Влияние обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью на стабильность гражданского оборота

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФГАОУ ВО «Волгоградский государственный университет»

Институт права

Кафедра гражданского и международного частного права

Выпускная квалификационная работа

на тему: «Влияние обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью на стабильность гражданского оборота»

Выполнила:

Тымчук Юлия Александровна

Волгоград 2016

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ЭВОЛЮЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ОСНОВ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

1.1 Формирование основ правового регулирования нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

1.2 Объективные факторы и правовые механизмы возрождения традиций нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

ГЛАВА 2. ДЕЙСТВУЮЩИЕ ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

2.1 Обусловленность преимуществ нотариального удостоверения сделок с недвижимостью их правовой природой

2.2 Сопоставительный функциональный анализ нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и государственной регистрации прав на недвижимость

ГЛАВА 3. ВКЛАД ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ НОТАРИАЛЬНОЙ ФОРМЫ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ В СТАБИЛИЗАЦИЮ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

3.1 Нормативная апробация обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью в зарубежных правопорядках

3.2 Трансформация компетенций нотариуса в сфере удостоверения сделок с недвижимостью в обновленном гражданском законодательстве РФ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Приложение

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Бесспорным фундаментом построения сильного правового государства следует рассматривать такие условия, при которых возможно гарантировать соблюдение и охрану официально признанных правовых ценностей. В качестве субъекта, объединяющего в себе возможность охраны как публичных, так и частных интересов, следует рассматривать нотариат Малько А. В., Богатырев Н. В. Реформирование института нотариата в контексте усиления охранительного воздействия права // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2014. №3 (29). - С.7..

Правовые проблемы в сфере правоотношений, связанных с оборотом недвижимого имущества, не теряют своей актуальности на протяжении всей истории права и государства. Данный факт обусловлен несколькими причинами. Во-первых, недвижимость, являясь объектом гражданских прав, представляет особую важность для экономической жизни страны. Во-вторых, гражданский оборот недвижимости - это сфера, где наиболее часто происходят нарушения прав граждан (существует огромный массив судебной практики, свидетельствующей о мошенничестве при совершении сделок по отчуждению недвижимости, об оспаривании сделок с недвижимостью, заключенных в письменной форме).

Условием поддержания стабильности функционирования гражданского оборота недвижимости, и как следствие, соблюдения имущественных прав граждан является наличие точного и отлаженного механизма гражданского законодательства.

Законодательство большинства европейских стран исходит из того, что надежной гарантией защиты прав и интересов субъектов гражданских правоотношений является нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, что обеспечивает стабильность гражданского оборота в этих государствах, чего, к сожалению, нельзя сказать о России.

На протяжении всего советского периода развития нотариата нотариальная форма для сделок с недвижимым имуществом являлась обязательной. С переходом к рыночной экономике и вступлением в силу нового ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ//Российская газета, № 238-239, 08.12.1994. ситуация изменилась в противоположную сторону: обязательная нотариальная форма для сделок с недвижимостью была отменена, и сохранена только для некоторых сделок. В отношении сделок с недвижимостью, для которых нотариальная форма не является обязательной, действует принцип добровольности нотариального удостоверения (подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ) - стороны по своему усмотрению вправе избрать приемлемую для них форму договора. В дальнейшем последовало введение государственной регистрации вещных прав на недвижимость, которое предполагало обеспечение достоверности государственных реестров недвижимости, однако на практике этого не произошло.

В настоящее время существует объективная необходимость совершенствования юридического механизма по оформлению прав на недвижимое имущество, который должен обеспечить эффективную защиту прав и интересов граждан в сфере гражданского оборота недвижимости и государственный контроль за совершением сделок с недвижимостью.

В последние несколько лет законодательство о нотариате подверглось масштабному обновлению, однако обязательная нотариальная форма для сделок с недвижимостью так и не была установлена, несмотря на наличие нескольких законодательных инициатив. Изменения законодательства, направленные на расширение полномочий нотариуса в сфере гражданского оборота недвижимости, а также на повышение привлекательности нотариальной формы сделок с недвижимостью, создание условий для тесного взаимодействия нотариата с судебной системой, с системой регистрации прав на недвижимое имущество для целей обеспечения стабильности и прозрачности гражданского оборота недвижимости, а также создание дополнительных гарантий для его участников являются предпосылкой для возврата в ГК РФ норм, предусматривающих обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью.

Названные обстоятельства, а также необходимость привести российское законодательство в соответствие с нормами международного права, обуславливают актуальность рассматриваемой темы и необходимость ее исследования.

Степень научной разработанности. В современной юридической литературе отсутствует комплексное исследование, посвященное проблемам нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и его значению для стабильности гражданского оборота недвижимости. Следует отметить, что и нотариальной форме сделки не посвящено специального, признанного на доктринальном уровне учения.

Отдельные вопросы исторического развития нотариата как института, рассмотрены в монографических исследованиях Л. Арбузовой «Из истории российского нотариата» (СПб.,1996), Н.Б. Голиковой «Система государственного управления XVIII века» (М.,1987), А. Любавского «Опыт комментария законов о купле-продаже» (М.,1878), С. В. Юшкова «Общественно--политический строй и право Киевского государства» (М.,1949). Законодательному регулированию полномочий нотариуса на конкретных исторических этапах посвящены научные статьи Е. Богомоловой, В.А. Ефремова, П. О. Трунева, и др.

В связи с изменениями в законодательстве в сфере недвижимости некоторые исследования частично устарели, но не потеряли своей актуальности. К ним относятся: кандидатская диссертация С.В. Мальцевой «Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом» (Москва, 2004), Н.В. Прокопьевой «Особенности совершения сделок с недвижимостью» (Краснодар, 2004).

Современным проблемам нотариального удостоверения сделок с недвижимостью посвящены научные статьи Д.Ф. Бахитовой, М.Е Егоровой, А.Н. Левушкина, С.В. Мальцевой, С.Н. Николаева, А.Р. Пашиной, М. Пискуновой, И.Н. Романовой, Г.В. Синцова, Л.Б. Ситдиковой, В.В. Скитович, Е.А. Чефрановой, Е.М. Чикобаевой.

Нотариальная форма сделок в России и зарубежных странах затронута в монографических исследованиях Л.Ю. Василевской «Учение о вещных сделках по германскому праву» (М., 2004), Ж.-Ф., Пиепу Ж. Ягр «Профессиональное нотариальное право» (М., 2001), Скловского К.И. «Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ» (М., 2015), А.М. Сумина «Нотариат и органы записи актов гражданского состояния в зарубежных странах» (М., 1973), К.В Татаркиной «Форма сделок в гражданском праве России» (Томск, 2009).

По заданию Федеральной нотариальной палаты Институтом нотариата юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета было проведено специальное исследование, по результатам которого было издано учебное пособие Е.А. Арчугова, Н.Ю. Рассказова, М. З. Шварц «Нотариальное удостоверение сделок» (М., 2012).

Помимо этого данная проблематика исследована в кандидатской диссертации В.В. Епифановой «Форма сделки: теория и практика реализации в гражданском законодательстве» (Краснодар, 2009).

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере гражданского оборота недвижимого имущества.

Предметом исследования являются нормативные гражданско-правовые основы, регулирующие нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом в России и зарубежных странах. Кроме того, в предмет исследования входят исторические закономерности развития законодательства в сфере нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, оказавшие влияние на прогнозирование перспективных тенденций его развития.

Цели и задачи исследования. Целью исследования является анализ норм действующего законодательства и подготовка предложений, направленных на совершенствование механизма нормативно-правового обеспечения режима законности в сфере регулирования сделок с недвижимым имуществом.

Указанная цель обусловила постановку и решение следующих задач:

- проанализировать эволюцию формирования законодательного регулирования нотариального удостоверения сделок с недвижимостью;

- выявить объективные факторы и тенденции развития законодательства, оказывающие влияние на возрождение традиций нотариального удостоверения сделок с недвижимостью;

- доказать на основании анализа правовой природы сделок с недвижимостью обусловленность преимуществ их нотариального удостоверения и необходимость закрепления в законодательстве обязательной нотариальной формы для этих сделок;

- провести сопоставительный анализ основных функций органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и нотариата при удостоверении сделок с недвижимостью;

- изучить положительный опыт законодательного закрепления обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью в зарубежных странах романо-германской правовой семьи;

- рассмотреть изменения полномочий нотариуса в сфере удостоверения сделок с недвижимостью в обновленном гражданском законодательстве РФ.

Теоретической основой работы являются труды отечественных и зарубежных авторов. К таким трудам относятся в основном работы гражданско-правовой отраслевой принадлежности. Понятийно-категориальные аспекты были изучены на основе работ по теории государства и права.

Тема нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом затрагивалась в трудах дореволюционных российских ученых: Л.А. Кассо, А. Любавского, К.П. Победоносцева.

Историческую часть исследования составили научные исследования Л. Арбузовой, Е. Богомоловой, Н.Б. Голиковой, В.А. Ефремова, Л. Г Кислягиной, П. Трунева, С. В. Юшкова.

Различным аспектам нотариального удостоверения сделок с недвижимостью посвящены научные статьи: А.Р. Пашиной, И. Н. Романовой, Л.Б. Ситдиковой, Е.А. Чефрановой, Е.М. Чикобаевой и других представителей гражданского права.

Данная тема была предметом научного анализа таких зарубежных авторов, как: К. Ларруме, Ж.- Ф. Пиеру, Я. Шапп, Ж. Ягр.

Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания, а также частнонаучные и специальные методы познания: конкретно-исторический, системный, сравнительно-правовой, системно-структурный, функциональный, нормативно-логический метод, а также иные методы научного исследования.

Нормативно-правовой основой работы являются действующее законодательство, регулирующее нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, а также законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Дореволюционное законодательство, законы советского периода и законодательство зарубежных стран исследуются в целях исторического и сравнительно-правового анализа научной проблематики выпускной квалификационной работы.

Эмпирической основой работы выступают материалы Федеральной нотариальной палаты РФ и Волгоградской нотариальной палаты, правоприменительная практика Верховного Суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, судов субъектов и районных судов общей юрисдикции. Наряду с вышеуказанным, эмпирическую основу исследования составили сводные статистические сведения о деятельности федеральных судов общей юрисдикции, отчеты о работе судов общей юрисдикции о рассмотрении гражданских дел по первой инстанции, материалы периодической печати.

Теоретическая значимость исследования. В работе проведен комплексный анализ организации нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом и механизмов государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним как в России, так и за рубежом, представлена авторская трактовка необходимости, установления для всех гражданско-правовых сделок, предметом которых выступает недвижимое имущество, обязательной нотариальной формы для обеспечения стабильности гражданского оборота и защиты имущественных прав субъектов гражданских правоотношений, также обозначены направления совершенствования законодательства в части регулирования нотариальных тарифов и ответственности нотариусов.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования его положений в правотворческой, практической деятельности, а также в учебном процессе.

Правотворческий аспект выражается в том, что предложения, изложенные в настоящей выпускной квалификационной работе, могут быть использованы в законотворческой деятельности для совершенствования правовых норм, регламентирующих нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью.

Практическая значимость состоит в возможности применения рекомендаций в практической деятельности субъектов гражданских правоотношений.

Работа может быть использована в учебном процессе в Институте права Волгоградского государственного университета при разработке и чтении курса «Гражданское право», спецкурса «Коммерческие сделки» для студентов, обучающихся по образовательным программам бакалавриата, а также спецкурса «Нотариат в гражданском обороте» в рамках подготовки студентов по образовательным программам магистратуры.

Апробация результатов исследования. Основные положения исследования использованы при разработке спецкурса по образовательной программе магистратуры «Нотариат в гражданском обороте», а также изложены в опубликованных автором научных статьях:

- Тымчук Ю.А. Преимущества обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью// Научно-практический журнал «Мы и право» №4 (29) декабрь 2015. - С.36-38.

- Тымчук Ю.А. Обязательная нотариальная форма удостоверения сделок с недвижимостью: современные тенденции и перспективы введения// XLIII Международная студенческая научно-практическая конференция в рамках традиционной университетской «Недели науки 2016»: сборник материалов; Южный федеральный университет. - Ростов-на-Дону: Издательство Южного федерального университета, 2016. - [В печати].

- Иншакова А.О., Тымчук Ю.А. «Обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью как гарант стабильности ее гражданского оборота»// Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2016. №5 (30) - [В печати].

Структура работы. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, библиографического списка и четырех приложений.

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ЭВОЛЮЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ОСНОВ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

1.1 Формирование основ правового регулирования нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

В исторической и правовой науке ведутся дискуссии по вопросу об определении периода возникновения института нотариата в России Богомолова Е. От писца до нотариуса // ЭЖ-Юрист. 2004. № 43. - С.17.

Не вдаваясь в научную полемику Ефремов В.А. К вопросу об исторических этапах становления и развития института нотариата в России. (Историко-правовой аспект). Дореволюционный период // Нотариус. - М.: Юрист, 2010, № 4. - С. 36. по данному вопросу, выделим основные этапы зарождения российского нотариата как органа, наделенного компетенцией в сфере гражданского оборота недвижимости.

1 этап - период зарождения пронотариата (XII - вторая половина XVI вв.).

2 этап - период становления и развития нотариальных органов (1649 гг. - до «Великих реформ» Александра II).

3 этап - становление в России профессионального нотариата и появление профессиональных нотариусов, повышение его роли в процедуре укрепления прав на недвижимое имущество (1864 - 1917 гг.).

4 этап - советский период развития нотариальных органов: обязательное нотариальное удостоверение всех сделок с недвижимостью (1917 - 1991 гг.).

5 этап - современный период - принцип добровольности нотариального удостоверения сделок с недвижимостью (с 1991 года до настоящего времени).

Кратко охарактеризуем каждый этап.

На первом этапе о сделках по отчуждению недвижимого имущества имеются весьма скудные сведения, так как большинство из них и, в частности, самая распространенная - купля-продажа земельного участка - совершались устно и публично. Содержание подобной сделки описывалось в «грамоте», составление которой имело символический характер, так как в отличие от свидетельских показаний, она не служила главным доказательством заключения сделки.

Так, первое свидетельство о купле земли в Русском государстве содержит грамота Антония Римлянина (1147 г.), из содержания которой можно выделить:

предмет - земля для монастыря у реки Волхов с определенными границами («А обвод тои земли от реки от Волхова Виткою ручьем вверх, да на Лющик, да Лющиком ко кресту, а от креста на коровеи прогон, а коровем прогоном на олху, а от олхи на еловои куст, от елового куста на верховье на Донцовое, а Донцовым внис, а Донец впал в Деревяницу, а Деревяница впала в Волхов. А тои земли и межа»), стороны - покупатель и продавец («у Смехна и Прохна, Ивановых посадничих детей»), цену - 100 рублей Юшков С. В. Общественно--политический строй и право Киевского государства. -- М.: Госиздат юридической литературы, 1949. -- С. 425--426..

По данным некоторых летописей переход земель от одного лица к другому выражался символической передачей дёрна. «…Издревле Продавец, вводя во владение покупщика, обходил свои владения по меже ея съ дерном на голове, в присутствии понятых, сторонних людей, что и выражалось в письменном акте купчей крепости: «Продал и землю завел»» Любавский А. Опыт комментария законов о купле-продаже. М., 1878. - С. 43..

При заключении сделки помимо сторон обязательно должны были присутствовать подьячие как свидетели истинности воли сторон, свидетели-послухи, писцы, скреплявшие документ своей печатью. Грамоты составлялись и исполнялись на дому, а потом «являлись» для приложения к ним печати.

В дальнейшем для укрепления прав по сделкам с недвижимостью были введены писцовые книги, сведения в которых подтверждали принадлежность имущества лицу. После приобретения земли покупатель «регистрировал» соответствующий акт, информация о котором содержалась в писцовой книге.

До XV в России ввиду невысокой грамотности основной массы населения письменные акты никем не подписывались (требование об обязательной подписи сторон для каждой «купчей крепости» было установлено лишь в 1635 году в период правления царя Михаила Федоровича). Их составлением в XII в. занимались дьяки и подьячии (в XIII в. их стали называть писцами), которые состояли при различных присутственных местах.

Вторым этапом развития нотариальных органов следует считать период с момента принятия Соборного уложения Алексея Михайловича 1649 года.

Существовало два вида крепостей в зависимости от особенностей оформления: составленные на дому и площадными подьячими.

Так в соответствии со ст. 246, 250 главы 10 «О суде» Соборного уложения 1649 года все сделки с недвижимостью (отчуждение вотчин, имений, дворов) на большую сумму («в больших делех» - на сумму свыше 10 руб.) предписывалось составлять в присутствии свидетелей-послухов с обязательным участием площадного подьячего (пронотариуса). После составления акты на вотчины и поместья записывались в Поместном приказе (ст. 3, 15, 17 гл. 18), а также представлялись в Печатный приказ для проставления государственной печати с обязательной оплатой пошлины (ст. 18 гл. XVIII).

Указ царя Петра I от 23 января 1699 г. устанавливал требование, согласно которому все челобитные и крепости (сделки с недвижимостью) необходимо писать в приказах и приказных избах только на гербовой бумаге Голикова Н.Б. Кислягина Л. Г. Система государственного управления XVIII века / Н.Б. Голикова, Л.Г. Кислягина // Очерки русской культуры XVII века. - М., 1987. - Ч. 2. - С. 74.. Последствиями несоблюдения данного императива являлись недействительность купчей с недвижимостью и штраф.

Затем был издан Указ от 9 декабря 1699 г., согласно которому все сделки с недвижимостью («всякие крепости») совершались в соответствующих приказах, куда надлежало «присылать раз в два месяца все крепости, совершаемые в городах». Однако данная реформа повлекла негативные последствия: взяточничество, волокиту и бюрократизм чиновников, поэтому 10 января 1701 г. был принят Указ «Об обряде совершения всякого рода крепостных актов», который был направлен на подтверждение применения письменного договора и устанавливал порядок его совершения, в частности купчей (договоров купли-продажи недвижимости). Договор вступал в законную силу с момента его регистрации в приказе.

Из бывших подьячих была образована Палата крепостных дел. Площадные подьячие стали называться подьячими крепостных дел. Здесь совершались все договоры с недвижимым имуществом (крепости) с привлечением свидетелей.

В период правления Екатерины II в 1775 г. совершение крепостных актов было передано Палате гражданского суда. При уездных судах создавались учреждения крепостных дел, в которых осуществлялось крепостное (нотариальное) засвидетельствование сделок с недвижимостью.

К концу XVIII в. существовало несколько порядков заключения сделок: домашний, явочный и крепостной. Учитывая особое значение недвижимости, для отчуждения вотчин, дворов, имений был установлен только «крепостной» порядок.

В начале XIX в связи с изменением социально-экономической ситуации в стране требовалось обобщить и систематизировать имеющееся законодательство для того, чтобы оно стало удовлетворять потребностям общественного развития. Для этого в 1832 г. был утвержден, а с 1835 г. введен в действие Свод законов Российской империи.

Функции нотариата определялись Сводом Законов 1832 года (часть 1 том X), согласно которому в нотариальном порядке совершались акты, направленные на отчуждение недвижимого имущества, в том числе мену, ограничение права собственности на недвижимое имущество.

В Своде Законов М.М. Сперанский поместил нормы о купчей в системе «укрепления прав», так как считал ее не обязательством, а символической передачей Арбузова Л. Из истории российского нотариата / Л. Арбузова - СПб., 1996. - С. 85.. «Укрепление прав», являясь началом и основанием права собственности, оформлялось несколькими видами актов: «крепостными, нотариальными, явочными или домашними; передачею самого имущества или вводом во владение оным» Курс гражданского права. В 3-х томах. Т. 1 / Победоносцев К.П.; Под ред., с предисл.: Томсинов В.А. - М.: Зерцало, 2003. - С.268.. «Укрепление прав» представляет собой «публичное, при посредстве органов общественной власти, гласное утверждение соединения права с известным субъектом» Кассо Л.А. Источники русского гражданского права (Вступительная лекция, читанная в Московском университете 17-го января 1900 года). / Избранные труды. - М., Статут. 2001. - С.5.. При этом крепостной акт выступал основной формой укрепления прав на недвижимость. Исходя из этого, при приобретении права собственности на недвижимость требовалось его укрепление.

В период правления Николая I в специально созданных при палатах гражданского суда крепостных отделениях составлялись акты, которые затем вносились в докладную книгу, которая поступала на рассмотрение в суд. Данная процедура применялась при отчуждении недвижимости и крепостных людей вплоть до «Великих реформ» Александра II.

14 апреля 1866 года было принято Положение о нотариальной части (далее - Положение), с которым следует связывать третий этап развития нотариальных органов - становление в России профессионального нотариата и появление профессиональных нотариусов.

Деятельность нотариуса в процедуре укрепления прав имела определяющее значение, так как сама процедура нотариального удостоверения сделок с недвижимостью формировала систему укрепления прав. При этом будущий покупатель недвижимости мог фактически определить как настоящего, так и предыдущего собственниками имущества, а учет всех оформленных сделок с недвижимостью позволял взимать пошлины в казну.

В Положении был закреплен перечень всех актов, устанавливающих переход права собственности на недвижимое имущество и подлежащих нотариальному удостоверению (ст.158 гл.2 Положения), а также устанавливался специальный (нотариальный) порядок удостоверения сделок с недвижимостью (ст. 79, 96, п.3 ст.154, 161 Положения).

Революционные события в стране коренным образом изменили историю и положение российского нотариата и привели к завершению третьего этапа развития нотариальных органов. После октябрьской революции 1917 года ранее существовавший порядок был разрушен. Сначала декретом ВЦИК от 26 октября 1917 года «О земле» было отменено право частной собственности на землю, все сделки с данным объектом в результате этого стали невозможными.

Затем принятым 22 ноября 1917 г. Декретом о суде № 1 были упразднены функционировавшие ранее судебные установления, институт судебных следователей и прокурорского надзора, при этом не было прямо предусмотрено прекращение деятельности нотариальных контор, одна это имело место на практике, так как нотариат входил в систему судов.

Декретом о запрещении сделок с недвижимостью от 16 (29) декабря 1917 г. приостанавливалось совершение сделок по отчуждению недвижимости. Данный запрет был конкретизирован подробнее в Декрете ВЦИК от 20 августа 1918 г. «Об отмене права частной собственности на недвижимости в городах» и постановлении народного Комиссариата юстиции РСФСР от 6 сентября 1918 г. «О противозаконности сделок купли-продажи строений, находящихся в селениях». Названные нормативные акты полностью отменяли актовый порядок совершения сделок. Ранее существовавшая процедура нотариального удостоверения была заменена записью нотариального «засвидетельствования» в особую книгу, на свидетельствуемых документах делалась надпись нотариуса.

Постановлением СНК РСФСР от 8 августа 1921 г. «О предоставлении собственникам немуниципализированных строений права возмездного отчуждения недвижимого имущества» были отменены запреты, содержащиеся в вышеуказанных актах.

Возмездное отчуждение немуниципализированных строений их собственниками было разрешено с целью недопущения концентрации в руках одного лица более одного владения. Данные сделки должны были совершаться по месту нахождения отчужденных строений: в губернских городах - в Губернских Отделах Юстиции, в уездах - в Уездных Бюро Юстиции (п. 1-2 Постановления СНК РСФСР от 8 августа 1921 года). Названные органы после совершения сделки направляли акт в Коммунальный Отдел соответствующего Уездного или Городского Исполнительного Комитета для регистрации сделки и выдачи сторонам зарегистрированного акта сделки. Сделки, совершенные в иных местах или незарегистрированные в установленном порядке, являлись недействительными. Момент вступления в силу договора связывался с моментом его заключения в Отделе или Бюро Юстиции при соблюдении условия о регистрации. Такой порядок стал называться нотариальным, хотя ни в законе, ни в циркулярах он так не назывался Трунев, П. О совершении и засвидетельствовании нотариальным порядком /П. Трунев // Еженедельник советской юстиции. - М.: Юридическое издательство НКЮ РСФСР. - 1924. - №27 - С.627..

4 октября 1922 г. при отсутствии Гражданского кодекса принимается первый законодательный акт, определивший порядок совершения нотариальных действий - Положение о государственном нотариате РСФСР. Согласно Положению для совершения нотариальных действий во всех городах учреждались государственные нотариальные конторы. Данный нормативный акт устанавливал порядок совершения нотариальных действий (ст. 6, 7, 11, 27 и др.) перечислял договоры, подлежащие нотариальному удостоверению (ст. 24) функции, которые возлагались на нотариальные конторы (ст. 5): совершение всякого рода актов, засвидетельствование всякого рода договоров, заключаемых государственными и общественными учреждениями и предприятиями, как между собой, так и с частными лицами и их объединениями, для которых установлен нотариальный порядок засвидетельствования и др.

С принятием 11 ноября 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с Гражданским кодексом Р.С.Ф.С.Р.)// Известия ВЦИК, № 256, 12.11.1922. (вступил в силу с 1.01.1923 г) деление имущества на движимое и недвижимое имущество с отменой частной собственности упразднено (примечание к ст.21 ГК РСФСР 1922 г.). Через год после принятия ГК РСФСР последовало принятие «Положения о государственном нотариате Р.С.Ф.С.Р. издания 1923 года». ГК РСФСР 1922 г. в ст. 27 перечислял формы сделок: устные («могут быть совершены на словах») и письменные - простые, засвидетельствованные, нотариальные, т.е. совершенные в нотариальном органе и внесенные в нотариальную актовую книгу.

Засвидетельствование сделок состояло в том, что стороны предоставляли нотариусу договор, содержащий все согласованные между ними условия, а нотариус делал на нем надпись о засвидетельствовании. Засвидетельствование было предусмотрено для договоров, заключаемых государственными учреждениями и предприятиями как между собой, так и с частными лицами и других договоров (ст.137, ст. 297, ст. 313 ГК РСФСР 1922).

Нотариальный порядок предполагал заключение договора у нотариуса, который записывал акт в нотариальную актовую книгу, в которой стороны ставили свои подписи. Нотариус должен был удостовериться в личности сторон, участвовавших в акте, подлинности их подписей, законности сделки и правомочности сторон на ее совершение. Запись в актовой книге (выданная из нее выписка) являлась подлинным экземпляром заключенного договора.

Нотариальный порядок под страхом недействительности устанавливался для следующих сделок: договоры отчуждения и залога немуниципализированных строений (ст. 90, 94, 185, 207 ГК РСФСР 1922 г., ст. 312 ГПК РСФСР 1922 г.), купля-продажа строений и права застройки (ст.185 ГК РСФСР 1922 г), договор дарения на сумму более одной тысячи рублей золотом (ст.138 ГК РСФСР 1922), договор об отчуждении и залоге права застройки (ст.79 ГК РСФСР 1922 г), залог строения и права застройки (ст.90 ГК РСФСР 1922), договор о праве застройки (ст.72 ГК РСФСР 1922) и др.

Такое разделение не имело существенного значения для государства.

Договор считался заключенным с момента его совершения или засвидетельствования в нотариальном порядке, в случае если законом было установлено его обязательное совершение или засвидетельствование в нотариальном органе (ст.130 ГК РСФСР 1922).

Толчком для новой реформы нотариата стало образование СССР. 14 мая 1926 г. ЦИК и СНК СССР приняли постановление «Об основных принципах организации государственного нотариата», а 04.10.1926 Декрет о введении в действие положения о государственном нотариате РСФСР, в котором были урегулированы вопросы, связанные с функциями государственных нотариальных контор, порядком выполнения нотариальных действий, в том числе нотариального удостоверения сделок. Декрет относил к предмету ведения государственных нотариальных контор нотариальное удостоверение сделок и учинение исполнительных надписей на них (п.1 ст.9 Декрета).

31.12.1947 г. Постановлением Совета Министров РСФСР № 980 было утверждено пятое, начиная с 1922 г. Положение о государственном нотариате РСФСР, которое действовало до 1965 г. Государственные нотариальные конторы помимо выполнения иных нотариальных действий занимались удостоверением сделок (договоров, доверенностей, завещаний), а исполнительные органы сельских Советов депутатов трудящихся (станиц, хуторов, аулов) удостоверяли договоры купли-продажи строений на снос на сумму до 600 руб. и прочие договоры (сделки) на сумму до 500 руб. Как и ранее нотариус обязан был следить за законностью всех нотариально удостоверяемых сделок и свидетельствуемых документов, проверять самоличность, правоспособность и дееспособность участвующих в сделках лиц и подлинность их подписей (ст.15 Положения). Порядок нотариального удостоверения сделок был установлен в главе V Положения.

На обязательность нотариальной формы для сделок в случаях, предусмотренных законом, указывалось и в ст.47 ГК РСФСР 1964 года, который вместе с Положением о государственном нотариате РСФСР 1965 г. внес существенные изменения в организацию нотариальной деятельности.

Обязательному нотариальному удостоверению по ГК РСФСР 1964 Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964)// Свод законов РСФСР, т. 2, с. 7. подлежали следующие сделки с недвижимым имуществом: договор купли-продажи, мены, дарения жилого дома (части дома), находящегося в городе, рабочем, курортном или дачном поселке, если хотя бы одной из сторон является гражданин (ст.239, 255, 257) и некоторые другие. Все остальные объекты недвижимости являлись государственной собственностью, и их переход не был связан с изменением собственника.

После нотариального удостоверения, которое производилось по месту нахождения жилого дома, сделка должна была быть зарегистрирована в исполнительном комитете районного, городского Совета народных депутатов. По мнению М.И. Брагинского, «применительно к сделкам с недвижимостью государственная регистрация играла в значительной мере роль определенного придатка к их нотариальному удостоверению» Брагинский М.И. Комментарий к Закону РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / М.И. Брагинский. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 1998. - С.8..

Согласно Положению 1965 г. помимо проверки дееспособности участников сделки (ст.35), нотариус был обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленных ими проектов сделок и проверить соответствует ли их содержание действительным намерениям сторон (ст.36), а при удостоверении сделок об отчуждении или о залоге жилого дома (части дома) либо квартиры в многоквартирном доме ЖСК индивидуальных застройщиков государственный проверить принадлежность их отчуждающему или закладывающему лицу и отсутствие запрещений отчуждения (ст.40 Положения).

19 июля 1973 г. Верховным Советом СССР был принят Закон СССР «О государственном нотариате», положения которого развил Закон РСФСР «О государственном нотариате» Закон РСФСР от 02.08.1974 «О государственном нотариате»// Свод законов РСФСР, т. 8, с. 67, 1988 г. от 2 августа 1974 г.

Удостоверение сделок об отчуждении имущества, подлежащего регистрации производилось только при условии представления документов, подтверждающих право собственности на него (ст.48 Закона РСФСР «О государственном нотариате» от 2 августа 1974 г.), а для удостоверения сделок об отчуждении и залоге жилого дома (части дома) либо квартиры в многоквартирном доме ЖСК индивидуальных застройщиков помимо этого требовалось проверить отсутствие запрещений отчуждения (ст.51 Закона РСФСР «О государственном нотариате» от 2 августа 1974 г.).

С приходом к власти в 1985 г. последнего Генерального секретаря ЦК КПСС Горбачева М.С. начался период перестройки. В стране происходили кардинальные политические, социальные и экономические перемены, в частности, было разрешено заниматься предпринимательской деятельностью в форме кооперативов и создавать совместные предприятия с иностранными компаниями. Следствием этого стало существенное увеличение гражданского оборота, потребностям которого уже не отвечало прежнее законодательство о нотариате.

Таким образом, государство на протяжении всей истории своего развития особое внимание уделяло вопросам, связанным с регулированием оборота недвижимого имущества. Требования к процедуре заключения сделок с недвижимостью изменялись с развитием социально-экономических отношений в государстве. На первом этапе в условиях низкой грамотности населения и невысокого товарооборота все сделки с недвижимостью совершались устно и публично, при свидетелях, с обязательным участием нотариуса (сначала это были писцы, скреплявшие документ своей печатью, затем дьяки и подьячие). С усложнением общественных отношений устанавливалось требование о совершении сделок с недвижимостью в письменной форме в установленных государством местах с участием должностного лица, который удостоверял их (площадные подьячие).

В XIX в. для приобретения права собственности на недвижимость требовалось его укрепление. Деятельность нотариуса в процедуре укрепления прав имела определяющее значение, так как сама процедура нотариального удостоверения сделок с недвижимостью формировала систему укрепления прав.

На протяжении всего советского периода развития нотариата нотариальная форма для сделок с недвижимым имуществом являлась обязательной. Распад СССР, переход к рыночной экономике, увеличение гражданского оборота потребовали изменения подхода законодателя к регулированию правоотношений, связанных с оборотом недвижимости.

1.2 Объективные факторы и правовые механизмы возрождения традиций нотариального удостоверения сделок с недвижимостью

В 1991 г. после распада СССР в России действовали нормативно-правовые акты СССР, в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации, а также продолжали функционировать государственные нотариальные конторы.

Начавшиеся реформы, направленные на построение правового государства в стране, выявили потребность в решении проблемы обеспечения законности гражданского оборота недвижимости и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Коренное реформирование института нотариата следует связывать с принятием 11 февраля 1993 г. Верховным Советом Российской Федерации Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы) и введением с 01.01.1995 в действие ГК РФ, отменившего обязательную нотариальную форму практически для всех сделок с недвижимостью (была сохранена только для некоторых сделок: ст.584 ГК РФ, ст. 41 СК РФ и др.). Статья 163 ГК РФ предусматривает возможность сторонам сделки только по их собственному волеизъявления придать ей нотариальную форму. После этого последовало введение государственной регистрации вещных прав на недвижимость Федеральный закон от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Собрание законодательства РФ, 28.07.1997, № 30, ст. 3594., которое предполагало обеспечение достоверности государственных реестров недвижимости, однако на практике этого не произошло. В связи с этим была предпринята попытка вновь установить требование об обязательной нотариальной форме для сделок с недвижимостью.

В 2008 г. началась разработка поправок в ГК РФ на основании Указа Президента от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Законопроект содержал положение, предусматривающее закрепление обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью.

Предпосылкой возврата в законодательство обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью является потребность в обеспечении законности оборота недвижимости, снижении количества споров относительно действительности заключенных сделок с объектами недвижимого имущества, защита личных неимущественных и имущественных прав граждан.

Одной из причин исключения данного положения, называлось отсутствие нового федерального закона о нотариате. Однако, судя по словам замминистра юстиции, не только это повлияло на решение. «Я понимаю, почему и бизнес, и общество воспротивилось таким изменениям» - пояснил чиновник, который связывает это с тем фактом, что нотариат за то время, когда он не выполнял той роли, которую должен был выполнять, в определенной степени профессионально деградировал».

В 2012 году, законопроект отклонили ввиду отсутствия: необходимой нормативно-правовой базы, которая бы определяла и детально прописывала новую процедуру оформления сделок, экономически обоснованных нотариальных тарифов и пределов ответственности нотариусов, реальной возможности получения компенсаций за ущерб, причиненный совершенными нотариальными действиями

Попытки ввести обязательную нотариальную форму для сделок с недвижимостью на этом не закончились, однако и они не увенчались успехом.

В настоящее время продолжается дискуссия о необходимости введения обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью.

Противники введения обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью (И. Н. Романова Романова И. Н. Актуальные вопросы новеллизации правовой регламентации сферы нотариальной деятельности в Российской Федерации // Нотариус. 2012. № 4. С. 14., Т. К. Примак Примак Т. К. Реформа гражданского права: проблемы модернизации // Российская юстиция. 2012. № 5. - С.3, К. П. Татаркина Форма сделок в гражданском праве России: монография / Татаркина К.П. - Томск: Изд-во Томск. гос. ун-т систем упр. и радиоэлектроники, 2012. - С.110. и др.) отмечают, что нотариусы в ближайшие 10 лет не в состоянии приступить к обязательному нотариальному удостоверению сделок, повлиять на безопасность сделок с недвижимостью, а равно и принять на себя ответственность, поэтому вводить обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью преждевременно. В обоснование данной позиции приводятся аргументы следующего содержанияПашина А.Р. Нотариальное удостоверение сделок: от традиции к современному пониманию // Нотариус. 2014. № 5. - С. 22.

Чикобава Е.М. Роль нотариата согласно законопроекту о поправках в Гражданский кодекс РФ // Нотариус. 2013. № 1. - С.24.:

1. Закрепление обязательной нотариальной формы приведет к возникновению дополнительных издержек для оборота недвижимости.

2. Документальная проверка юридической чистоты сделки во всех случаях поверхностна, а полная проверка столь трудозатратна и специфична, что никакой нотариус ее делать не будет.

3. Обязательное нотариальное заверение сделок с недвижимостью ставит излишние организационно-бюрократические барьеры для оборота недвижимости Ситдикова Л.Б. К вопросу о нотариальном удостоверении договора возмездного оказания риелторских услуг// Нотариус. 2013. № 1. - С. 20..

4. Невысокая профессиональная грамотность нотариусов и их неготовность воспринимать передовые юридические идеи Пискунова М.Г. Нужно ли сделкам с недвижимостью нотариальное удостоверение? // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. Сборник статей. - М.: Ось-89, 2005. - С. 474.

Бочаров М.В. Проект Гражданского кодекса: оборот недвижимости в опасности// Юрист. 2012. №10. - С.31..

Так, Б.Л. Хаскельберг, Д.О. Тузов доказывают, что нотариальное удостоверение само по себе не гарантирует юридической безупречности сделки, отсутствия в ней каких-либо пороков, послужит дополнительным финансовым обременением для участников оборота, вызовет рост числа судебных споров, связанных с применением ст.165 ГК РФ об исцелении порока нотариальной формы, недоступности нотариальных услуг Тузов Д.О., Хаскельберг Б.Л. Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью в проекте Концепции совершенствования общих положений ГК РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - М.: Закон, 2009, № 7. - С.16..

5. Введение обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью приведет к увеличению объема работы, что приведет к возникновению больших очередей к нотариусам, к которым необходимо будет записываться заблаговременно за несколько недель или месяцев. В таком случае могут пострадать миллионы граждан, что приведет к необходимости увеличения в десятки раз штата нотариальных контор для эффективного выполнения своей работы.

6. Нотариус не в состоянии быть гарантом законности сделки. Возложить на него ответственность за убытки, понесенные вследствие решения суда о признании удостоверенной им сделки недействительной, невозможно, поскольку ответственность нотариуса наступает в случае совершения нотариального действия, противоречащего законодательству, а это нарушение отсутствует.

7. Закрепление обязательной нотариальная формы сделок с недвижимостью станет непреодолимой преградой на пути повышения инвестиционной привлекательности российской экономики и понизит позицию Российской Федерации в рейтинге Doing Business.

8. В установлении обязательной нотариальной формы нет необходимости, так как органы государственной регистрации в лице федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии и так проводят правовую экспертизу всех поданых документов.

На наш взгляд, согласиться со всеми отмеченными недостатками невозможно, так как на законодательном уровне указанные проблемы решаются, решены или вовсе не возникли. Многие из вышеперечисленных недостатков не основаны на особенностях нотариата как института в целом, а целиком и полностью связаны с текущим состоянием дел в российском нотариате. О существовании подобных недостатков, о неэффективности работы, непрофессионализме возможно говорить и в отношении некоторых представителей судебной системы, депутатского корпуса и др.

Аргументы противников введения обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью об увеличении издержек для сторон сделки, небесспорны. Граждане, обращаясь за необходимыми услугами к посредникам на рынке недвижимости, стоимость услуг которых составляет от 3,5 до 10% от реальной сделки, несут дополнительные расходы, в то время как нотариальные тарифы не превышают 1%. При этом Федеральным законом от 29.12.2014 № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ № 457) были снижены размеры нотариальных тарифов (ст. 22.1 Основ).

Сравним размер нотариальных тарифов и стоимость услуг риелтора (агентства недвижимости, юридических фирм) по сопровождению сделки с недвижимостью.

В Волгограде цены на услуги по сопровождению сделки с недвижимостью различны: или договорные (отсутствие информации о стоимости услуг в открытых источниках в данному случае вполне объяснимо, ведь после прихода клиента на бесплатную консультацию возможно оценить его платежеспособность и навязать высокую комиссию) или варьируются от 3

до 10 тысяч рублей в зависимости от сложности дела. В Москве и Санкт-Петербурге цены колеблются от 30 до 50 тысяч рублей.

Размер нотариального тарифа зависит от цены сделки (недвижимого имущества) и от того какому лицу отчуждается недвижимость - родственнику или иному лицу.

Например, сопровождение сделки с недвижимостью (например, купля-продажа квартиры стоимостью 5 000 000 руб.) в юридической фирме «Мегаполис-Волгоград» по информации, представленной на их официальном сайте, а именно составление договора купли-продажи (жилой фонд) и пакета заявлений на сделку (стоимость - 1000-1500 руб.), сопровождение сделки с подготовкой документов для государственной регистрации прав собственности, дарения, мены, договоров купли-продажи, аренды, наследование и др. с подачей в Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии (стоимость 3000 -- 3500 руб.) составит примерно 4-5 тысяч рублей.

В случае нотариального удостоверения нотариальный тариф составит 13-15 тысяч рублей (родственнику и иному лицу соответственно, см. приложение 3). Помимо оплаты нотариального тарифа за совершение нотариальных действий, установленного законодательством, нотариус, занимающийся частной практикой, имеет в силу ст. 15, 23 Основ, право взимать плату за оказание услуг правового и технического характера. Конкретные размеры тарифов за оказание услуг правого и технического характера определяются Нотариальными палатами субъектов РФ. Причем унифицированный размер тарифа за оказание данных услуг в России отсутствует (на нецелесообразность их установления ввиду отсутствия экономически выверенных и обоснованных расчетов себестоимости этих услуг, приемлемых для применения во всех субъектах РФ указано в письме ФНП РФ), а сами они в качестве нотариального действия в Основах не указаны. Но учитывая, что запрета на взимание платы за данные услуги законодательством прямо не установлено, их взимание является правомерным, а их получение и оплата носит добровольный характер. Данный вывод подтверждает письмо ФНП РФ, судебная практика, а также позиция Конституционного Суда РФ Определение от 1 марта 2011 г. № 272-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Чераневой Антонины Афанасьевны на нарушение ее конституционных прав абзацем третьим части первой статьи 15 и частью первой статьи 23 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»// Нотариальный вестник, № 5, 2011..

Однако низкая стоимость услуг различных посредников не всегда является гарантом качественного выполнения услуг, а нотариальное удостоверение, как будет показано ниже, обладает большими плюсами.

Говоря о возможной проблеме, на которую ссылаются противники введения обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью, связанной с возникновением очередей и невозможностью нотариусов справиться с объемом предстоящей работы в случае закрепления подобного требования необходимо отметить следующее. Считаем, что данная проблема не возникнет ввиду невысокой пропускной способности нотариальных контор. Например, в 2013 году на территории субъектов Российской Федерации было совершено 65 813 514 нотариальных действий, при этом большинство из них на территории Центрального и Приволжского федеральных округов (54,4%). Анализ статистических данных свидетельствует о сохраняющейся тенденции сокращения количества нотариальных действий, совершаемых на территории субъектов Российской Федерации. По сравнению с 2012 годом общее количество нотариальных действий уменьшилось на 7,8% и фактически приблизилось к показателям 2003 и 2004 гг. В Волгоградской области в 2015 году также сократилось количество совершаемых нотариальных действий на более чем 44 тысячи (в 2013 году - 980 910, в 2015 - 936 489).

Представляется, что говорить об абсолютном отсутствии недостатков нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, действительно, нельзя. В данной сфере существуют некоторые проблемы, требующие решения для того, чтобы обязательная нотариальная форма стала гарантом стабильности гражданского оборота недвижимости. Так в частности, нотариус, исходя из содержания ст.18 Основ не несет ответственность за достоверность данных, содержащихся в правоустанавливающих документах, и объективно не может провести экспертизу подлинности некоторых документов, которые могут быть в действительности поддельными. Для решения данной проблемы следует п.2 ст.18 Основ изложить в следующей редакции: «Объектом страхования по договору страхования гражданской ответственности являются имущественные интересы, связанные с риском ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, по обязательствам: 1) связанным с мошенническими действиями стороны договора; 2) возникающим вследствие причинения имущественного вреда гражданину или юридическому лицу, обратившимся за совершением нотариального действия, и (или) третьим лицам при осуществлении нотариальной деятельности».

...