Влияние обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью на стабильность гражданского оборота

Наряду со сторонниками введения обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью (С. Г. Самойлов Самойлов С. Г. Проблемы правового обеспечения рынка недвижимости. Доклад на Первой Всероссийской конференции профессиональных участников рынка недвижимости, состоявшейся в Государственной Думе РФ 16-17 июня 1997 г. // Юрист. 1997. № 7., А. БегичевБегичев А. Обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью // Российская юстиция.- 1999. - № 4. С. 31., Р. С. Бевзенко Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. - 2011, Т. 11 № 5. - С. 15; № 6. - С. 11; Т. 12 №1.- С.27;

Бевзенко Р.С. Принципиальные положения статьи 8.1 Гражданского кодекса РФ о государственной регистрации прав на имущество // Закон. -2015. - № 4. - С. 33., А. Е. Русецкий) считаем, что только государственная регистрация в совокупности с обязательным нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью сможет обеспечить общепринятые гарантии правовой безопасности сторонам сделки.

Регистрация прав по своему назначению является лишь одной из составных частей гражданского оборота и не исключает нотариального удостоверения сделок, так как нотариус выполняет такие функции, которые не может выполнить государственный регистратор.

Нотариальная форма удостоверения сделок с недвижимостью обладает рядом преимуществ Тымчук Ю.А. Преимущества обязательной нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью// Научно-практический журнал «Мы и право» №4 (29) декабрь 2015. - С.37..

Первое из них связано с сокращением сроков. Так, ФЗ №457 были внесены изменения в абз. 3 п.3 ст.13 Закона №122, сократившие сроки проведения государственной регистрации прав на основании нотариально удостоверенных документов с пяти до трех дней. Если же государственная регистрация прав осуществляется на основании нотариально удостоверенных документов, представленных в форме электронных документов, то срок регистрации составляет один рабочий день.

Во-вторых, нотариус осуществляет проверку законности сделки. Он вправе запрашивать из ЕГРП, ЕГРЮЛ на безвозмездной основе сведения о правах на объекты недвижимого имущества, о содержании правоустанавливающих документов, о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным, а также о других обстоятельствах, препятствующих заключению сделки.

В-третьих, требование об обязательной нотариальной форме для сделок с недвижимостью направлено, прежде всего, на защиту имущественных прав граждан и его введение позволит исключить реализацию мошеннических схем на рынке недвижимости.

Некоторые исследователи отмечают, что после введения обязательной нотариальной формы споры по сделкам с долями в целом исчезли из практики судов. Этот позитивный опыт был бы очень полезен и в сфере оборота недвижимости, поскольку очень многие сделки затем оспариваются в судах.

Итак, если обратиться к нотариусу, который проверит законность сделки, подготовит и направит все документы для государственной регистрации (за исключением выписки из домовой книги) в территориальное отделение федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, получит свидетельство о государственной регистрации в течение 3 рабочих дней, проверит его, то обратившееся лицо (клиент) избавится от поездок в регистрационные органы, утомительных очередей и посредников, заполнения сложных документов, оплаты лишних доверенностей, проверки готовых документов, сэкономив свои время и нервы. В случае причинения ущерба гражданину по вине нотариуса, полный имущественный ущерб возмещается за счет обязательного личного и коллективного страхования деятельности нотариуса, его личного имущества и средств Компенсационного фонда Федеральной нотариальной палаты (выплаты будут производиться с 1 января 2018 года), что гарантирует покрытие ущерба любого размера.

На наш взгляд, введение обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью позволит повысить инвестиционную привлекательность страны. Данное обстоятельство обусловлено тем, что во многих европейских странах установлено такое требование и иностранным инвесторам будет привычней работать в знакомой им среде, при этом они смогут рассчитывать на стабильность договоров, удостоверенных нотариально.

Таким образом, на основании вышеизложенного, учитывая преимущества нотариальной формы для сделок с недвижимостью, считаем целесообразным ее обязательное закрепление для защиты имущественных прав граждан и укрепления стабильности гражданского оборота недвижимости (приложение 4).

ГЛАВА 2. ДЕЙСТВУЮЩИЕ ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

2.1 Обусловленность преимуществ нотариального удостоверения сделок с недвижимостью их правовой природой

Правовой режим недвижимости является более строгим, нежели движимых вещей. Глава 6 ГК РФ ввиду особой значимости сделок с недвижимым имуществом подробно регламентирует различные, связанные с ними, вопросы: начиная от процессов создания, улучшения, реконструкции, государственной регистрации прав на нее и заканчивая использованием недвижимого имущества.

Прежде чем перейти к освещению вопроса рассмотрим основные понятия, такие как «форма сделки», «нотариальная форма сделки», «нотариальное удостоверение».

Сделка представляет собой юридический факт, с которым связывается возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Проведем классификацию сделок с недвижимостью, используя два критерия: цель и субъект сделки (см. приложение 1).

По цели рассматриваемые сделки можно разделить на:

- сделки по отчуждению, влекущие переход права собственности (ст. 549, 559, 567, 572, 583, 601 ГК РФ)

- сделки, не влекущие отчуждение недвижимого имущества и переход права собственности (ст. 650, 606, 339, 671, 665 ГК РФ)

- иные сделки (ст. 388, 389, 391 ГК РФ и др.).

В подобных договорах предмет как существенное условие должен быть строго определен и содержать данные, позволяющие установить недвижимое имущество, подлежащее передаче. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не является заключенным Ненашев М.М., Тымчук Ю.А. Существенные условия договора: классический подход// Юрист : федеральный ежемесячный журнал № 8. -науч.-практ. и информ. изд. -М. : Юрист, 2015. С. 4-7.

Ненашев М.М. , Тымчук Ю.А. Существенные условия договора: современные тенденции// Сделки: сборник статей в 2-х частях. Серия «Библиотека нотариуса». Ч.1 М.: Юрист, 2016. - С.191-200..

По субъекту сделки можно классифицировать на сделки с недвижимым имуществом, совершаемые:

- физическими лицами (с особенностями предусмотренными для малолетних, несовершеннолетних, лицами, признанными недееспособными или ограниченно дееспособными);

- юридическими лицами (коммерческими и некоммерческими) и индивидуальными предпринимателями;

- совершаемые арбитражным управляющим от имени юридического лица при введении в отношении последнего процедуры несостоятельности (банкротства).

Термин форма сделки отдельно в ГК не раскрывается. В литературе преобладает подход, согласно которому форма сделки - это способ внешней фиксации волеизъявления, направленного на совершение сделки Москаленко И.В. Сделки в гражданском праве // Нотариус. - М.: Юрист, 2002, № 2. - С. 26.

Епифанова В.В. Форма сделки: теория и практика реализации в гражданском законодательстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. - С. 7.. Фактически понятие форма сделки и волеизъявление отождествляются.

Однако существует и противоположная позиция. Под формой сделки некоторые авторы предлагают понимать один из способов внешнего выражения содержания сделки в материальном мире, способ существования содержания сделки в материальном мире, а не только способ фиксации волеизъявления. Согласно данному подходу форму сделки нельзя отождествлять с волеизъявлением, так как форма сделки - это форма действия, а волеизъявление - само действие, а не его форма Абрамова Е.Н К вопросу о понятии формы сделки//Нотариус, 2015, № 6. - С.5..

Опираясь на ст. 158 ГК РФ и не вдаваясь в научные дискуссии о количестве форм сделок отметим, что господствующим в науке является подход, согласно которому существует две формы - письменная (и ее разновидности: простая и нотариальная) и устная (примыкают сделки в форме конклюдентных действий) Мейер Д.И. Русское гражданское право. 3-е изд., испр. Санкт-Петербург, Тип. Н. Тиблена и комп., 1864. - С. 166;

Гражданское право. Учебник / Богачева Т.В., Гришаев С.П., Масляев А.И., Попова С.М., и др.; Под ред.: Гришаев С.П.. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2003. - С. 67;

Скловский, К.И. Сделка и ее действие; Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок )/ К.И .Скловский . -2-е изд. -М. : Статут, 2015. - С.68..

Теперь обратимся к понятию «нотариальная форма сделки». Под нотариальной формой сделки следует понимать «документальный способ фиксации факта и содержания волеизъявления, который осуществляется уполномоченным законом лицом в результате нотариального удостоверения сделки и является необходимым для действительности волеизъявления»Нотариальное удостоверение сделок / Отв. ред. Н.Ю. Рассказова. - М.: ФРПК, 2012. - С.109.. Нотариальная форма помимо общих элементов, присущих простой письменной форме сделки (документ, выражающий содержание сделки, подписи лиц, совершающих сделку, или уполномоченных ими) подразумевает наличие еще одного элемента - удостоверительной надписи нотариуса или другого уполномоченного на это должностного лица.

Под обязательным нотариальным удостоверением сделок в науке понимают способ фиксации фактов и содержания волеизъявления сторон для указанных в действующем законодательстве случаев, осуществляемый уполномоченным законом должностным лицом, в результате нотариального удостоверения сделки в рамках предусмотренной процедуры, в целях обеспечения публичного признания и доказательственной силы Иншакова А.О., Чулова Ю.С. Влияние обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью на стабильность гражданского оборота // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2016. - № 1 (36). - [В печати].

Обязательное нотариальное удостоверение предусмотрено для договора ренты (ст.584 ГК РФ). По данным, предоставленным Нотариальной палатой Волгоградской области, за 2015 год было удостоверено всего 68 таких договоров.

Для уступки требования, основанного на нотариально удостоверенной сделке (п.1 ст.389 ГК РФ), перевода долга по нотариально удостоверенной сделке (п.2 ст.391 ГК РФ), согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (п. 1 ст. 55 ФЗ от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») законодательством также предусмотрена обязательная нотариальная форма удостоверения.

Следует отметить, что перечень сделок с недвижимость, подлежащих нотариальному удостоверению в связи с изменениями, внесенными в Основы Федеральным законом от 29.12.2015 г. № 391-ФЗ Федеральный закон от 29.12.2015 № 391-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»// Российская газета, № 297, 31.12.2015., был расширен.

Нотариальная форма выполняет ряд функций, особенно важных при совершении сделки с недвижимостью:

1) Консультационная, которая заключается в том, что нотариус, оформляющий сделку между сторонами, оказывает содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъясняет им права и обязанности (ст.16 Основ).

2) Превентивная функция, которая также прямо вытекает из ст.16 Основ. Нотариус обязан предупредить о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность одной стороны не могла быть использована другой во вред.

3) Доказательственная функция. Как общее правило признается, что нотариальное удостоверение сделки облегчает заинтересованной стороне доказывание своего права, поскольку содержание сделки, время и место ее совершения, намерения субъекта сделки и другие обстоятельства, официально зафиксированные нотариусом, презюмируются как очевидные и достоверные. Также нотариальные акты стали обладать повышенной доказательственной силой (об этом далее - § 3.2 гл. 3).

Для рассматриваемой формы сделки характерны определенные гарантии:

1) Гарантия действительности, которая не нуждается в доказывании другими средствами, так как является публичной.

2) Гарантия возмещения убытков, причиненных вследствие допущенной нотариусом ошибки, в том числе и за счет обязательного страхования нотариусов, занимающихся частной практикой. Анализ судебной практики показывает, что ущерб, причиненный незаконными действиями нотариуса, неукоснительно взыскивается судами. Согласно позиции Верховного Суда РФ обязанность нотариуса возместить причиненный им ущерб не обусловливается тем, причинен ли такой ущерб лицу, которое непосредственно обращалось за совершением нотариального действия, или иному лицу. При этом возмещение причиненного ущерба деятельностью нотариуса не ставится в зависимость от формы вины.

Введение в законодательство требования об обязательной нотариальной форме для сделок с недвижимостью под страхом признания ее недействительной по причине несоблюдения формы, возможно рассматривать в качестве меры, обеспечивающей стабильность гражданско-правовых отношений в обществе.

Именно благодаря тому, что нотариальная форма сделок выполняет вышеназванные функции и обладает указанными гарантиями ее введение целесообразно, так как это будет способствовать публичному признанию факта заключения сделки и согласования ее условий.

По данным опроса, представленного на сайте Нотариальной палаты Волгоградской области, о том, «какому документу вы доверяете больше?» были получены следующие ответы: удостоверенному нотариусом - 1502 голоса - 82.8%; удостоверенному органом местного самоуправления - 57 голоса - 3.1%;

составленному в простой письменной форме - 256 голосов - 14.1%. Из этого следует, что граждане, выбирая нотариальную форму любого документа, чувствуют себя более защищенными.

На наш взгляд, заключение сделок по отчуждению недвижимости в простой письменной форме несет существенные риски для сторон (сравнительная таблица простой письменной и нотариальной формы сделок представлена в приложении 2). Об этом, в частности, свидетельствуют многочисленные случаи незаконного завладения квартирами социально незащищенных слоев населения (лица преклонного возраста, инвалиды, дети-сироты), злоупотребляющих алкоголем, а также имеющих большие задолженности по коммунальным платежам.

Результаты опроса об оценке возможного введения нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом, показывают, что большинство проголосовавших положительно относятся к данному нововведению (положительно ответили - 729 человека - 44.9%, ответ «Скорее положительно, чем отрицательно» дали 253 человека -15.6%, отрицательное отношение имеется у 640 проголосовавших -39.5%).

В странах континентальной Европы, где сделки с недвижимостью удостоверяют нотариусы, количество судебных споров значительно ниже числа дел, возникающих в англосаксонской системе права, при которой подготовкой договоров занимаются сами стороны или же их адвокаты, а нотариус лишь заверяет подписиГрудцына Л. Ю. Наследование. Дарение. Рента: Как правильно распорядитьсясвоим имуществом. -- М.: Изд-во Эксмо, 2006. -- С.260..

В нашей стране значительный объем дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции, составляют дела, связанные с недвижимостью. В частности, по данным сводной статистической отчетности о работе судов общей юрисдикции о рассмотрении гражданских дел по первой инстанции в первом полугодии 2015 года количество рассмотренных дел по спорам, связанным со сделками с частными домами и приватизированными квартирами составило 6 782 (за первое полугодие 2014 г. - 6 636).

Данные судебной статистики в России отражают следующие тенденции: во-первых, рост числа споров по поводу недвижимости, во-вторых, количество оспоренных в судебном порядке договоров по отчуждению недвижимости, совершенных в простой письменной форме значительно превышает количество оспоренных сделок с недвижимостью, совершенных в нотариальной форме. Такой негативной тенденции не наблюдалось в советские годы, когда нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью было обязательным.

Рассмотрим наиболее типичные случаи признания договоров по отчуждению недвижимости недействительными.

Так, в одном из дел истец обратился в суд с иском о признании договора купли-продажи квартиры недействительным, истребовании имущества из чужого незаконного владения, сославшись на то, что ему на праве собственности принадлежала квартира. В мае 2013 г. ему стало известно о том, что по договору от 2.04.2013 г. спорная квартира продана ответчице (договор зарегистрирован в установленном законом порядке, ответчице выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру), однако договор купли-продажи истец не подписывал, квартира выбыла из владения истца помимо его воли. Ответчик иск не признала. Суд первой инстанции в иске отказал. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Верховный суд избрал иную позицию и встал на защиту прав истца, отменив определение апелляционной инстанции и передав дело на новое рассмотрение ввиду того, что нижестоящими судами не была дана оценка тому обстоятельству, что заключение эксперта, выполненное в рамках уголовного дела, а также заключение судебной почерковедческой экспертизы не содержали ответа на вопрос, кем, истцом или другим лицом, выполнена подпись в договоре купли-продажи. Подобные случаи не единичны. Нередки случаи оспаривания договора купли-продажи квартиры, который был заключен по поддельным документам (поддельный договор приватизации квартиры).

В другом деле судом был установлен факт ненадлежащего исполнения риелтором договора, повлекший за собой потерю его клиентом денежных средств и прав на недвижимое имущество. Так, между гражданином и риэлтерской кампанией был заключен договор возмездного оказания услуг, результатом которой, как следовало из содержания, должно было стать заключение сделки, влекущей передачу в собственность подобранного потребителю жилого помещения. Затем между истцом и обществом с ограниченной ответственностью как пайщиком потребительского ЖСК был подписан авансовый договор об уступке права требования, согласно которому пайщик обязался уступить новому пайщику свое право требования двухкомнатной квартиры. Истцом во исполнение договора были переданы денежные средства в качестве авансового платежа. В дальнейшем выяснилось, что общество с ограниченной ответственностью не вправе было заключать подобный договор, так как было исключено из ЖСК, а квартира была уже куплена третьими лицами. На исполнителе риэлтерских услуг лежала обязанность при сопровождении сделки убедиться в обладании цедентом (общество с ограниченной ответственностью) передаваемым им правом и в законности сделки, однако услуга истцу надлежащим образом не была оказана, поскольку он лишился возможности приобретения права собственности на объект по сделке, которую сопровождали сотрудники компании. Истец обратился в суд иском о взыскании убытков в виде денежных средств, затраченных на приобретение пая члена жилищного кооператива, который был удовлетворен.

Нередки случаи введения граждан в заблуждение относительно последствий заключения сделки. В частности в одном из дел, истица обратилась в суд с требованием о признании договора купли-продажи квартиры недействительным. Как следовало из материалов дела, ответчик выдвинул в качестве условия заключения договора займа условие в виде подписания договора купли-продажи квартиры, пояснив, что данный договор будет мнимой сделкой и при возврате займа договор аннулируется. После возврата займа в полном объеме истицу заставили съехать из квартиры. Суд требования удовлетворил, так как у истицы отсутствовало намерение продать квартиру, а после подписания передаточного акта квартира ответчику не передавалась, а истица с семьей осталась в ней проживать на основании договора аренды.

Оспаривание сделок с недвижимостью, заключенных в нотариальной форме, на практике не распространенное явление.

Несоблюдение нотариальной формы сделки (в случае, если она обязательна) влечет за собой ее недействительность. Такая сделка является ничтожной (п. 3 ст. 163 ГК РФ), однако в случаях, предусмотренных п.1 ст.165 ГК РФ, возможно ее «исцеление». В частности, это возможно, если одна из сторон полностью (частично) исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки. В таком случае суд по требованию исполнившей сделку стороны вправе признать ее действительной. При этом последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется. Однако возможность исцеления существует также в случае, если договор не был нотариально удостоверен по вине самого истца.

В отношении всех остальных сделок с недвижимостью действует принцип добровольности нотариального удостоверения (подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ) - стороны по своему усмотрению вправе избрать приемлемую для них форму: простую письменную или нотариальную, даже если законом эта форма не требуется. Так, по данным, предоставленным Нотариальной палатой Волгоградской области, в 2015 году по соглашению сторон было нотариально удостоверено 2147 сделок по отчуждению недвижимости.

С целью повышения правовой защиты операций с жильем в декабре 2013 Правительством было принято решение о проведении эксперимента: в 13 регионах страны была введена обязательная нотариальная форма договора отчуждения недвижимости (в Санкт-Петербурге, Хакасии, Адыгее, Астраханской, Вологодской, Курганской, Ленинградской, Свердловской, Челябинской, Ярославской и Новосибирской областях, Краснодарском и Красноярском краях). Эксперимент планировалось провести с февраля 2014 года. Однако как оказалось позднее, данная информация в Российской газете, которая является официальным источником опубликования правовых актов, была отражена некорректно и ввела в заблуждение потребителей.

По понятным причинам эксперимент не был реализован. Действительно, как говорилось выше, в федеральном законодательстве закреплен принцип добровольности нотариального удостоверения, который не может быть изменен в нескольких выбранных регионах по решению Правительства РФ и без внесения необходимых изменений в ГК РФ. Принимаемые решения, провозглашающие вопреки ГК РФ, введение обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью не соответствуют действующему законодательству.

Говоря о таком понятии как «нотариальное удостоверение» следует отметить, что это в первую очередь правоприменительная деятельность, которая осуществляется в рамках определенной законом процедуры, которая предусматривает порядок совершения правоприменительных действий, характеризуется наличием прав у участников правоприменительного процесса, гарантиями законности. В ходе такой деятельности публичного органа совершаются юридические действия, то есть издаются промежуточные правоприменительные акты, а по итогам деятельности - завершающий правоприменительный акт или же индивидуальное предписание Алексеев, С. С. Общая теория права [Текст] : учебник / С. С. Алексеев. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - С. 249-250..

Таким образом, в условиях развития в России различных форм товарно-денежных отношений и становления гражданского общества расширение участия института нотариата в оформлении гражданско-правовых сделок, предоставляющего гражданам и юридическим лицам дополнительные гарантии стабильности, на наш взгляд, представляется вполне оправданным. Использование нотариальной формы при заключении сделок с недвижимость направлено на повышенную защиту имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц и тем самым на обеспечение правовыми средствами правопорядка в стране и государстве.

2.2 Сопоставительный функциональный анализ нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и государственной регистрации прав на недвижимость

Российское законодательство, начиная с 31 января 1998 г., с момента вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее Закон №122), предусмотрело обязательную государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. В ряде случаев, прямо предусмотренных федеральным законодательством, обязательной государственной регистрации подлежат и сделки с недвижимым имуществом. Строго говоря, государственная регистрация прав на недвижимое имущество впервые появилась еще в части первой Гражданского кодекса РФ, но практическое значение его нормы приобрели лишь после вступления в силу Закона №122. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - центральный момент всех сделок с недвижимостью, он заслуживает особого внимания.

Согласно ст. 2 Закона №122 государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Формулировка «признание и подтверждение государством прав на недвижимое имущество и сделок с ним» толкуется исследователями неоднозначно. Однако п. 2 ст. 8 ГК РФ ставит точку в давнем споре о том, каков характер государственной регистрации прав -- правоподтверждающий или правопорождающий. Как указано в п.2 ст. 8.1 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом. Данная норма закрепляет так называемый принцип внесения, который означает, что без записи реестр права на недвижимость не возникают. Таким образом, момент возникновения права на недвижимую вещь приравнен не к изъявлению частной воли в виде заключения или исполнения договора (как это имеет место в обороте движимости), а к совершению определенных действий органом публичной власти - регистрирующим органом, который принимает решение об удовлетворении заявления и вносит запись о праве в Реестр.

Принцип внесения широко признается судебной практикой. В частности в одном из дел суд, опираясь на ст. 8.1 ГК РФ указал на то, что пока переход права собственности на недвижимое имущество, передаваемое в качестве отступного на основании соответствующего соглашения, не зарегистрирован в ЕГРП, собственником этого имущества является сторона, предоставляющая отступное, а не кредитор. Аналогично: при обмене недвижимым имуществом право собственности на него возникает у стороны договора с момента государственной регистрации ею прав на полученную недвижимость Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены»//Вестник ВАС РФ, № 1, 2003. .нотариальный удостоверение сделка недвижимость

Однако из данного принципа есть исключения. Это прямо следует из текста п.2 ст.8.1 ГК РФ («….если иное не установлено законом» - п. 4 ст. 218 ГК РФ, ст. 551 ГК РФ, ст. 3.1 Вводного закона к Земельному кодексу Федеральный закон от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 29.10.2001, № 44, ст. 4148. и проч.).

На возможность существования исключений из принципа внесения указывает также и п. 4 ст. 8.1 ГК РФ, в котором упоминается о случаях возникновения, изменения и прекращения зарегистрированных прав в силу обстоятельств, указанных в законе Бевзенко Р.С. Принципиальные положения статьи 8.1 Гражданского кодекса РФ о государственной регистрации прав на имущество // Закон. -2015. - № 4. - С. 29..

Существуют и другие принципы государственной регистрации прав на имущество, которые закреплены в п.1 ст.8 ГК РФ. К ним относятся:

1) принцип проверки законности оснований регистрации (принцип легалитета), который означает, что регистрирующий орган обязан проверить законность юридических фактов, лежащих в основании регистрации, подлинность и добровольность соответствующих волеизъявлений, наличие правомочий у лиц, обращающихся за государственной регистрацией;

2) принцип открытости реестра, устанавливающий, что любое заинтересованное лицо вправе изучать содержание реестра для установления того, кто являлся ранее и является в настоящее время правообладателем в отношении соответствующего имущества;

3) принцип достоверности реестра, который подразумевает, что любое лицо, совершившее сделку с имуществом, полагаясь на данные реестра, должно быть защищено. Эта защита заключается в том, что такое лицо сохраняет зарегистрированные за ним права на имущество в том виде, как эти права уже были записаны в реестр;

4) принцип специальности, указывающий на то, что реестр ведется пообъектно, а распоряжение имуществом требует идентификации объекта, в отношении которого совершается распоряжение.

Однако содержание некоторых принципов, на наш взгляд, не в полной мере соответствуют потребностям гражданского оборота.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона №122 зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Следовательно, наличие в ЕГРП сведений о зарегистрированном праве лица не гарантирует приобретателю недвижимости неоспоримости его прав в дальнейшем, например, в связи с установлением недействительности прав предыдущих правообладателей.

Представляется, что для эффективно функционирующей системы государственной регистрации принцип публичной достоверности и открытости реестра должен предполагать гарантированность со стороны государства действительности зарегистрированных прав, наличие ограниченной возможности их судебного оспаривания, а в случае установления недействительности этих прав должна быть установлена материальная ответственность государства.

Государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляют федеральный орган в области государственной регистрации и его территориальные органы (п.1 ст.10 Закона №122). Указом Президента Российской Федерации организация единой системы государственного кадастрового учета недвижимости и государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним возлагается на Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии - РосреестрУказ Президента Российской Федерации от 25 декабря 2008 г. № 1847 «О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6366..

По общему правилу государственная регистрация прав проводится в течение 10 календарных дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации. В случае государственной регистрации ипотеки жилых помещений срок сокращается - до 5 дней Государственная регистрация на основании нотариально удостоверенных сделок осуществляется в сокращенный срок - 3 дня (п.3 ст.13 Закона №122).

Государственной регистрации подлежит право и переход права. В соответствии с Законом №122 государственной регистрации также подлежат ограничения (обременения), принятие на учет бесхозяйного недвижимого имущества, но основное направление - государственная регистрация права и его переход. Остальные регистрационные действия являются вспомогательными.

В настоящее время государственной регистрации подлежат лишь договоры аренды недвижимого имущества, заключенные на срок год и более, а также договор участия в долевом строительстве.

Посредством государственной регистрации государство признает права, возникшие до введения в действие Закона №122, и подтверждает права, возникшие после введения его в действие. Суть государственной регистрации заключается в юридической экспертизе документов, послуживших основанием для возникновения, прекращения, перехода, обременения прав на недвижимое имущество.

Правовая экспертиза является одним из основных элементов государственной регистрации, в рамках которой согласно Методическим рекомендациям по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Приказ Минюста РФ от 01.07.2002 № 184 «Об утверждении Методических рекомендаций по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»// Бюллетень Минюста РФ, № 11, 2002., устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества, проверяется действительность поданных заявителем документов, наличие прав у подготовившего документ лица или органа власти, а также устанавливается отсутствие других оснований для приостановления или отказа в государственной регистрации прав.

Несмотря на то, что регистратор в силу своей должности имеет буквально исчерпывающие информационные возможности для проведения правовой экспертизы, все же его деятельность сводится к работе с поступившими документами, составленными, как правило, перед представлением на государственную регистрацию. Деятельность регистратора не направлена на анализ правомерности предыдущих регистрационных действий, так как установление их неправомерности повлечет материальную ответственность регистрирующего органа и личную ответственность (дисциплинарную, гражданскую или уголовную). В итоге, регистратор ориентируется на соответствие закону формы сделки, чем её содержания.

Государственная регистрация по процедуре и правовым последствиям не тождественна нотариальному удостоверению.

Нотариус также осуществляет проверку законности удостоверяемой им сделки. Что следует понимать под проверкой законности сделки в данном случае? Положения ст.163 ГК РФ определяют содержание понятия нотариальное удостоверение сделки, под которым следует понимать проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение. В ст.54 Основ указано, что нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона.

Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (далее - Рекомендации) детализируют порядок деятельности нотариуса.

Так, пункты 10-11, 15-18 Рекомендаций содержат требования по проверке нотариусом при удостоверении сделок с имуществом сведений о:

- принадлежности этого имущества на праве собственности или ином вещном праве, наличии сособственников;

- наличии обременений, запрещений отчуждений или ареста данного имущества;

- документах об оценке имущества, являющегося предметом сделки, а также наличие согласия на совершение сделки, когда необходимость такого согласия и запроса такого согласия предусмотрена законодательством (п. 2 ст. 295, п. 1 ст. 297, п. 2 ст. 250, п. 1 ст. 26, п. 1 ст. 30, п. 2 ст. 37, п. 4 ст. 292 ГК РФ, ст. 35 СК РФ).

Анализ ст.163 ГК РФ и ст.54 Основ позволяет сделать вывод, что проверка законности включает проверку права сторон на совершение сделки, соответствия содержания проекта сделки действительным намерениям сторон, а также требованиям закона. При этом нотариус несет ответственность за соответствие закону содержания удостоверяемой сделки (ст. 17 Основ).

Правовая экспертиза как основной элемент государственной регистрации и правовая экспертиза сделки, осуществляемая нотариусом, все же имеют некоторые отличия. Так, из содержания п.1 ст.13 Закона №122 следует, что для нотариально удостоверенных сделок из правовой экспертизы исключается только проверка законности сделки, так как предполагается, что это уже выполнено нотариусом, а все остальные элементы правовой экспертизы, такие как установление противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами, установление других оснований для отказа в государственной регистрации, установление оснований для приостановления государственной регистрации присутствуют.

Однако, как отмечает Л.Ю. Василевская проверка законности представленных на регистрацию документов при отсутствии у регистраторов возможности надлежащего выполнения обязанностей: невозможности проверить правоспособность и дееспособность сторон сделки, установить личность сторон сделки, выяснить основания, мотивы и цели сделки, разъяснить участникам сделки правовые последствия совершаемого ими юридического действия (например, если заключаемая ими сделка является оспоримой) - ставит вопрос о необходимости введения обязательности нотариальной формы сделок с недвижимостью при участии физических лиц Василевская Л.Ю., Регистрация вещных прав на недвижимость в Германии и России: общее и особенное в государственно-правовом регулировании// Правосудие в Поволжье, № 4, май-июнь 2004 г..

Основа для возвращения в российский оборот нотариальной формы сделки с недвижимостью нашла свое воплощение в п. 3 и 5 ст. 8.1 ГК РФ.

Так, в п.3 ст.8.1 ГК РФ указано, что «если сделка совершена в нотариальной форме, запись в государственный реестр может быть внесена по заявлению любой стороны сделки, в том числе через нотариуса». В п.5 предусмотрено, что в случае, если сделка нотариально удостоверена, правовая экспертиза в органе по регистрации прав проводится только в случаях и порядке, установленных в законе.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что компетенция нотариуса шире компетенции органов по государственной регистрации прав, которые по своей сути не в состоянии в полной мере заменить участие нотариуса в оформлении сделки.

По вопросу о соотношении обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и государственной регистрации прав на недвижимое имуществом существует несколько позиций.

Так, в литературе обосновывается необходимость обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью до регистрации перехода права собственности. Отмечается, что обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом будет способствовать обеспечению конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи, снизит риск заключения незаконных сделок, обеспечит защиту прав добросовестного приобретателя Гореявчева Е.А. Возмездное отчуждение земельных участков (гражданско-правовой аспект): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. - С.15..

В Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ также указывается, что «государственная регистрация права в сочетании с нотариальным удостоверением сделки оптимальным образом защищает интересы продавцов и покупателей недвижимости, обеспечивает законность оборота недвижимости, способствует снижению количества споров относительно действительности заключенных сделок с объектами недвижимого имущества» Пояснительная записка «К проекту Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»// ЭПС «Система ГАРАНТ»: ГАРАНТ-Максимум. Вся Россия / НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС-УНИВЕРСИТЕТ». Версия от 11.02.2016..

Существуют и иная позиция полностью не отрицающая необходимость государственной регистрации перехода права собственности от продавца квартиры к покупателю, но отстаивающая тезис о дублировании функций нотариуса и органа по государственной регистрации прав на недвижимое имущество при проведении ими правовой экспертизы документов. Поэтому регистратору предлагается осуществлять только проверку наличия оснований для отказа в государственной регистрации перехода прав на объект недвижимости к приобретателю Бахитова Д.Ф. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация сделок с недвижимостью// Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 1 (22). С. 77..

Таким образом, по нашему мнению, государственная регистрация прав на недвижимое имущество при всех недостатках призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах для третьих лиц, защищая тем самым их права и интересы. Нотариальное удостоверение - это специальная форма, в которую облекается соглашение самих сторон сделки, что обеспечивает права и интересы именно этих лиц Мальцева С.В., Скитович В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотношений // Журнал российского права. - М.: Норма, 2004, № 7. - С. 103.. Конкуренция между нотариатом и органами регистрации недопустима, так как данные институты способны эффективно функционировать, взаимно дополняя друг друга.

ГЛАВА 3. ВКЛАД ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ НОТАРИАЛЬНОЙ ФОРМЫ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ В СТАБИЛИЗАЦИЮ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

3.1 Нормативная апробация обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью в зарубежных правопорядках

Российская Федерация - страна континентальной правовой системы, которая с 1995 года входит в число стран Международного (Латинского) союза нотариата, объединяющей более 80 нотариатов развитых стран мира.

Тесная связь сделок с недвижимым имуществом и нотариата латинского типа - это своеобразная традиция. Латинской модели нотариата придерживаются в 23 странах Европейского союза из 27.

Законодательство большинства европейских государств развивается постепенно на протяжении многих столетий, что обеспечивает стабильность правопорядка и, в том числе, гражданского оборота в этих государствах, чего, к сожалению, нельзя сказать о России. Необходимость обращения к зарубежному опыту правового регулирования также обусловлена стремительным развитием внешнеэкономической деятельности. В связи с этим важно знать право, подлежащее применению к форме сделки.

Известно, что одной из предпосылок разработки Концепции развития гражданского законодательства 2009 г. Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 29 (часть I). Ст. 3482. в нашей стране была необходимость использования опыта правового регулирования стран Европейского союза. На это обращается внимание в пп. «в», «г» ст. 1 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» Указ Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»// Российская газета, № 155, 23.07.2008..

Данные обстоятельства, как и традиционная историческая связь российского права с некоторыми иностранными правопорядками, предопределяет интерес к иностранному правовому опыту законодательного закрепления обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью.

Многие европейские страны, осознавая особую значимость недвижимого имущества для экономики, предусмотрели следующую юридическую конструкцию для сделок с недвижимостью: обязательная нотариальная форма для сделок с недвижимостью + обязательная регистрации в едином реестре прав на недвижимое имущество (Италия, Испания, Нидерланды).

Рассмотрим правовой опыт такой близкой к России страны романо-германской правовой семьи как Германия. Изначально следует оговориться о том, что терминология немецкого законодательства сложна и ее значение варьируется в зависимости от перевода, поэтому для более точного уяснения содержания понятий следует руководствоваться разъяснениями Министерства юстиции.

В Германском гражданском уложении 1896 г. (далее - ГГУ) термины «недвижимость» и «недвижимые вещи» не употребляются, используются только категориями «земельный участок» и «движимые вещи». Также ГГУ не содержит определения сделки, однако его можно найти в подготовительных материалах законодательных комиссий по подготовке ГГУ, которые имеют нормативное значение. Под правовой сделкой следует понимать «частное волеизъявление, направленное на порождение желаемого правового последствия, которое наступает потому, что оно желаемо правопорядком. Сущность правовой сделки состоит в том, что в ней проявляется направленная на порождение правового воздействия воля и что вердикт правопорядка по признанию этой воли осуществляет желаемое правовое оформление» Шапп Я. Основы гражданского права Германии / Пер. и предисл. К. Арсланова. - М.: Бек, 1996. - С.160-161..

Юридический состав перехода права собственности в Германии включает два элемента: государственная регистрация и нотариально удостоверенный вещный договор (в России обязательственно-правовая сделка). Несмотря на возможную громоздкость данной конструкции, она успешно функционирует и позволяет защищать интересы добросовестных приобретателей недвижимого имущества. Причем следует отметить, что регистрации подлежит только переход права в результате заключения сделки, а переход права по закону не заносится в поземельную книгу.

Здесь проявляется сходство в правовой природе государственной регистрации двух стран -- запись в реестре прав на недвижимое имущество (в поземельной книге в Германии) не является самостоятельным основанием изменения права.

Ранее существовало значительное различие в предмете государственной регистрации между двумя системами, так как в России регистрировались не только права на недвижимое имущество и их обременения, но и сделки недвижимым имуществом, в отличие от Германии, в которой регистрируются только гражданские вещные права и факты, имеющие юридическое значение для их осуществления. Сейчас данное различие практически стерлось, судя по видам сделок с недвижимостью, которые подлежат государственной регистрации в России.

В Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе указывается: «В целях сокращения временных и моральных затрат, связанных с государственной регистрацией перехода прав на недвижимое имущество по сделкам, заключенным по соглашению сторон в нотариальной форме, следовало бы предусмотреть новое нотариальное действие: при наличии на то волеизъявления сторон сделки передачу нотариусом нотариально удостоверенного договора и документов, удостоверяющих его исполнение, регистрирующему органу для государственной регистрации перехода права на недвижимое имущество и получение им документов, свидетельствующих о регистрации».

Государственная регистрация вещных прав на недвижимость осуществляется должностным лицом судебного органа (Rechtspfleger).

Возможность подачи документов на государственную регистрацию имеется у немецкого нотариуса. Л. Ю. Василевская отмечает, что «практика, которая предусматривает подачу заявлений нотариусом, является в Германии наиболее распространенной и предпочтительной для сторон вещной сделки».

С 1 июля 2014 года такое нотариальное действие выполняет и российский нотариус.

Согласно ГГУ обязательная нотариальная форма предусмотрена для обязательственных и вещных сделок при покупке недвижимости (германское право различает обязательственно-правовой договор, содержащий обязанность передачи права собственности на вещь, и особый вещный договор, с помощью которого осуществляется переход права собственности на вещь Тымчук Ю.А. Значение традиции в гражданском праве: теория и практика// Научно-практический журнал «Мы и право» №3 (28) сентябрь 2015. С 28 .). В частности, обязательная нотариальная форма предусмотрена для следующих сделок с недвижимостью: договор о приобретении земельного участка (абз. 1 § 311b ГГУ), обязательство по полной передаче имущества (абз. 3 § 311b ГГУ), обещание совершить дарение (предл. 1 абз. 1 § 518 ГГУ), распоряжение наследственной долей (§ 2033 ГГУ), договор о покупке наследственной массы (§ 2371 ГГУ) или уступка, залог долей участия в ООО (Gesellschaft mit beschrдnkter Haftung - ГмбХ) (абз. 3 § 15 Закона о ГмбХ от 20 апреля 1892 года), ряд корпоративных договоров.

Германское законодательство разграничивает два нотариальных действия: удостоверение (Beurkundung) и заверение (Beglaubigung), при этом заверение является частным случаем удостоверения.

Германский нотариус проверяет законность содержания сделки, правоспособность и дееспособность сторон договора, устанавливает их правовой статус, соответствие воли сторон сделки и волеизъявления, разъясняет участникам сделки их права и обязанности, а также правовые последствия совершаемого ими юридического действия, проверяет соответствие поданных документов требованиям законодательства ФРГ и наличия законных прав у правообладателей на отчуждение недвижимости (нотариальное удостоверение). При этом нотариус несет полную имущественную ответственность, как перед сторонами сделки, так и перед иными лицами, понесшими ущерб вследствие признания этой сделки недействительной при участии физических лиц.

Заверение представляет собой нотариальное действие, при котором нотариус идентифицирует личность лица и заверяет посредством своей отметки принадлежность подписи тому лицу, которого он в этом момент идентифицировал. Помимо заверения подписи лица осуществляется и заверение копии документа.

Последствием несоблюдения требования об обязательной нотариальной форме договора является признание его ничтожным (§ 125 ГГУ). Однако из данного правила есть исключения, позволяющие «исцелить (оздоровить)» сделку.

Так, неудостоверенный договор по продаже земельного участка является действительным, если соблюдена особая процедура передачи права собственности (Auflassung) и регистрации в поземельной книге (абз. 1 § 311b ГГУ). Обещание дарения является действительным, если обещанное совершено добровольно (абз. 2 § 518 ГГУ).

Говоря об опыте Франции необходимо отметить существование в этой стране, так называемой системы нотариальной регистрации.

В ст. 1108 Французского Гражданского кодекса (далее - ФГК) перечисляются только общие условия действительности соглашения (сделки), причем о форме сделки не упоминается, однако это не означает отсутствие требований, предъявляемых к форме сделок в других нормативных актах Larroumet C. Civil Law. T. 3 : Obligations. Contract. Paris : Economica, 1996, 285 p.. Также статья не упоминает о законности содержания сделки. О наличии данного требования к сделке можно говорить лишь при анализе ст.1133 ФГК провозглашающей обязательство недействительным, в случае его противоречия публичному порядку.

Обязательная нотариальная форма предусмотрена только для договора дарения недвижимости между живыми, договора ипотеки, договор купли-продажи недостроенных зданий и сооружений Профессиональное нотариальное право. Перевод с французского / Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. - М.: Юристъ, 2001. - С. 123.. Оформление документов занимает примерно 2 месяца.