАН. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.: "Издательство Юрайт", 2011 г.

Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. - М.: Статут, 2009. - 224 с.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: Юрист, 2006 - 496 c.

Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Т. 2 Гражданское право: Учебник: В 3 т - М.: Изд- во Проспект, 2005. - 848 с.

Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия - М.: ИКЦ «Академкнига» - 375 с.

Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. - М.: Дашков и компания - 360 c.

3. Авторефераты диссертации

Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2009. - 11 с.

Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. 96 с.

Сланова А.В. Договор коммерческой концессии в гражданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Краснодар, 2006.- 76 с.

Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo) Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03, Санкт-Петербург, 2009 г.- 68 с.

Табаров Н.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления исключительных прав по договору коммерческой концессии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Душанбе, 2015. - 9 с.

Чан Нгок Шон. Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03, Москва, 2004 г. - 47 с.

4. Периодические издания

Алешкина Е.В. «Проблемы раскрытия информации в договоре коммерческой концессии (договоре франчайзинга)»//Право и права человека: Сборник научных трудов молодых ученных - М. Книгодел - 2017 - 261 с.

Лаптев Г.А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист. - 2014. - №11. - 33 с.

Маслов А. Ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность - 2013 - № 2 - 51с.

Пантелеев А.В. Тюмень - столица российского франчайзинга // Торговое право. - 2012. - № 9. - 5 - 6 с.

Панюкова В.В. Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость» // Торговое право. - 2012. - № 4. - 53 с.

Степанищева А.М. Трансграничные преддоговорные соглашения: понятие, виды, проблемы выбора права // Адвокат. - 2014. - № 7. - 37 с.

Стригунова Дина Павловна Договор франчайзинга в российском праве // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. - 2015. - № 2. - 103-104 с.

Табалинова К.Ю. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии /К.Ю. Табалинова//Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. - 2013. - Т 3. № 04 (04). - 84 с.

Чуршина А.А. Раскрытие информации и преддоговорная ответственность по договору коммерческой ответственности // Евразийский юридический журнал. - 2015 г. - № 7 - 214 с.

Шагова О.С. Правовое регулирование франчайзинга в Российской Федерации // Поволжский торгово-экономический журнал. - 2011. - № 2. - 48 с.

Шатуева А. И-Х., Шатуев Н.В. «Некоторые вопросы правового регулирования института франчайзинга на примере России и Китая», журнал «Успехи современной науки и образования». - 2017 г. - Том 8 №4 - 69 с.

5. Электронные ресурсы

Общие положения о гражданском праве КНР (Приняты на 4-й сессии Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва 12 апреля 1986 г). [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://chinalawinfo.ru (дата обращения: 12.09.2017)

Официальный сайт Министерства торговли Китая. [Электронный ресурс].- Режимдоступа:http://english.mofcom.gov.cn/article/newsrelease/significantnews/2007 05/20070504645022.shtml (дата обращения: 10.09.2017)

Официальный сайт Федерального министерства юстиции ФРГ. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.gesetze-im-internet.de (дата обращения: 19.08.2017)

Официальный сайт проекта «Бибосс». [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.beboss.ru/prif. (дата обращения: 05.05.2017)

Регламент от 31.01.2007 г. по правовому регулированию заключения договоров коммерческой концессии (франчайзинга) (утвержден Постановлением Государственного совета Китайской Народной Республики № 485). [Электронный ресурс].- Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=14907 (дата обращения: 21.08.2017)

Социально-экономический портал //Информационный журнал Grьndung & Franchising, 2007 №39, 43, 44. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://ru.exrus.eu/ (дата обращения: 15.08.2017 г.)

7. Судебная практика

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2016 N С01- 1106/2016 по делу N А60-779/2016 // СПС КонсультантПлюс

Определение Верховного Суда РФ от 26.08.2015 N 304-ЭС15-5828 по делу N А45-13334/2014 // СПС КонсультантПлюс

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.07.2014 N С01- 616/2014 по делу N А75-8205/2013 // СПС КонсультантПлюс.

Постановление ФАС Московского округа от 22.01.2013 по делу N А40- 105978/11-134-333 // СПС КонсультантПлюс.

Определение ВАС РФ от 08.04.2013 N ВАС-3422/13 по делу N А51- 4947/2012 // СПС КонсультантПлюс.

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2011 г. N ВАС- 2549/11 // СПС КонсультантПлюс.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 июня 2004 г. N А19- 15306/03-48-25-Ф02-2073/04-С2 // СПС КонсультантПлюс.

Размещено на Allbest.ru