Гражданско-правовое регулирование рекламы в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Значение рекламы в условиях рыночных отношений существенно. Предпринимательство как систематически осуществляемая деятельность по реализации товаров, работ, услуг, направленная на получение прибыли, немыслимо без привлечения внимания неопределенного круга потенциальных потребителей к реализуемым товарам, работам, услугам. Объемы продаж какого-либо товара и, соответственно, прибыли изготовителя, продавца зачастую в большей степени зависит не от достоинств данного товара, а от умелого, эффективного представления этих достоинств в рекламе, от профессионально разработанной и проведенной рекламной кампании. Развитие рыночных экономических отношений в России сопряжено с развитием конкуренции на рынках товаров, работ, услуг. Как отмечено К. Тотьевым, «реклама - мощный и поэтому подлежащий контролю механизм воздействия на массового потребителя с целью формирования его поведенческих стереотипов и рыночного спроса». С развитием информационных технологий появляется все больше возможностей для распространения рекламы, развивается рынок электронных средств массовой информации.

Регулирование отношений, возникающих при производстве и распространении рекламы, призвано, во-первых, способствовать поддержанию конкурентной рыночной среды и не допускать использование рекламы как средства недобросовестной конкуренции. Во-вторых, нормирование рекламной деятельности направлено на защиту потребителей, предотвращение причинения им вреда. Законодательство должно создавать гарантии получения потребителями достоверной информации о товарах (работах, услугах). Нормативные положения, регулирующие отношения в сфере рекламы, должны обеспечивать необходимый баланс, позволяющий субъектам экономической деятельности использовать средства коммуникации с потребителем, но при этом создать гарантии защиты интересов потребителей, устанавливая требования к содержанию рекламной информации и к средствам и интенсивности ее распространения. Достигающая таких целей регламентация рекламной деятельности должна основываться на глубоком и всестороннем анализе регулируемых отношений с позиций правовой науки.

Исследуемая тема, с точки зрения автора, недостаточно разработана в отечественной правовой литературе. Литература, рассматривающая вопросы законодательства о рекламе, большей частью имеет комментаторский или сугубо прикладной характер. Имеются публикации, где проводится анализ норм законодательства о рекламе, а также практики их применения антимонопольными органами и судами. Например, опубликованы работы Вольдмана Ю. Я., Артемова В. В., Еременко В. И., Волковой Д. А., Зеленова М. Ф., Малеиной М. Ф., Некрасовой И. В., Фонаревой Н. Е. и других авторов.

В то же время пока не сформирован должный научно-теоретический базис для исследований правового регулирования рекламной деятельности, отсутствуют какие-либо глубокие теоретический исследования и сформировавшиеся научные концепции в этой области. Наблюдаются существенные расхождения во взглядах исследователей на основные вопросы, возникающие в области правовой регламентации рекламных отношений.

Объектом исследования данной выпускной квалификационной работы выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления рекламной деятельности в Российской Федерации, рассматриваемые в теоретическом и практическом аспектах.

Предмет исследования реклама, ее легальное определение, а также положения действующего законодательства России, устанавливающие требования к содержанию и способам распространения рекламы.

Целью исследования является комплексный анализ правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением рекламной деятельности как деятельности по созданию и распространению рекламы.

Для достижения цели определены следующие задачи:

1) выявить правовые критерии понятия «реклама», «рекламная деятельность» и дать их определения;

2) определить место норм, регулирующих рассматриваемые отношения, в системе права;

3) проанализировать общие требования к рекламе как таковой, специальные требования к определенным способам ее распространения, а также требования к рекламе отдельных товаров, работ и услуг;

4) выработать и обосновать пути совершенствования российского законодательства в области рекламы.

Методологическую основу исследования составили использованные в работе общенаучные методы исследования - системный, логический, диалектический, исторический, структурно-функциональный, а также юридические методы - формально-юридический, сравнительно-правовой, метод правового моделирования, использованы наблюдение и описание, анализ документов.

Теоретическая основа исследования представлена работами ученых- правоведов М. И. Брагинского, О. А. Городова, Н. Д. Егорова, О. С. Иоффе, Л. О. Красавчиковой, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, Г. Ф. Шершеневича и других.

Эмпирическая база исследования опирается на положения законодательства, практику судов, антимонопольных органов, иные документы, отражающие содержание и динамику правоотношений по созданию и распространению рекламы, а также материалы, полученные в период прохождения производственной (преддипломной) практики в филиале ВОКА Адвокатская контора «Абдуллаева и партнеры».

В целом работа представляет, собой комплексное системное исследование правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении рекламной деятельности, в котором уделяется внимание анализу правового понятия рекламы как одного из видов информации, определяется в системе права место норм, регулирующих отношения по созданию и распространению информации.

Практическую и теоретическую значимость исследования составляют выводы, предложения, рекомендации, которые могут быть использованы как в процессе правоприменения, так и в правотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства.

Структура работы, как и ее содержание, обусловлены целью настоящего исследования. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, двух глав, разбитых на шесть параграфов, заключения. В конце работы приведен библиографический список, который включает нормативные правовые, научные и методические материалы, использованные при написании работы.

1. Рекламная деятельность как объек правового регулирования

1.1 Понятие и сущность рекламы и рекламной деятельности

Современное общество это информационное общество. А социальные процессы, происходящие в нем это процессы формирования, передачи и обработки информации. Сегодня информационная международная интеграция опережает экономическую, политическую и все другие формы интеграции, и, следовательно, возрастает значение информации как средства достижения политических и экономических государственных, групповых и индивидуальных целей.

Информация это сложное явление. Многообразие типов, форм, методов сбора, обработки, передачи информации обусловлено многообразием социальных явлений, отношений, процессов, сложностью феномена общества как совокупности социальных отношений. Никакие социальные отношения не мыслимы без обеспечения их информационными процессами, без обмена информацией, так как информационные процессы являются чисто социальным явлением. Как отмечает О. А. Городов, само право, как социальное явление является одной из разновидностей информации. Общественные связи не могут возникать, меняться, останавливаться без процессов обмена информацией между ее субъектами. Чем сложнее система общественных отношений в конкретном обществе, чем более они развиты и неоднородны, тем выше уровень развития информационных процессов, различных форм и средств поиска, сбора, обработки, распространения информации в данном обществе и тем выше их социальная значимость.

Отношения поиска, получения, передачи, производства и распространения информации, которые можно определить как информационные отношения, занимают центральное место во всей совокупности связей с общественностью. Гражданское общество являясь социально-экономической предпосылкой правового государства базируется на неприкосновенности частной собственности и рыночных отношений. Но сам обмен как средство удовлетворения потребностей, достижения целей субъектов, вступающих в отношения обмена, невозможен без предшествующих процессов передачи и получения информации о предмете предстоящего обмена (эти процессы могут быть определены как обмен информацией). Поэтому информационные процессы жизненно важны для рыночных отношений.

Экономическая основа гражданского общества это свобода производства и потребления, независимость производителя и независимость потребителя. Независимость производителя подразумевает, среди прочего, его право на распространение информации о товаре с целью привлечения внимания потенциального потребителя. то есть право на рекламу. Доведение такой информации до потребителя является его личным интересом, ведь от этого зависит, будет ли его продукт реализован в условиях конкуренции. Все расходы и издержки, связанные с распространением такой информации, несет производитель. Независимость потребителя, в свою очередь, гарантируется его осознанием разнообразия предложений на рынке, предоставлением разнообразных альтернативных вариантов выбора товара, необходимых для удовлетворения его потребностей. При отсутствии такой информации удовлетворить потребность было бы невозможно, так как абсурдно думать о приобретении товара при отсутствии какой-либо информации о нем у потребителя.

Соответственно, чем лучше информирован потребитель, тем больше у производителя арсенал возможных средств и методов обращения к потребителю информации о товаре, тем увереннее потребитель в удовлетворении своих интересов, а, следовательно, и выше конкуренция среди производителей на товарном рынке. Потребитель, получая информацию от разных производителей, выбирает тот продукт, который больше соответствует его запросам, обилие такой информации стимулирует производителя стремиться удовлетворить такие запросы. Это «информационное столкновение» однородной продукции приводит к острой борьбе за лучшую продукцию, в которой потребитель в первую очередь заинтересован. Реклама является основой информационной системы рынка. Этот тезис нашел поддержку в решении Конституционного Суда Российской Федерации от 04 марта 1997 года. №4-П (далее постановление от 04.03.97).

Ограничение права на информацию возможно только в конституционных целях и исключительно федеральным законом, который также распространяется на право субъекта, производящего и реализующего товары, выполняющего работы, предоставляющего услуги, распространять рекламно-информационную деятельность, побуждающую потребителей приобретать товары, заказывать работы или услуги. Особое значение отношений, складывающихся в процессе распространения рекламы, как информации о товарах, предлагаемых на рынке, характер таких отношений определяют необходимость их правового регулирования. Это связано:

во-первых, с необходимостью создания и поддержания конкурентной среды;

во-вторых, с тем, что реклама предполагает направленное информационное воздействие на людей, стимулирующее приобретение рекламируемого продукта, что влечет за собой необходимость установления таких требований к способу передачи и содержанию реальной информации, которые могут защитить потребителя от вреда его здоровью, имуществу;

в-третьих, с тем, что реклама всегда распространяется среди широкого круга субъектов, и, конечно же, имеет общественную ценность, а значит, способна оказать влияние на общество в целом, на принятые ценности, нормы морали и морали.

Реклама в федеральном законе от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» определяется как информация, распространяемая любым способом, в любой форме и любыми средствами, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту регулирования, формирование или поддержание интереса к нему и его движению на рынке.

Решение законодателя принять в законе «О рекламе» понятие рекламы как специфического вида информации представляется правильным. Однако, следует отметить, что сегодня отсутствует консенсус как по содержанию понятия «реклама», так и по содержанию понятия «информация». Многие исследователи указывают на то, что понятие «информация» не получило однозначной трактовки ни в философской, ни в юридической литературе Городов О. А. Информация как объект гражданских прав / О. А. Городов // Правоведение. 2015. № 5. С. 72.. Концептуальные дебаты происходят между сторонниками понимание информации как определенных сведений Гаврилов О. А. Основы правовой информатики: учебное пособие / О. А. Гаврилов. М., 2002. С. 26. Глущенко П. П. Информационная культура и информационная безопасность: направления воспитания и обеспечения / П. П. Глущенко // Информационное право, информационная культура и информационная безопасность: Материалы Всерос. науч.-практ. конф. 17-19 октября 2012 г. СПб.: Изд-во СПб ГУП, 2012. С. 19-21., и взгляды сторонников определения информации как деятельности по сообщению конкретных данных Бачило И. Л. Информационное право: учебник / И. Л. Бачило, В. Н. Лопатин, М. А. Федотов; под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2011. С. 35; и другие.. При этом первое мнение представляется более обоснованным, так как позволяет разграничить понятия «информация» и «информационные отношения», возникающие между субъектами в процессе осуществления деятельности по распространению и получению информации. Информацию следует рассматривать как сведения, что и определено в федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» СЗ РФ. 2006. № 31 (1 часть). Ст. 3448.. Соответственно, сама информация не подлежит правовому регулированию, таковыми являются отношения по распространению и получению информации, которые можно определить как информационные отношения.

Авторы, придерживаясь понимания информации как деятельности, выдвигают аргумент о коммуникативных свойствах информации, что объектом социальных отношений могут быть только данные, распространяемые и полученные в процессе социальной коммуникации Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений / Э. Л. Страунинг. М., 2014. С. 59.. Это совершенно верно в том смысле, что только то, что имеет значение для закона, может развить определенные общественные отношения, которые подлежат правовому регулированию. Нет сомнений в том, что информация становится объектом социальных отношений в силу своих свойств, таких как способность передаваться одним и восприниматься другим субъектом.

Это говорит о том, что информация это сведения о лицах, объектах, фактах, событиях, явлениях, процессах, мнениях, действиях Ожегов С.И. Словарь русского языка / С.И. Ожегов: изд. 22-е, стереотипное. - М., 1990. - С. 253.. Информация не является деятельностью, а представляет собой объект деятельности, объект общественных отношений Бачило И.Л. Указ. соч. С. 85..

Информация это нематериальное товар, так как она не воплощается в отличие от вещей в каком-либо материальном объекте. Это позволяет отнести информацию к категории идеального блага, к которому также принято относить результаты интеллектуальной деятельности и другие объекты исключительных прав, а также личные нематериальные блага. Статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая [принят Гос. Думой часть первая 21 октября 1994г. №51-ФЗ; часть вторая 22 декабря 1995г. №14-ФЗ; часть третья 1 ноября 2001г. №146-ФЗ; часть четвертая 24 ноября 2006г. №230-ФЗ: по состоянию на 01 нояб. 2018 г.]. - М.: Проспект, 2018. - 704 с.определяющая объекты гражданских прав, до 1 января 2008 года относила к ним и информацию. Однако федеральный закон от 18.12.2006 №. 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» с 1 января 2008 года исключил информации из перечня объектов гражданских прав СЗ РФ. 2007. № 52 (1 часть). - Ст. 5497.. Данное решение законодателя представляется заслуживающим критики, поскольку, рассматривая различные блага как объекты гражданских прав, а именно такое понимание выражено в содержании статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, нет оснований исключать из этого перечня информацию. Признается, что информация как таковая может удовлетворять потребности лиц. Информация сама по себе может быть ценной, а значит, по поводу нее существуют регулируемые правовыми нормами общественные отношения. В статье 5 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» информация признается «объектом публичных, гражданских и иных правоотношений». Исходя из эквивалентности понятий «объект гражданских прав» и «объект гражданских правоотношений», следует признать, что информация является самостоятельным объектом гражданских прав Сулейменов М. К. Избранные труды по гражданскому праву / М. К. Сулейменов. М.: Статут, 2006. С. 110-112.. Подход законодателя к определению понятия «объект гражданских прав» в кодифицированных законодательных актах и других законах должен быть единообразным. Поэтому представляется необходимым устранить создавшееся противоречие между нормами Гражданского кодекса и Закона «Об информации…», вернув информацию в перечень объектов гражданских прав, определенный ст. 128 ГК РФ.

Одним из видов информации является реклама, представляющая собой информацию определенного рода.

Закон «О рекламе» предусматривает, что рекламой может быть признана только распространяемая информация, т. е. информация, доведенная до сведения других лиц Горячева Ю. Ю. Разграничение рекламы и информации не рекламного характера / Ю. Ю. Горячева // Законодательство. 2000. № 5. С. 16.. Приготовленная для рекламной кампании, но не распространяемая информация не может быть признана рекламой в соответствии с законом Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 72..

Особое назначение рекламной информации это ключевая особенность рекламы, позволяющая отличить ее от других видов информации. Законодательное определение рекламы должно, конечно же, учитывать и ее цели. Закон «О рекламе» определяет рекламу как информацию, направленную на привлечение внимания к объекту рекламы, формирование или поддержание интереса к нему. Определяющим фактором в определении рекламы является ее направленность, характер информационного воздействия, а не возникающий потребительский интерес, сопровождающийся возможным приобретением товара. Акцент на стимулировании сбыта товаров, работ и услуг определяет рекламу как таковую.

Распространение рекламы является реализацией воздействия на потребителей, несет в себе элементы экспансивности за счет использования броских и запоминающихся образов и форм. Реклама оказывает прямое информационное воздействие на широкий круг лиц, которым она адресована. Поэтому задачей закона является защита потребителей от негативных последствий такого воздействия путем установления правил, которые вводят необходимые ограничения. И эта задача должна быть выполнена еще до возможного совершения потребителем действий, к которым его побуждает реклама, в том числе зачастую и с целью оградить его от нежелательных последствий таких действий, или наоборот, предоставить ему возможность квалифицированного осознанного выбора собственных действий. Рекламные отношения относятся к сфере правового регулирования в связи с таким свойством рекламы, как ее индуцирующий характер, который, как отмечает М. Челышев «влечет за собой необходимость жесткого публичного вмешательства, защищающего потребителя от возможного заблуждения по поводу объекта рекламы, от причинения ему имущественного и морального вреда» Челышев М. Ю. К вопросу о соотношении частных и публичных интересов в законодательстве о рекламе / М. Ю. Челышев // Интеллектуальная собственность. М., 2014. С. 93..

Целевая направленность рекламы позволяет отличить ее от других подобных явлений от политической и социальной «рекламы», которые не являются рекламой в должном смысле этого слова, хотя в законодательстве используется термин «реклама» по отношению к этим видам информации. Этот признак также отделяет рекламу от вывесок, размещаемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем по месту своего нахождения. Размещение вывесок (информационных щитов, табличек) служит иным целям, нежели реклама.

Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, «размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица (также нет оснований не упомянуть здесь и индивидуального предпринимателя) в качестве указателя своего местонахождения и обозначения места въезда в занимаемое помещение, здание или территорию является общепринятой практикой и соответствует установленным на территории России обычаям делового оборота.... Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.» Вестник ВАС РФ. 1999. № 2. С. 22..

Статья 2 Закона о рекламе устанавливает, что данный Закон не распространяется на информацию, которую физические и (или) юридические лица обязаны раскрывать или распространять в соответствии с Федеральным законом. Также установлено, что этот Закон не распространяется на информационные указатели и вывески, которые не имеют сообщений рекламного характера. Более последовательным и правильным решением, по-видимому, было бы прямо указать в Законе, что такая информация не является рекламой.

В объявлениях о вакансиях, публикуемых юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, также может содержаться реклама. По мнению некоторых экспертов, если в объявлении о приеме на работу организация указывает информацию, не связанную с предлагаемой работой и требованиями к кандидатам, такая информация может быть признана рекламой в зависимости от ее содержания Практический комментарий Федерального закона РФ «О рекламе» / под общ. ред. Фонаревой Н. Е. // Российская бизнес-газета. 2011. 27 февраля.. Это вполне обосновано, так как, давая объявление рабочих вакансиях, лицо, его дающее, решает проблему не только комплектования штата работников, но и попутно вопрос реализации произведенной продукции. Поэтому необходимо тщательно изучать содержание и способы распространения подобных объявлений, чтобы ответить на вопрос, содержат ли они рекламную информацию.

В законе следует проводить различие между рекламой товаров (работ, услуг) и информацией, направленной на привлечение работников, ввиду очевидного различия в преследуемых ими целях. Хотя российский рынок труда пока не характеризуется обилием предложений от большого количества компаний, борющихся за наиболее квалифицированные кадры, свойственные западному рынку, в долгосрочной перспективе следует ожидать развития этого особого вида рекламы, а значит, возникнет необходимость в выработке подходов к регулированию таких отношений.

Согласно закону, информация для неопределенного круга лиц также может рассматриваться в качестве рекламы. Однако данный критерий обоснованно подвергается критике со стороны ряда ученых, в частности, Е. Шагалова Шагалов Е. К. К вопросу об определении понятия рекламы / Е. К. Шагалов // Реклама. 2008. № 2. С. 12. и К. Тотьева Тотьев, К. Указ. соч. С. 62..

Рекламная информация также может быть адресована конкретным лицам, например, потенциальным потребителям рекламируемого товара. В большей степени, на наш взгляд, это характерно для рекламы товаров, работ, услуг, которые в силу своего назначения могут быть востребованы лишь довольно ограниченным числом покупателей, в том числе в связи с характером хозяйственной деятельности последних (например, к таким товарам относятся сырье, комплектующие). Также такая реклама часто распространяется среди определенного круга адресатов, являющихся постоянными потребителями рекламируемого товара или, наоборот, использующих товары, работы, услуги конкурентов с целью заинтересовать последних в приобретении рекламируемого товара путем представления выгодных отличий рекламируемого товара, работы, услуги от товара, работы, услуги конкурентов. Отсутствие такого признака, как неопределенное количество адресатов в этих случаях не лишает информации рекламного характера и не исключает необходимость соблюдения требований законодательства, установленных для рекламной информации при ее производстве и распределении. Существует такой вид рекламы, как «директ-мейл» (дословно переводится как «прямая рассылка»), когда целевая аудитория, на которую рассчитана реклама, определяется персонифицировано, с указанием наименований конкретных юридических лиц и имен физических лиц, которым реклама направляется непосредственно (по почте или с использованием электронных средств связи) в адрес этих лиц Росситер Дж.Р. Реклама и продвижение товаров: пер. с англ. / Дж.Р. Росситер, Л. Перси; под ред. Л.А. Волковой. - СПб.: Издательство «Питер», 2010. - С. 456-458.. Специалисты в области рекламы выделяют ряд преимуществ такой рекламы, а именно, ее избирательность и индивидуальное воздействие Кортлэнд Л. Бове Современная реклама: пер. с англ. / Л. Бове Кортлэнд, Ф. Аренс Уильям. Тольятти: Издательский Дом «Довгань», 2015. С.492-495.. Представляется невозможным рассматривать данный вид рекламы как ориентированный на неопределенное количество лиц.

Говоря о рекламе надо понимать что ее признаком выступает не неопределенный круг лиц, который кстати может быть вполне определенным, а неопределенный круг возможных покупателей рекламируемых товаров, заказчиков рекламируемых работ или услуг, участников иных правоотношений, которых реклама призывает, стимулирует вступать в эти правоотношения. Для распространителя рекламу не имеет значения, кто из участников оборота откликнется на его предложение. Даже в случае персонализированного обращения в рекламе к физическому лицу по почте с отправкой рекламных материалов, рекламодатель готов продать рекламируемый товар любому лицу. А если законом будут установлены ограничения оборота рекламируемого товара, и его будет иметь право приобрести ограниченный круг лиц (например, имеющих лицензию), то совершить сделку по приобретению такого товара сможет любой лицензиат. Следовательно, признаком рекламы надо рассматривать неопределенный круг лиц участников возможных правоотношений, возникновение которых направлено на распространение рекламы. При этом законодатель должен учитывать возможность рекламного обращения и к определенному кругу лиц, внеся соответствующие изменения в Закон о рекламе.

В литературе также часто выделяется такой признак, как реклама реализуемая за отдельную плату Челышев М. IO. Указ. соч. С. 90.. В большинстве случаев рекламодатель, взимая с рекламодателя плату за изготовление рекламных объявлений или реализацию рекламной продукции, заключает с этими лицами гражданско-правовой договор. Компенсационный характер рекламы может иметь важное значение для частноправового регулирования рекламных отношений. Но необходимость публично-правового регулирования рекламных отношений обусловлена прежде всего спецификой рекламы как публично распространяемой информации. Поэтому наличие или отсутствие платы за рекламу не является существенным для ее юридической квалификации. Также в ряде случаев нельзя исключать совпадения рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя в одном лице. С такой ситуации вопрос об оплате рекламы вообще не возникает Практический комментарий Федерального закона РФ «О рекламе» / под общ. ред. Фонаревой Н.Е. // Российская бизнес-газета. 2001. 27 февраля..

Подводя итоги характеристики признаков рекламы и анализа ее легального определения, которое содержится в Законе о рекламе, следует отметить, что введение законодательного определения рекламы следует признать правильным решением. Задачей юриспруденции, на наш взгляд, является, прежде всего, выявление правового содержания анализируемого понятия.

На основе проведенного анализа можно определить рекламу как информацию, предназначенную для извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли с целью побуждения неопределенного круга лиц к вступлению в правоотношения.

При этом рекламную деятельность следует понимать как деятельность, при осуществлении которой возникают отношения, подлежащие правовому регулированию по созданию и распространению рекламы.

Субъектами рекламной деятельности являются участники отношений по созданию и распространению рекламы. Это могут быть как юридические лица и граждане. В Законе о рекламе используются следующие понятия, определяющие субъектов рекламной деятельности.

Рекламодатель в соответствии с законодательством является изготовителем или продавцом товара или иным лицом, которое определило объект рекламы и (или) ее содержание. Прежде всего, это лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг и заинтересованные в информировании широкого круга потенциальных потребителей о реализуемых товарах (работах, услугах). Так как рекламодателем признается, в том числе, лицо, определившее содержание рекламы, то таким лицом может считаться лицо, создавшее рекламу. Создание рекламы, как правило, осуществляют организации, которые способны на основе изучения потребительского поведения, закономерностей человеческого восприятия, присущих тому или иному обществу особенностей культуры, понимания общественных ценностей, выработать как общее видение и стратегию рекламной поддержки конкретных товаров на рынке, так и отдельные материалы рекламного характера.

Эти организации обычно именуются как «рекламные агентства полного цикла», потому что они выполняют любые виды рекламной деятельности, начиная с разработки рекламной стратегии и заканчивая анализом эффективности рекламы.

Закон признает рекламопроизводителем лицо, которое осуществляет полную или частичную обработку информации для придания ей формы готовой к распространению в виде рекламы. Следовательно, производители рекламы это лица, принимающие участие в создании рекламы. Это могут быть рекламодатели, рекламные агентства, фото-и видеостудии, полиграфические компании и другие организации.

Рекламораспространитель это лицо, которое распространяет рекламу любым способом, в любой форме и любыми средствами. К ним относятся, в частности, организации, действующие в качестве средств массовой информации. Основной источник дохода таких организаций (вещательные компании, печатные СМИ и др.) это доход от предоставления рекламных услуг, связанных с ее размещением. Они ориентированы на увеличение своей аудитории, так как это повышает их привлекательность как средства распространения рекламы. Распространители рекламы оказывают услуги по размещению и распространению рекламы по поручению рекламодателя или рекламного агентства, обслуживающего рекламодателя. Зачастую распространители рекламы, желая сосредоточить собственные усилия на работе по формированию информационного продукта для выпуска его в свет, доверяют работу по поиску заказчиков услуг по распространению рекламы, заключению с ними договоров и совершению других сопутствующих действий профессиональным организациям, специализирующимся на реализации медийных услуг. В рекламной практике такая организация получила название «медиа-агентство». Их особенностью является наличие долгосрочных отношений с организациями, которые занимаются выпуском средств массовой информации в свет. При этом медиа-агентство «реализует возможности» СМИ, связанные с размещением рекламы.

Такие организации самостоятельно не распространяют рекламу и распространителями рекламы, в соответствии с Законом о рекламе, не являются. Но они как участники отношений по распространению рекламы не могут быть исключены из числа субъектов рекламной деятельности.

Потребителями рекламы являются лица, на которых направлена реклама с целью привлечения их внимания к объекту рекламирования. Они составляют аудиторию рекламы, в которой рекламодатель стремится донести рекламную информацию. Поскольку способность воспринимать информацию присуща только физическому лицу, потребителями рекламы могут быть только граждане.

Закон о рекламе также содержит понятие спонсора, то есть лица, которое предоставило средства или обеспечило предоставление средств для организации и (или) проведение спортивного, культурного или иного мероприятия, создания и (или) трансляции телевизионных или радиопрограмм или создания и (или) использования иных результатов творческой деятельности. При этом лица, позиционирующие себя в качестве спонсоров, средства на указанные цели предоставляют в том случае, если спонсируемое лицо распространяет рекламу, в которой содержится ссылка на спонсора.

Основываясь на вышеизложенном, можно сделать следующие выводы:

- Реклама как вид информации является основой информационной среды рыночных отношений.

- Информация и реклама, как вид информации, вопреки мнению, содержащемуся в литературе, являются сведениями, а не деятельностью. Поэтому рассмотрение информации как деятельности приводит к путанице между понятиями «информация» и «информационные отношения».

- Информация является благом и относится к объектам гражданских прав. Решение законодателя об исключении информации из числа перечисленных в статье 128 объектов гражданских прав на основании федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» является ошибочным и подлежит исправлению.

- Признаком рекламы, отличающим ее от других видов информации, является целевое назначение рекламы. Реклама должна определяться как информация, предназначенная в целях получения прибыли стимулировать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения. Именно наличие цели как признак рекламы позволяет отличить ее от других подобных явлений, в частности, от политической и социальной рекламы, которые не являются рекламой в правильном смысле слова, а также от вывесок, объявлений о работе, от других видов информации.

- Реклама направлена на стимулирование к вступлению в правоотношения неопределенного круга лиц. Но она также может быть адресована и конкретным лицам, поэтому неправильно рассматривать неопределенный круг ее адресатов как признак рекламы.

- Признаком рекламы не является наличие платы за нее.

- Объектом рекламы при ее распространении является объект правоотношений, на возникновение которых реклама направлена.

- Под рекламной деятельностью следует понимать деятельность, при осуществлении которой возникает необходимость правового регулирования отношений по созданию и распространению рекламы. Субъектами рекламной деятельности являются участники отношений по созданию и распространению рекламы.

1.2 Особенности законодательства о рекламной деятельности

Отношения по изготовлению рекламы, складывающиеся между рекламодателем и рекламопроизводителем, основываются как на договоре, представляющем собой гражданско-правовую сделку, так и на отношениях, возникающих между рекламопроизводителем и государственным антимонопольным органом по поводу осуществления контроля за соблюдением установленных законом требований к содержанию рекламной информации, которые имеют императивный характер. Нравственные отношения также характеризуются различными способами правового воздействия, на что справедливо указывает М. И. Брагинский Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное» / М. И. Брагинский // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000. С. 67.. Можно ли, в свете вышесказанного, говорить об определенном общем свойстве, однородности группы общественных отношений, определяющем метод их правового регулирования, позволяющем выделить (выделить) соответствующую группу правовых норм как отрасль права. Казалось бы, на вопрос нужно ответить отрицательно.

Возникающие вместе с деловыми отношениями, отношения по распространению рекламной информации приобретают свойства значимости для товарооборота. Все участники торговли заинтересованы в том, чтобы обеспечить защиту от заблуждений, которые по своей природе способны проникать в рекламу, то есть в получении достоверной информации, стандартизации сравнений, представленных в рекламе, в правовой защите деловой репутации и недопущении поглощения необоснованной дискредитации продукции конкурентов, в подавлении рекламы, что может нанести вред здоровью, чести и достоинству граждан.

Целями Закона о рекламе в соответствии со статьей 1 являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения единого экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства о рекламе, пресечения фактов ненадлежащей рекламы. Очевидно, что реализация этих целей возможна при условии установления требований к содержанию рекламы, создания централизованного контроля за соблюдением этих требований, вмешательства в сферу рекламных отношений государственных учреждений специально уполномоченных государственных органов, в компетенцию которых входит контроль за соблюдением требований к рекламе. В Российской Федерации таким органом в настоящее время является Федеральная антимонопольная служба СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.. Отношения, возникающие в связи с осуществлением такого контроля основаны на субординации и характеризуется неравенством субъектов. За нарушение законодательства о рекламе по статье 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации предусмотрена публично-правовая административная ответственность СЗ РФ. 2002. № 1 (часть I).- Ст. 1.. Как отметил М. Ю. Челышев, приведя в качестве примера Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, который подготовлен был подготовлен Президиумом ВАС РФ Вестник ВАС РФ. 1999. № 2. С. 16., где в девятнадцати описанных случаях из двадцати двух участвует антимонопольный орган, основная масса судебных споров относится к определению нарушений требований к рекламе, к вопросам защиты интересов неопределенного круга потребителей рекламы Челышев М. Ю. Указ. соч. С. 91..

Таким образом, в процессе осуществления рекламной деятельности возникают как отношения, подлежащие регулированию частным правом, так и отношения, регулируемые публичным правом. Российское законодательство о рекламе содержит положения, устанавливающие нормы как частного, так и публичного права.

Как следует из ст. 4 Закона о рекламе, только сам Закон о рекламе составляет законодательство о рекламе. Поэтому положения других федеральных законов, касающихся регулирования рекламной деятельности должны соответствовать положениям Закона о рекламе. При этом такие законы не включены в законодательство о рекламе. Таким образом следует ожидать, что в дальнейшем новые законоположения, регулирующие рекламную деятельность, будут приниматься законодателем в качестве изменений и дополнений непосредственно в Закон о рекламе, а не в составе других законодательных актов. Это, несомненно, более удобно как для лиц, который следят за соблюдением законодательства о рекламе, так и для субъектов отношений в сфере рекламы, но это может привести к постоянному увеличению объема самого закона в связи с необходимостью его дополнения по мере детализации правового регулирования новых направлений бизнеса.

В утратившем силу Законе о рекламе 1995 г. СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864. было установлено, что отношения в сфере рекламы регулировались не только этим законом, но и другими федеральными законами. Нормы о рекламе были включены в ряд законов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности, например, в Федеральный закон от 22 ноября 1995 года. №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553., Федеральный закон от 22 апреля 1996 года. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918., Федеральный закон от 22 июня 1998 года. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» СЗ РФ. 1998. № 26. Ст. 3006.и другие. Но цель нового Закона о рекламе состоит в закреплении норм, регулирующих рекламу в едином законе.

Статьей 4 Закона также предусмотрено, что отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, принятыми в соответствии с Законом о рекламе. Например, Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 года № 508, утвердившим правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации О рекламе СЗ РФ. 2006. № 35. Ст. 3758..

Вместе с тем, Закон о рекламе не предусматривает возможность субъектов Российской Федерации принимать законы и другие нормативные акты по вопросам, регулируемым данным Законом.

Нормы, устанавливающие требования к содержанию рекламной информации, устанавливающие ограничения на условия, средства и способы производства, размещения и распространения рекламы, иные ограничения права субъекта на свободное получение, передачу, производство и распространение рекламной информации, должны быть приняты только федеральным законом. Мера таких ограничений устанавливается пунктом 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации СЗ РФ. 2014. № 9. Ст. 851. Следует отметить, что до принятия Закона о рекламе 1995 года, а также в период его действия в нормативные правовые акты меньшей юридической силы был включен ряд норм, ограничивающих право на рекламу. В частности, был принят Указ Президента от 17 февраля 1995 года. №161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» СЗ РФ. 1995. № 8. Ст. 659. Принятие таких актов было необходимо для того, чтобы регулировать только начинающие развиваться рекламные отношения при отсутствии на тот момент каких-либо правовых рамок в этой сфере. Значительная часть содержащихся в этих указах норм была направлена на защиту граждан от недобросовестной рекламы ценных бумаг и услуг, связанных с аккумуляцией денежных средств.

Правительство Российской Федерации также приняло акты, устанавливающие требования к рекламе, не пересматриваемые законом. Так, пункт 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2000 года. № 988 «О государственной регистрации новых продовольственных товаров, материалов и изделий» обязывал производителя (поставщика, продавца) продукции, подлежащей государственной регистрации, указывать в рекламе сведения о номере и дате выдачи регистрационного удостоверения. Пункт 13 Постановления Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2001 года № 262 «О государственной регистрации отдельных видов продукции, представляющих потенциальную опасность для человека, а также отдельных видов продукции, впервые ввозимых на территорию Российской Федерации» вводил аналогичное правило для некоторых других видов продукции. Естественно, что после вступления в силу Закона о рекламе 2006 года, указанные положения были исключены из этих нормативных актов постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2007 г. № 149 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Подводя итоги вышесказанному можно сделать следующие выводы:

- Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются как частным, так и публичным правом. Российское законодательство о рекламе является комплексным, так как включает положения, устанавливающие как нормы частного, так и публичного права.

- Только федеральным законом должны приниматься нормы, определяющие требования к содержанию рекламной информации, устанавливающие ограничения на условия, средства и способы ее производства, размещения и распространения, а также иные ограничения права субъекта свободно получать, передавать, производить и распространять рекламную информацию. При этом не должны использоваться как противоречащие Конституции Российской Федерации подзаконные акты, вводящие такие ограничения.

1.3 Договорные обязательства в сфере рекламной деятельности

Обеспечение баланса интересов субъектов рекламной деятельности участников гражданско-правовых обязательственных отношений по изготовлению и размещению рекламы осуществляется путем частноправового регулирования.

Подавляющее большинство обязательственных правоотношений, возникающих в сфере рекламной деятельности, отличает то, что они предполагают наличие исполнителя (разработчика, производителя или распространителя рекламы), который в соответствии с инструкциями и под контролем заказчика (рекламодателя) выполняет определенные действия. Это могут быть действия по разработке общей концепции рекламы товара, рекламного материала, по доведению рекламы до потребителя. Они имеют ту особенность, что осуществляются в соответствии с требованиями и под контролем стороны, имеющей право требовать совершения таких действий. Эту особенность отмечает Ю. В. Романец, указывая, что в процессе совершения этих действий и контроль над ним находится в сфере экономических интересов сторон правоотношения. Ведь осуществление действий под контролем заказчика это способ достижения удовлетворительного результата. Данное направление действий является системным признаком, требующим определенного регулирования соответствующих обязательственных отношений, в соответствии с которым могут быть объединены в одну классификационную группу обязательства, обладающие этим признаком. При этом объект таких обязательств может быть различным.

Договоры, заключаемые субъектами рекламной деятельности, как правило, предусматривают как осуществление деятельности, не воплощенной в каком-либо материальном результате, так и изготовление и передачу вещей. Например, договор, связанный с разработкой и выводом на рынок новых продуктов, предусматривает проведение маркетинговых исследований, разработку наименований продукции, концепции рекламной кампании и плана рекламной деятельности с учетом специфики рекламируемого продукта и потенциальной аудитории потребителей данного продукта, подготовку макетов и изготовление рекламных материалов. Также результатом реализации таких договоров зачастую являются продукты творчества, например, рекламные ролики, предназначенные для трансляции в телевизионном эфире или показа в кинотеатрах. К этим же договорам, в соответствии с действующим гражданским законодательством, следует относить смешанные договоры, включающие элементы подрядного договора, договора оказания услуг на возмездной основе, договора авторского заказа. При этом следует отметить, что все вышеперечисленные соглашения имеют общность, заключающуюся в специфике достижения результата договора, но различаются в зависимости от признаков результата объекта обязательства. Например, средством удовлетворения потребности может быть вещь, и тогда деятельность подрядчика направлена на создание такой вещи и это будет обязательство, установленное законодательством как договор подряда. Благом, которое нужно заказчику, может быть также результат деятельности исполнителя, который не выражается в каком-либо материальном объекте, например, включение в телепрограмму трансляции рекламных сообщений, и тогда такое обязательство можно отнести к числу обязательств по оказанию услуг.

Результат также может быть выражен в получении заказчиком в результате деятельности исполнителя какой-либо информации, например, результата социологического исследования, дающего ответы на определенные интересующие заказчика вопросы, например, об эффективности распространения рекламы. Результат может быть выражен в созданном произведении, как результате творческой деятельности. При наличии различия в объекте все такие обязательства характеризуются описываемой общностью их содержания. Именно присутствие этой общности определяет применение к ним общих правил.

Данными унифицированными правилами являются положения, определяющие обязанность исполнителя осуществлять действия своими силами и средствами; выполнять работы и предоставлять услуги в установленные сроки; выполнять указания заказчика; предоставлять заказчику возможность осуществлять контроль за действиями исполнителя; информировать заказчика о неблагоприятных последствиях выполнения его указаний и иных обстоятельствах, которые могут вызвать недостатки в выполняемых работах или оказываемых услугах, а также предоставлять заказчику информацию о работе или услугах. Общие правила могут также устанавливаться в отношении определения примерной или фиксированной цены на работы или услуги; распределения между сторонами обязательств, связанных с предоставлением материалов и оборудования для выполнения работ или оказания услуг. Помощь заказчику, обеспечение конфиденциальности информации, предоставляемой сторонами друг другу, последствия неисполнения заказчиком обязательств по предоставлению необходимой информации и материалов, последствия выполнения работ или оказания услуг ненадлежащего качества также могут регулироваться едиными правилами.

В действующем гражданском законодательстве многими представителями правовой науки признана близость обязательств по выполнению работ (договору подряда) и обязательств по оказанию услуг. Это отражено в том, что к договорным обязательствам по оказанию платных услуг в соответствии со ст. 783 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются нормы договора подряда. Нормы, применимых к отношениям в сфере оказания услуг содержатся во многих статьях главы Гражданского кодекса о договоре подряда, например, пункт 1 статьи 704, пункта 2 статьи 706, пункта 5 статьи 709, статьи 710, 715, 716, пункт 1 статьи 718, а также статьи 719, 721, 723 и другие.

Общим правилом должна быть также норма диспозитивного характера о праве заказчика отказаться от исполнения договора на выполнение работ или оказание услуг при условии оплаты части выполненных работ или оказанных услуг до получения уведомления о таком отказе. В то же время императивная норма, закрепленная в пункте 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве заказчика в договоре платных услуг отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных расходов, на наш взгляд, для многих видов услуг, включая рекламу, является неразумной, так как предоставляет заказчику исключительные юридические возможности в ущерб интересам исполнителя. Для многих видов контрактов трудно или невозможно правильно оценить затраты подрядчика на выполнение контракта. Например, в договоре на оказание услуг по распространению рекламы на телевидении невозможно точно рассчитать затраты на трансляцию отдельного рекламного ролика. Также при оказании информационно-консультационных услуг в случае отказа заказчика от договора, как правило, невозможно установить сумму затрат, фактически понесенных исполнителем при частичном оказании услуг. Следовательно, необходимо установить, что частично оказанные услуги должны быть оплачены заказчиком в случае его отказа от исполнения договора.