Также обязательным требованием теперь является стаж работы по юридической специальности, составляющий не менее пяти лет. При этом отменена норма, обязывающая кандидата на должность нотариуса проходить обязательную стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой. Представляется, что исключение данной нормы из Основ законодательства Российской Федерации о нотариате существенным образом упростит возможность получения должности нотариуса для юристов, работавших в иных сферах деятельности в области права.

Законодатель также установил максимальный и минимальный возрастные пределы для нахождения на должности нотариуса: нотариусом может быть лицо, достигшее двадцати пяти лет, но при этом нотариусами не могут оставаться лица старше семидесяти пяти лет. Введение максимального возрастного порога, несомненно, имеет большое значение для «омоложения» российского нотариального сообщества.

Важным является уточнение ст. 6 Основ законодательства о нотариате об ограничении деятельности нотариусов. Если ранее нотариусам не было разрешено заниматься «самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской», то теперь нотариусы не могут «заниматься предпринимательской и другой оплачиваемой деятельностью», в то время как преподавательская, научная и творческая деятельность разрешены. Кроме того, нотариусам официально позволили заниматься благотворительной и общественной неоплачиваемой деятельностью, что, несомненно, будет способствовать популяризации института нотариата в российском обществе.

Поскольку полномочия нотариусов были значительно расширены с принятием Федерального закона № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный Закон РФ от 21 декабря 2013 года № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 51. Ст. 6699. , важным представляется введение ст. 11.2, регламентирующей особенности и порядок поддержки нотариусов в малонаселенных и труднодоступных местностях. Данная норма позволит нотариусам успешно осуществлять свою деятельность в населенных пунктах, где ранее это было затруднительно или невозможно. Введение указанной статьи в совокупности с положениями Федерального закона № 379-ФЗ значительно упростит участие в гражданском обороте для лиц, живущих и осуществляющих свою деятельность вдали от крупных населенных пунктов.

Изменениям подвергся также перечень нотариальных действий, которые могут совершать нотариусы.

Во-первых, Федеральным законом от 29 декабря 2014 года № 457-ФЗ объединены перечни нотариальных действий, совершаемых нотариусами, занимающимися частной практикой, и совершаемых нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах. Во-вторых, расширен сам перечень нотариальных действий. Теперь нотариусы вправе выдавать дубликаты исполнительных надписей, свидетельства о праве на наследство, принимать меры по охране наследственного имущества, а также удостоверять решения органов управления юридических лиц.

Введение нотариального действия по удостоверению решений органов управления юридических лиц позволило убрать неопределенность, возникшую после принятия изменений в ГК РФ, вводивших нотариальное удостоверение принятия решения органами управления юридических лиц (однако нотариусы не могли этого делать, поскольку в Основах законодательства о нотариате не было указано их право на совершение подобного нотариального действия). Теперь, согласно введенной в Основы законодательства о нотариате ст. 103.10, нотариус может присутствовать при проведении собрания или заседания органа управления юридического лица и выдавать свидетельство об удостоверении факта принятия решения органом управления юридического лица и о составе участников этого органа, присутствовавших при принятии данного решения.

Важным является также радикальное изменение ст. 55 Основ законодательства о нотариате, регламентирующей удостоверение сделок, направленных на отчуждение или залог имущества, права на которое подлежат государственной регистрации. Отныне у нотариуса есть возможность проверять принадлежность отчуждаемого или закладываемого имущества лицу, которое пытается распорядиться им по соответствующему договору. Введение данной нормы позволяет значительным образом сократить время, необходимое для государственной регистрации отчуждения или залога имущества (как правило, недвижимости), поскольку указанная значительная часть обязанностей по проверке принадлежности этого имущества передана от государственных органов нотариусам. Расширены также полномочия нотариусов при принятии в депозит денежных сумм и ценных бумаг. Ранее нотариус мог принимать указанное имущество в депозит лишь в случаях, когда обязательство, по которому вносится указанное имущество, не может быть исполнено должником вследствие:

1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;

2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;

3) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;

4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

Теперь нотариус может принять денежные суммы и ценные бумаги в депозит и в случае, если это предусмотрено соответствующим соглашением между должником и кредитором. Указанное изменение позволит в некоторой степени упростить расчеты между участниками гражданского оборота, создать дополнительные гарантии для точного и своевременного исполнения ими обязательств.

Несомненно важным для работы как нотариата, так и судебной системы является значительное расширение полномочий нотариусов в сфере обеспечения доказательств. С принятием Федерального закона от 29 декабря 2014 года № 457-ФЗ было убрано ограничение, не позволявшее нотариусам обеспечивать доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находилось в производстве суда или административного органа. Внесение указанных изменений позволит снизить загруженность судей, будет способствовать дальнейшему сближению двух и без того тесно связанных друг с другом систем - системы нотариата и судебной системы.

Нельзя переоценить значение тех изменений, которые были внесены в

Основы законодательства о нотариате Федеральным законом от 29 декабря 2014 года № 457-ФЗ. Расширение полномочий нотариусов, ужесточение требований к лицам, занимающим должности нотариусов, усиление связи системы нотариата с судебными органами и регистрирующими органами не только способствуют популяризации нотариата в Российской Федерации, но и положительно влияют на развитие России как правового государства.

Следовательно, исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

Во-первых, предлагается внести уточнение в п. 2 ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате: «имеющий стаж работы по юридической специальности не менее, чем пять лет, из которых стаж работы в должности помощника нотариуса должен быть не менее, чем три года».

Во-вторых, требуется изменить в гл. 1п.2.ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате требования к лицам, претендующим на занятие должности нотариуса: необходимы изменения, касающиеся увеличения срока стажировки, - определения количества лет, которое должно проработать в должности помощника лицо, претендующее на должность нотариуса; законодательное закрепление присяги для помощников нотариуса, а при проведении конкурса на должность нотариуса - льгот для родственников нотариуса и оценки профессиональных и личностных (в том числе моральноэтических и психологических) качеств кандидата посредством проведения тестирования по балльной системе, чтобы все это в целом могло обеспечить преемственность поколений и доступ к профессии нотариуса только самым подготовленным, опытным, достойным, болеющим душой за судьбу нотариата людям, которые будут далее сохранять традиции, преумножать опыт старшего поколения нотариусов, честно и плодотворно трудиться на благо России.

Необходимо отметить, что параллельно с работой по дополнению и улучшению действующих Основ законодательства о нотариате в настоящее время происходит обсуждение законопроекта «О нотариате и нотариальной деятельности» Законопроект «О нотариате и нотариальной деятельности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 398234-6. URL: http://asozd2.duma.gov.ru. (дата обращения: 10.08.2017). . Если данный законопроект будет утвержден, обсуждаемые Основы законодательства о нотариате будут признаны утратившими силу и нотариальная деятельность будет регламентирована исключительно новым законом.

Таким образом, рассмотрев историко-теоретические аспекты правового положения нотариуса, можно прийти к выводу о том, что на любом этапе развития нашего государства правовому положению нотариуса, придавалось большое значение. Теоретические исследования данного института находили закрепление в действующем законодательстве и служили основой для дальнейших научных исследований.



ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ НОТАРИУСА В РФ

§ 2.1 Проблемы установления и исполнения прав и обязанностей нотариуса

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Однако, согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Нотариус имеет особый публично-правовой статус - он призван защищать права и интересы граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени государства. В связи с наделением нотариусов такими функциями закон устанавливает ряд ограничений в его профессиональной деятельности.

В соответствии с ранее действовавшей редакцией ст. 6 «Основ законодательства РФ о нотариате», регулирующей вопросы ограничений в деятельности нотариуса, нотариусу запрещалось заниматься предпринимательской, посреднической и любой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. В связи с этим на практике возникало немало вопросов о праве нотариуса заниматься другими неоплачиваемыми видами деятельности, в частности, быть избранным в органы государственной власти и местного самоуправления Ралько В.В., Репин Н.В., Дударев А.В., Фомин В.А. Нотариат: Учебник. М.: Юстиция, 2016. С. 114. .

С одной стороны, закон можно было понимать как категорический запрет на любую деятельность, кроме разрешенной оплачиваемой, с другой стороны - как отсутствие запрета на занятие любой неоплачиваемой деятельностью. Двусмысленность была устранена с принятием Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» Федеральный закон РФ от 29 декабря 2014 года № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 1 (часть I). Ст. 10. , и в настоящее время в силу этого Закона нотариус не вправе заниматься предпринимательской и иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной или иной творческой деятельности; оказывать посреднические услуги при заключении договоров.

Указанные ограничения распространяются и на государственных нотариусов, и на нотариусов, занимающихся частной практикой.

Установление таких ограничений обусловлено тем, что нотариус не должен быть лично заинтересован в получении прибыли в ущерб интересам обратившихся к нему лиц. Осуществление предпринимательской или посреднической деятельности исключает, прежде всего, беспристрастность и независимость нотариуса, и, как следствие, исключает осуществление функций, возложенных на него государством по защите прав и интересов граждан и юридических лиц.

Автор согласен с мнением Л.А. Идрисовой, и Е.Л. Ярлыковой Идрисова Л.А., Ярлыкова Е.Л. Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 г.

№ 4462-1 (постатейный) // Справочно-правовая система КонсультантПлюс. , нотариус не только не имеет права заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью, но и не может быть учредителем организаций, так как, являясь учредителем, он будет заинтересован в прибыльности организации, а, следовательно, будет нарушен принцип беспристрастности и независимости нотариуса.

Как отмечает, Г.В. Синцов: «возможность для нотариуса заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью связана с тем, что данная деятельность способствует не только повышению профессионального уровня нотариуса, но и формированию правосознания граждан. Кроме того, обобщая практический опыт, принимая активное участие в различных семинарах, конференциях, проводя учебные занятия, нотариусы вырабатывают единую правоприменительную практику в нотариальной деятельности, что является важным фактором в защите законных прав и интересов граждан и юридических лиц. Нотариусам также разрешено заниматься благотворительной и общественной неоплачиваемой деятельностью, что, несомненно, будет способствовать популяризации института нотариата в российском обществе» Синцов Г.В. О влиянии последних изменений, внесенных Федеральным законом от 29.12.2014 г. № 457-ФЗ в законодательство о нотариате РФ // Нотариус. 2015. № 2. С. 55. .

На основании изложенного можно сделать вывод, что закон однозначно запрещает нотариусу заниматься предпринимательской и посреднической деятельностью; разрешенными оплачиваемыми видами деятельности являются для нотариуса нотариальная, научная, преподавательская и творческая.

При решении вопроса о праве нотариуса избираться и быть избранным в органы государственной власти и местного самоуправления необходимо выяснить, не противоречит ли ст. 6 Основ в действующей редакции ст. 32 Конституции РФ, в соответствии с которой граждане РФ имеют соответствующие права.

В соответствии со ст. 8 Основ нотариус может иметь имущественные и личные неимущественные права.

Имущественные права, в соответствии со Словарем гражданского права, - это «субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества и обмена (товарами, услугами, работами, ценными бумагами, деньгами и др.)» Додонов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев О.Г. Словарь гражданского права / под общей ред. В.В. Залесского. М., 1997. С. 103. .

Так, например, для осуществления своей деятельности нотариус может приобретать различное имущество, под нотариальную контору может использовать собственное помещение.

Личные неимущественные права - это вид субъективных прав; права на блага, не имеющие имущественного содержания Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 229. . В соответствии со ст. 150 ГК РФ к личным неимущественным правам (нематериальным благам) относятся: жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом.

Так, во всем мире нотариус является уважаемым человеком, считается высококвалифицированным специалистом, гарантом законности. Поэтому с назначением на должность нотариуса гражданин получает некие нематериальные блага в виде определенного доверия или доброго имени. Но вместе с этим, приобретая особый публично-правой статус, лицо приобретает и дополнительные обязательства в виде ограничений, устанавливаемых законом и необходимых для обеспечения и поддержания данного особого статуса.

В соответствии со ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Поэтому для обеспечения беспристрастности и независимости нотариуса закон предусматривает специальные правила, ограничивающие гражданскую правоспособность физического лица, на профессиональных началах выполняющего нотариальную функцию Шевченко С.Н. К вопросу о конституционно-правовом статусе нотариата // Нотариус. 2016. № 2. С. 88. .

С учетом вышеизложенного, по нашему мнению, ст. 6 Основ не ограничивает право гражданина, назначенного на должность нотариуса, быть избранным депутатом и должностным лицом органа местного самоуправления, однако приобретенный статус должен отвечать принципам незаинтересованности, беспристрастности, независимости нотариальной деятельности, а также не предоставлять лицу дополнительных доходов от данной деятельности. Таким образом, нотариус-депутат должен действовать на непостоянной неоплачиваемой основе (такую возможность закон предоставляет). Право же занимать выборную должность местного самоуправления, на наш взгляд, должно быть поставлено в зависимость не только от оплаты или неоплаты должности, а также от объема полномочий и возможности влиять и лоббировать различные вопросы и интересы, поскольку наличие властных полномочий может привести к нарушению вышеуказанных принципов в деятельности нотариуса.

Данная позиция нашла свое отражение и в судебной практике. В своем Определении Верховного суда РФ по делу по иску некоммерческой организации «Саратовская областная нотариальная палата» к нотариусу нотариального округа п. Татищево и Татищевского района Саратовской области С.В. Мушараповой о лишении права нотариальной деятельности, Верховный суд РФ указал следующее Определение Верховного суда РФ от 12 октября 2012 года № 32-КГ12-3 // Справочно-правовая система КонсультантПлюс. . Граждане России имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме (п. 2 ст. 32 Конституции РФ).

Согласно ст. 12 Конституции РФ, в России признается и гарантируется местное самоуправление. Местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти.

Положениями Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ» Федеральный закон от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 24. Ст. 2253. закреплено конституционное право гражданина РФ избирать, быть избранным депутатом представительного органа муниципального образования, голосовать на референдуме, а по достижении возраста, установленного Конституцией РФ, федеральными законами, конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации, - быть избранным депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти, выборным должностным лицом. Судом, признано установленным и подтверждается материалами дела, что, согласно существующей на территории Татищевского муниципального района Саратовской области модели местного самоуправления, глава муниципального района избирается из числа депутатов муниципального Собрания, собственных властных полномочий и административных функций не имеет, не распоряжается средствами муниципального образования, в своей деятельности подотчетен представительному органу муниципального образования, осуществляет свои полномочия на непостоянной основе, единственным (основным) видом заработка которого является доход от профессиональной деятельности.

Таким образом, установлено, что деятельность С.В. Мушараповой в качестве депутата муниципального Собрания Татищевского муниципального района Саратовской области, выборного должностного лица органа местного самоуправления фактически трудовой деятельностью не является, носит безвозмездный (общественный) характер. Верховный суд РФ признал соответствующим нормам действующего законодательства вывод нижестоящих судов о том, что деятельность нотариуса С.В. Мушараповой как руководителя районного муниципального Собрания, осуществляющего свои полномочия на непостоянной и безвозмездной основе, является реализацией последней избирательного права и при установленных обстоятельствах не может быть расценена в качестве деятельности, запрет на осуществление, которой содержится в ст. 6 Основ.

Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодняшний день Основы не содержат положений, ограничивающих конституционное право нотариуса избираться и быть избранным в органы местного самоуправления, равно как и занимать выборные должности при осуществлении депутатской деятельности при условии их осуществления на непостоянной неоплачиваемой основе и отсутствии должностных полномочий, могущих привести к нарушению нотариусом-депутатом при осуществлении нотариальной деятельности профессиональных принципов законности, беспристрастности и независимости.

Следует отметить, что вопросы правового статуса нотариуса, в т. ч. и профессиональных ограничений, должны быть четко урегулированы нормами закона. Как показало проведенное исследование, ответ на изучаемый вопрос был найден только в судебной практике, что, по нашему мнению, должно являться редким исключением. Действующее законодательство о нотариате требует серьезного реформирования с учетом правовых реалий, а также накопленного опыта нотариальной и судебной практики.

Более категоричный и четкий подход к ограничениям в деятельности нотариусов, в т. ч. и к решению исследуемого вопроса, предложен авторами законопроекта «О нотариате и нотариальной деятельности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», депутатами П.В. Крашенинниковым, А.В. Кретовым Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» № 398234-6 // Справочно-правовая система КонсультантПлюс. . В соответствии со ст. 12 указанного проекта нотариусу запрещается замещать государственные должности, должности государственной службы, муниципальные должности, должности муниципальной службы. Прежние ограничения сохранены, однако конкретизировано, что нотариус не имеет права выполнять функции единоличного исполнительного органа юридического лица, а также быть членом коллегиального органа коммерческой организации, за исключением случаев осуществления функций председателя нотариальной палаты субъекта Российской Федерации или председателя Федеральной нотариальной палаты, а также случаев участия в общих собраниях юридических лиц, участником (членом) которых нотариус является.

Кроме того, в законопроекте конкретизированы ограничения, направленные на обеспечение профессионального принципа беспристрастности. В частности, уточнен перечень лиц, в отношении которых нотариус не имеет права совершать нотариальные действия.

К таковым, по мнению авторов законопроекта, должны быть отнесены, помимо самого нотариуса, его супруг, дети, супруги детей, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры, лица, в отношении которых нотариус является опекуном или попечителем, лица, с которыми нотариус состоит в отношениях общей собственности. Синхронно нотариусу запрещается совершать действия, направленные на обращение клиентов в свою нотариальную контору, а также заниматься саморекламой.

По мнению автора, детальное регулирование на законодательном уровне вопроса профессиональных ограничений в деятельности нотариусов представляется весьма важным. Следует отметить, что действующая редакция Основ, хотя и содержит нормы-ограничения, однако их формулировки, как мы смогли убедиться выше, дают возможность их неоднозначного толкования, что является недопустимым, учитывая особый публично-правовой статус нотариуса РФ, а также особую доказательственную силу нотариальных актов.

Уже вступил в силу и действует закон, по которому нотариусы должны только сами получать нужные сведения в госреестре недвижимости. Теперь заставлять граждан добывать необходимые справки по инстанциям запрещено, этим с недавнего времени занимается только нотариус.

При совершении различных сделок с недвижимостью работает принцип одного окна. Нотариус собирает необходимые документы (новые правила введены с 12.10.2015):

- Выписку из реестра;

- Сведения из государственного кадастра недвижимости.

Эти сведения необходимы нотариусу, чтобы совершить сделку куплипродажи квартиры или оформить наследственные права. Запрос должен осуществляться в короткие сроки (в течение одного дня) и, как правило, проволочек нет. Данные передаются теперь в электронном виде. Установлены тарифы за нотариальное оформление сделок, и теперь они снижены почти в три раза.

Государственные и частнопрактикующие нотариусы в рамках своей деятельности вправе совершать следующие нотариальные действия:

- составлять проекты сделок;

- удостоверять сделки;

- представлять заявление о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним;

- налагать и снимать запрещения отчуждения имущества;

- свидетельствовать верность копий документов и выписок из документов;

- свидетельствовать подлинность подписи на документах;

- свидетельствовать верность перевода документов с одного языка на другой;

- выдавать свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

- удостоверять время предъявления документов;

- удостоверять факт нахождения гражданина в том или ином месте;

- удостоверять факт нахождения гражданина в живых;

- удостоверять тождественность гражданина с его изображением на фотографии;

- передавать заявления юридических и физических лиц других юридическим и физическим лицам;

- принимать на хранение документы;

- совершать исполнительные надписи;

- принимать в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

- предъявлять чеки к платежу и удостоверять неоплату чеков;

- совершать протесты векселей;

- совершать морские протесты; - обеспечивать доказательства.

Кроме того, нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, обладают компетенцией по совершению нотариальных действий, связанных с оформлением наследства. Однако если в нотариальном округе отсутствует государственная нотариальная контора, то действия по выдаче свидетельств о праве на наследство и принятию мер по охране наследственного имущества поручаются частнопрактикующим нотариусам.

Поскольку деятельность нотариуса влечет правовые последствия, то при обращении к нему нотариус вправе запросить у заинтересованных лиц предъявить ему необходимые документы и справки об их личности, правовом статусе и правоспособности и дееспособности.

Кроме того, нотариус имеет право требовать от заинтересованных лиц, чтобы те лично явились в место совершения нотариального действия. При этом в обязанность участников нотариального действия вменяется выполнение требований нотариуса; в противном случае нотариус вправе отказать им в совершении нотариального действия.

К обязанностям нотариуса относится содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснение им прав и обязанностей, а также предупреждение о правовых последствиях тех или иных совершаемых нотариальных действий. Согласно Основам законодательства РФ о нотариате, в обязанности нотариуса входит также сохранение в тайне сведений, ставших ему известными в ходе осуществления профессиональной деятельности.

От обязанности сохранения тайны нотариус может быть освобожден лишь судом в том случае, если против него возбуждено уголовное дело, связанное с совершением нотариального действия.

Наконец, в обязанности нотариуса входит отказ в совершении нотариального действия в том случае, если оно не соответствует российскому законодательству или международным договорам.

Частнопрактикующие нотариусы несут полную имущественную ответственность в следующих случаях:

- разглашение информации о совершенных нотариальных действиях;

- причинение вреда имуществу физического или юридического лица в результате незаконного совершения нотариального действия;

- причинение вреда имуществу физического или юридического лица в результате неправомерного отказа в совершении того или иного нотариального действия.

Что касается государственных нотариусов, то совершение ими действий, противоречащих законодательству, влечет за собой ответственность в установленном законом порядке Ушаков А.А. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате

(постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2015. С. 380. .

Обжалование действий нотариуса осуществляется в судебном порядке. Если нотариус отказал вам в совершении нотариального действия или в том случае, если вы считаете его действия неправильными, вы имеете право подать жалобу в суд по месту нахождения нотариуса, занимающегося частной практикой, или государственной нотариальной конторы. Также жалоба на нотариуса может быть подана в муниципальную нотариальную палату.

При этом с того дня, как узнали об отказе в совершении нотариального действия или об его совершении, должно пройти не больше десяти дней. Однако если срок был пропущен по уважительным причинам, то он может быть восстановлен судом.

При удовлетворении жалобы в судебном порядке произойдет отмена совершенного нотариального действия, либо суд обяжет нотариуса выполнить такое действие.

В жалобе в обязательном порядке должны быть указаны обжалуемые действия и нотариус, совершивший или отказавший в совершении таких действий, а также приведены доказательства неправомерности действия или бездействия. Кроме того, к жалобе необходимо приложить документы, подтверждающие совершение нотариусом обжалуемого действия или письменное постановление об отказе в совершении нотариального действия.

Согласно сложившейся на сегодняшний день судебной практике Решение Тамалинского районного суда Пензенской области от 04 марта 2016 года по делу № 2-15/16. URL:https://rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 26 июля 2016 года по делу № 33-13949/2016. URL: https://rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного от 21 ноября 2012 года по делу № 3311377. URL:https://rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). , нотариус, удостоверивший сделку, которая впоследствии была признана недействительной, обязан возместить причиненный своими неправомерными действиями ущерб. Необоснованный отказ нотариуса в совершении нотариального действия также влечет возмещение ущерба.

В настоящее время возникают проблемы связанные с правом нотариуса устанавливать дееспособность гражданина при удостоверении завещания. Безусловно, при наличии у нотариуса оснований полагать, что завещатель не способен понимать значения своих действий или руководить ими, и при этом не имеется сведений о признании такого лица недееспособным, для предотвращения в дальнейшем оспаривания завещания по ст. 171 ГК РФ в порядке ст. 41 Основ о нотариате нотариус имеет право отложить удостоверение завещания с целью выяснения вопроса о том, не выносилось ли судом решение о признании этого лица недееспособным. Однако на практике это трудно осуществить, поскольку неизвестно, какой именно суд должен запросить нотариус на предмет наличия такого судебного решения, ведь завещатель мог неоднократно поменять место проживания перед тем, как обратиться за удостоверением завещания. Положение осложняется еще и тем, что согласно ст. 40 Основ о нотариате удостоверить завещание возможно в любой нотариальной конторе любого нотариального округа в Российской Федерации.

Действующее законодательство не позволяет нотариусу осуществлять запросы необходимых данных из медицинских учреждений, так как это является врачебной тайной. Но даже если у нотариуса и было бы право на получение данных сведений, их было бы недостаточно для признания гражданина недееспособным на момент совершения завещания, так как некоторые психические заболевания подразумевают периоды ремиссии, когда человек способен руководить своими действиями и давать им отчет. Так, в случае, когда отсутствует решение суда о признании гражданина недееспособным, а он составляет завещание в период ремиссии, то можно считать, что лицо является дееспособным. Таким образом, необходимо создание эффективного механизма установления нотариусом дееспособности завещателя в момент удостоверения завещания с целью уменьшения количества исков о признании завещания недействительным Решение Миасского городского суда Челябинской области от 10 мая 2016 года по делу № 2-279/2016 «О признании завещания недействительным». URL: https://rospravosudie.com (дата обращения: 21.08.2017). Решение Миасского городского суда Челябинской области от 16 февраля 2015 года по делу № 2- 20\2015 «О признании завещания недействительным». URL: https://rospravosudie.com (дата обращения: 21.08.2017).

Решение Княгининского районного суда Нижегородской области от 09 июня 2016 года по делу № 2131/2016 «О признании завещания недействительным». URL: https://rospravosudie.com (дата обращения: 21.08.2017). Решение Семилукского районного суда Воронежской области от 18 августа 2016 года по делу № 2-1522/2016. М-1294/2016 «О признании недействительными завещания и свидетельства о праве на наследство». URL:https://rospravosudie.com (дата обращения: 21.08.2017). Решение Кировского районного суда г. Самара от 21 апреля 2016 года по делу № 2-283/2016. URL: https://rospravosudie.com (дата обращения: 21.08.2017).

⁵⁶ Положение «О Единой информационной системе нотариата Российской Федерации» (ЕИС) (утв. Правлением ФНП, протокол от 04 - 05 апреля 2013 года № 05/13) // СПС КонсультантПлюс.

⁵⁷ См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04 мая 1990 года № 4 «О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами» // СПС КонсультантПлюс.

.

Для разрешения вышеперечисленных спорных моментов предлагается следующее:

1. На сегодняшний день существует «Единая информационная система нотариата Российской Федерации» (далее - ЕИС нотариата), предназначенная для комплексной автоматизации процессов сбора, обработки сведений о нотариальной деятельности и обеспечения всех видов информационного взаимодействия. Недостатком Положения «О Единой информационной системе нотариата Российской Федерации»⁵⁶ является отсутствие в п. 6.12 данных об ограниченно дееспособных лицах. Следует внести изменения, добавив статистическую карточку об ограниченно дееспособных лицах, с целью недопущения возможности удостоверения ими завещания⁵⁷.

В соответствии с п. 6.12 действующего Положения «О Единой информационной системе нотариата Российской Федерации» информация о недееспособных лицах, получаемая из судебных решений, вносится в ЕИС лишь после соответствующих запросов нотариусами и нотариальными палатами и размещается на сервере ЕИС не позднее 7 календарных дней с момента получения нотариусами данной информации.

Представляется, что сведения о лишении либо ограничении дееспособности лица следует направлять на сервер ЕИС нотариата с момента вступления в законную силу решения суда о лишении лица дееспособности и ограничении дееспособности, а также о восстановлении в дееспособности то упростит поиск нужных сведений нотариусами.

2. При отсутствии сведений о лишении или ограничении лица дееспособности и возникновении сомнений по поводу способности лица понимать значение своих действий и руководить ими, у нотариуса должно быть право привлечения специалиста и назначения психиатрической экспертизы, что позволит сделать верный вывод о дееспособности лица, обратившегося к нотариусу за удостоверением любых сделок, а не только такой специфической сделки, как завещание.

Данное положение содержится в ч. 2 ст. 148 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации», где указано, что «в случае возникновения сомнений относительно дееспособности гражданина с его согласия может быть привлечен специалист или назначена экспертиза» См.: Проект Федерального закона от 18 ноября 2011 «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» (подготовлен Минюстом России . URL: http://docs.cntd.ru/document/902362985 (дата обращения: 21.08.2017). .

В случае отказа лица от психиатрической экспертизы нотариус будет должен отказать в удостоверении завещания. В таком случае в дополнении нуждается ч. 1 ст. 158 указанного проекта Федерального закона («Отказ в совершении нотариального действия»). Необходимо дополнить данную статью пунктом пятым, а пункт пятый, соответственно, будет шестым: «при отсутствии сведений о лишении либо ограничении дееспособности лица, обратившегося за удостоверением сделки, у нотариуса возникли сомнения в способности гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать правовые последствия, а указанное лицо откажется от привлечения специалиста для дачи заключения или проведения психиатрической экспертизы».

Также необходимо внести изменения в Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» См.: Федеральный закон от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание Законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291. , дополнив ст. 2 после слов «следователям» словом «нотариусам», и ст. 19, добавив к основаниям производства судебной экспертизы «постановление нотариуса».

В редактировании нуждается Инструкция об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебно-психиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений См.: Инструкция об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебнопсихиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений (утв. Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 30 мая 2005 года № 370) // Российская газета. 2005. № 155. ⁶¹ Богатырев В.Н. Свободное волеизъявление граждан, содержащихся под стражей // Нотариальный вестникъ. 2012. № 6. С. 15. , а именно: пункт 16 следует дополнить словами «или ходатайство нотариуса», а также в пункт 20 после слова «прокурора» добавить - «а также ходатайство нотариуса».

При этом следует учесть, что для обычного гражданина требование нотариуса о прохождении психиатрической экспертизы может вызвать вполне законную негативную реакцию. Поэтому необходимо разъяснить гражданину, что завещание представляет собой последнюю волю завещателя, тайна которого раскрывается лишь после его смерти и оспаривание завещания приведет к невыполнению последней воли гражданина. Следовательно, указанное выше требование нотариуса о прохождении экспертизы не является бюрократическим и совершается в интересах завещателя.

3. Действующее законодательство не позволяет нотариусу использовать аудиозаписи и видеосъемку при удостоверении завещания. Необходимо присоединиться к высказанному в литературе мнению к.ю.н.

В.Н. Богатырева, что «возможность использования нотариусом аудиозаписи и видеосъемки при его удостоверении должна служить дополнительной гарантией волеизъявления завещателя, свободы завещания...»⁶¹. Следует внести дополнения в ст. 1125 ГК РФ, дополнив ее п. 8: «По ходатайству завещателя во время нотариального удостоверения завещания может быть использована аудиозапись или видеосъемка».

Рассмотренные вопросы приобретают особую актуальность в связи с тем, что со 02 марта 2015 года в законную силу вступили изменения в ГК РФ, согласно которым новыми основаниями для ограничения лица в дееспособности станут наличие психического расстройства, вследствие которого гражданин может понимать значение своих действий или руководить ими лишь при помощи других лиц, а также случаи, когда лицо вследствие пристрастия к азартным играм ставит свою семью в тяжелое материальное положение Федеральный закон от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание Законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7627. . Над данными лицами будет установлено попечительство. Таким образом, при наличии вышеуказанных условий появится возможность признания ранее недееспособных лиц ограниченно дееспособными. Однако гражданин, ограниченный в дееспособности по любому из данных оснований, как и любой ограниченно дееспособный, будет вправе самостоятельно совершать лишь мелкие бытовые сделки. Завещание же к таким сделкам не относится. Кроме того, если основания для ограничения дееспособности гражданина, который вследствие психического расстройства может понимать значение своих действий или руководить ими только при помощи других лиц, изменятся, попечитель обязан будет ходатайствовать перед судом об изменении ограничения дееспособности гражданина. В данном случае гражданин, признанный вследствие этого недееспособным, также не сможет самостоятельно совершать завещание.

Исходя из вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

Во-первых, необходимо дополнить статью 158 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» пунктом пятым, а пункт пятый, соответственно, будет шестым:

«при отсутствии сведений о лишении либо ограничении дееспособности лица, обратившегося за удостоверением сделки, у нотариуса возникли сомнения в способности гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать правовые последствия, а указанное лицо откажется от привлечения специалиста для дачи заключения или проведения психиатрической экспертизы».

Во-вторых, необходимо внести изменения в Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», дополнив ст. 2 после слов «следователям» словом «нотариусам», и ст. 19, добавив к основаниям производства судебной экспертизы «постановление нотариуса».

В редактировании нуждается Инструкция об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебно-психиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений, а именно: п. 16 следует дополнить словами «или ходатайство нотариуса», а также в п. 20 после слова «прокурора» добавить - «а также ходатайство нотариуса».

В-третьих, необходимо в ГК РФ установить право нотариуса применять аудиозаписи и видеосъемку при удостоверении завещания.

Следует внести дополнения в ст. 1125 ГК РФ, дополнив ее п. 8: «По ходатайству завещателя во время нотариального удостоверения завещания может быть использована аудиозапись или видеосъемка». Данное дополнение позволит гарантировать волеизъявления завещателя при удостоверении завещания.

В-четвертых, следует внести изменения, в п. 6.12 добавив статистическую карточку об ограниченно дееспособных лицах, с целью недопущения возможности удостоверения ими завещания (так как совершение завещания ограниченно дееспособными лицами запрещено законом).

§ 2.2 Ответственность нотариусов за злоупотребление полномочиями

Публично-правовой статус нотариусов предопределяется осуществлением ими нотариальных функций от имени государства, что предполагает необходимость организации эффективного государственного контроля за деятельностью нотариусов. Данный вопрос получил в юридической литературе определенное освещение Рафиков А.М. Социально-правовое положение нотариусов Вятской губернии в дореволюционный период // Нотариус. 2016. № 4. С. 43. . В свою очередь Е.В. Виноградова утверждает, что «специальный публично-правовой статус нотариусов обусловлен особой природой юридической деятельности, которая осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов» Виноградова Е.В. Ответственность нотариусов за злоупотребление полномочиями: вопросы правотворчества и правоприменении / Е.В. Виноградова, П.А. Виноградова // Нотариус. 2015. № 7. С. 26. ⁶⁵ См. пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Российская газета. 2009. № 207. .

Согласно указанному легальному определению к должностным лицам относятся две категории лиц: представители власти; лица, выполняющие организационно-распорядительные, административнохозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

В уголовном праве дано фактически тождественное определение понятия должностного лица (примечание 1 к ст. 285 УК РФ).

Верховным Судом РФ подробно разъяснено содержание обеих категорий должностных лиц в уголовно-правовом смысле⁶⁵, причем суды применяют эти разъяснения по аналогии и в административном праве⁶⁶.

Исходя из анализа судебной практики, многочисленных дел⁶⁷, злоупотребление нотариусами своими полномочиями, посягающими на нормальную управленческую деятельность, может причинить вред гражданам и организациям, повлечь существенный вред охраняемым правам и законным интересам личности, общества, государства.

Необходимость исследования вопросов уголовной ответственности нотариусов за злоупотребление полномочиями вызвано разными факторами.

Под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т.е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Поскольку данный институт возник в 1993 году, норма, предусматривающая уголовную ответственность частных нотариусов, - новелла российского уголовного законодательства, в Уголовном кодексе

⁶⁶ Справка о результатах обобщения судебной практики рассмотрения дел об административных правонарушениях, совершенных в области оборота лома и отходов цветных и черных металлов (подготовлено Липецким областным судом) // СПС КонсультантПлюс.

⁶⁷ Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного суда от 17 мая 2016 года по делу № 33-6155. URL: https:// rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Постановление Кировского районного суда г. Саратова от 17 мая 2016 года по делу №3/12-20/2016.

URL: https:// rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Решение Тербунского районного суда Липецкой области от 13 апреля 2016 года по делу № 2-175/2016. URL: https:// rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18 января 2016 года по делу № 33-196/16(33-5269/15).

URL: https:// rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017). Постановление Вохомского районного суда Костромской области от 19 февраля 2016 года по делу № 1-8/2016. URL: https:// rospravosudie.com (дата обращения: 10.08.2017).

РСФСР Уголовный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 года (утратил силу) // Ведомости ВС РСФСР. 1960. № 40. (ред. от 29.07.2017г.) Ст. 591. аналогичной нормы не было. Появление ее, безусловно, связано с тем, что совершение нотариальных действий перестало быть монополией государства. Отчасти это является причиной того, что составообразующие признаки злоупотребления полномочиями частными нотариусами, ответственность за которое предусмотрена статьей 202 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. , нуждаются в системном толковании, отсутствие которого является одной из причин крайней скудности судебной практики по этим делам.

Строго говоря, любая бланкетная диспозиция предполагает, что для уточнения ее признаков необходимо обращаться к иным, кроме уголовного закона, источникам права, при этом следует учитывать, что силы уголовноправового запрета факт ссылки на них для установления признаков состава сам по себе не имеет.

Анализируемая уголовно-правовая норма устанавливает ответственность только для частных нотариусов. В правоприменительной практике Белицкая А.В. Необходимость института государственного контроля над органами нотариата в РФ: теоретический аспект // Нотариус. 2015. № 5. С. 33. укрепилась позиция, в соответствии с которой государственные нотариусы в случае злоупотребления ими полномочиями подлежат уголовной ответственности за должностные преступления по статьям гл. 30 УК РФ как должностные лица.

При этом должностные полномочия должны иметь четкое законодательное закрепление. Между тем, перечень нотариальных действий, совершаемых работающими в государственных нотариальных конторах нотариусами, который предусматривался ст. 36 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, с 01 января 2015 года утратил силу.

Поэтому очевидна проблема квалификации злоупотреблений, допущенных государственными нотариусами. Они не являются должностными лицами, и их нельзя привлечь к ответственности за должностные преступления. При совершении злоупотреблений с их стороны возможна ответственность за подделку документов, за соучастие в мошенничестве или другом преступлении, связанном с обманом или со злоупотреблением доверием.

...