Проблемы современного российского правотворчества

Правовой нигилизм, непонимание социальной ценности права народом, отсутствие должно уровня правосознания не позволяет сформировать парламент, с одной стороны, адекватно представляющий интересы всех социальных групп, и эффективно выполняющий свою правотворческую деятельность -- с другой.

В сложившихся условиях невозможно создать парламент, который одновременно эффективно выполнял бы и представительскую функцию и правотворческую. Однако парадокс состоит в том, что адекватное правовое регулирование общественных отношений невозможно без должной реализации представительской функции, поскольку именно через представительство разных слоёв населения можно выявить реальные потребности населения в целом и отдельных социальных групп в частности в регулировании тех или иных видов общественных отношений тем или иным образом. Без этого правотворческая деятельность начинает рассматриваться как самоцель и носит, по удачному выражению В.Д. Зорькина, «виртуальный характер» Зорькин В.Д. Какое законодательство необходимо России . Российская газета. 2010 № 4. - С 5..

Недостаточное развитие представительской функции парламента пытаются компенсировать посредством создания Общественной палаты -- органа, возможно и более представительного, но не имеющего своего конституционного статуса. Кроме того, по инициативе Президента РФ избирательное законодательство скорректировано таким образом, что партии, преодолевшие 5 % барьер, имеют право на замещение одного места в нижней палате. Это, безусловно, формально способствует стимулированию развития представительской функции парламента, однако

Представляется, что все эти действия правящей политической элиты во многом носят вынужденный и, тем самым, оправданный характер. Условно их можно охарактеризовать как поиск наиболее приемлемой формы формирования парламента, осуществляемый с целью адекватного соотношения его представительной функции и способности к нормальной правотворческой деятельности. Не имея адекватного представительства, правотворческая деятельность парламента сводится либо к машинальному одобрению всех законопроектов, исходящих от Президента, либо к спонтанному собственному правотворчеству, вне всякой связью с реально существующими общественными отношениями, историческими традициями, реальными возможностями и потребностями общества. Главное достоинство парламентской демократии сводится к конкурентной борьбе в сфере принятия того или иного политического решения. С.А. Авакьян Современные проблемы организации публичной власти . М.: Юстицинформ, 2014, с. 76

В этой связи отсутствие реальной политической конкуренции в сфере принятия правотворческих решений является главной проблемой в реализации правотворческой функции современного Российского государства.

Существенным недостатком современного законодательного материала является, абстрактный характер многих базовых законов, а именно, отсутствие в них описания конкретных механизмов своей реализации. Отсылочный характер этих процедурных по своей природе, законодательных норм неизбежно ставит возможность реализации всего закона в зависимость от подзаконных актов, что, в свою очередь, создает почву для произвола со стороны исполнительной власти. Если сравнивать советский и современный периоды нашей истории, можно констатировать довольно печальную закономерность.

Подводя итоги необходимо отметить, что с формально-юридической точки зрения правовое оформление правотворческой деятельности в современной России полностью соответствует всем требованиям либеральной демократии. С позиций же реального своего функционирования современная Россия унаследовала в этом отношении все свои старые, исторически-обусловленные проблемы. Основной проблемой современной правотворческой деятельности представляется рассогласованность представительной и законодательной функции Российского парламента. Проблема эта лежит не столько в правовой и даже не в политической плоскости, сколько в чрезвычайно рознящихся ценностных представлениях общественного политического сознания.

Эффективность работы парламента всегда предполагает возможность нахождения компромисса. В современном же российском обществе при адекватном представлении всех общественных интересов в парламенте достижение этого компромисса является невозможным, что приводит к конфронтационному стилю работы парламента. Понимая все это, правящая политическая элита прибегает к постоянной манипуляции с изменением избирательного законодательства и к административной поддержке партии власти. За счет этого в парламенте обеспечивается согласованная работа, но это же приводит и к ущемлению его представительной функции. Представляется, что проблема эта во многом осознается самой правящей элитой.

правотворчество лоббизм политический

Глава 2. Теоретически проблемы современного правотворчества

Описанный выше подход в научной среде известен как многоаспектный подход к правопониманию, он видится наиболее предпочтительным в виду необходимости применения различных частей различных концепций правопонимания. Так же он обладает наибольшим методологическим потенциалом ля правотворческого процесса, поскольку если правотворческий процесс будет мыслиться субъектами правотворчества через призму одной концепции, то могут быть упущены стадии правотворчества, имеющие важное значение, но игнорируемые концепцией правопонимания, которой ограничился субъект правотворчества. В пример можно привести легистскую концепцию правопонимания, где игнорируется стадия правообразования, которая по своей сути определяет концепцию будущего нормативного акта, а правотворчество в таком случае сводится, исходя из представлений легистов, только к деятельности компетентных органов государства по изданию нормативных актов.

Помимо вышесказанного, предоставляемые многоаспектным подходом методологические возможности позволяют субъектам правотворчества шире взглянуть на право, что ориентирует их на применение не только на нормативные закономерности существования права, но и на иные аспекты права, которые освещаются, например, неюридическими науками.

Социологический подход, например, позволит законодателю посмотреть на уже сложившиеся общественные отношения и сориентирует его на их законодательное закрепление. В связи с этим важным будет отметить, что правоотношения появляются не только в результате создания правовых норм, но в некоторых случаях являются частью отношений более первичных, чем правовые.

Это является следствием динамичного развития общества, и, соответственно, общественных отношений в нём. По мнению А. А. Пионтковского, в случае отставания ценностно-нормативного отражения общественного развития от непосредственно развития социальной жизни, и в случае длительного игнорирования необходимости правового регулирования тех или иных отношений, правообразование представляет происходит стихийно, путём образования конкретных правоотношений Пионтковский А.А. Актуальные вопросы общей теории социалистического права. Проблемы советского социалистического государства и права в современный период. М., 1969. С. 99. Данное высказывание видится достаточно справедливым в виду того, что игнорирование необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений в течение длительного времени ведёт к казуистичности правовых предписаний и сильному отставания законодательного массива от правовых реалий.

Социальную обусловленность права подчёркивает, в числе прочих, Н.Л. Гранат. По её справедливому суждения существует три основных вида такой обусловленности:

- юридическое закрепление необходимо для уже сложившихся общественных отношений, содержание которых составляют права и обязанности сторон, то есть общественные отношения, являющиеся по сути правоотношениями, но без долженствующего нормативного основания. Такие отношения чаще всего складываются в экономической и предпринимательской сферах.

- субъекты правотворчества на основе анализе тенденций развития общества, могут закрепить ещё не до конца сформированные общественные отношения, что проявит прогностическую функцию правотворчества и поспособствует становлению таких отношений, их укреплению в общественной жизни

- роль юридической практики в правотворчестве недооценена. Это видится достаточно несправедливым в виду того, что практика можно служить непосредственной основой возникновения права Лазарев В.В. Теория права и государства. М.: Право и закон, 1996, с.120.

Таким образом реально складывающиеся общественные отношения, даже до их законодательного закрепления, социальные потребности, имеющие объективный характер, детерминируют процесс правотворчества, являясь правообразующими факторами.

Кроме того, социологическая концепция диктует необходимость признания судебного правотворчества. Теоретические проблемы судебного правотворчества в контексте влияния правопонимания на правотворчество в целом внимания не заслуживают, однако необходимость учитывать данный вид правотворчества при создании законодательного массива, поскольку через судебные прецеденты можно метафизически рассматривать конкретные общественные отношения и принимать соответственные решения о необходимости их правового регулирования в целом и о конкретных вопросах регулирования каждого конкретного вида отношений.

Не менее важной, в рамках многоаспектного подхода, видится естественно- правовая концепция правопонимания или юстнатурализм, а так же философская концепция, которые воздействуют на субъектов правотворчества, прививая им и укрепляя в их сознании идеи неотъемлемых прав и свобод человека, данных ему от рождения и не подлежащих ограничению или лишению.

Данная совокупность прав, проходя через материальные условия жизни общества, определяет право как меру реализованной свободы, а проходя через определённые общественные институты, такие как правотворчество, реализуются в юридических предписания.

Механизмы такой реализации идей естественно-правовой теории и их переход от естественных прав к объективному праву есть переход от сущего к должному в соответствии с ценностями, принципами и закономерностями, заложенными в концепции. Опосредующим звеном в данном случае будет правопонимание субъектов правотворчества. Частью позитивного права может стать любой нормативный акт, в то время как частью объективного права закон становится в результате осознания правотворцами права, ибо для издания любого закона, только закономерности бытия права являются объективным мерилом.

В правотворчестве, при преобразовании естественных право в объективные законы, субъекты правотворчества должны учитывать социально-экономическую конъюнктуру, уровни политического, культурного, духовного развития общества, поскольку только в этом случае естественное право превратится в правовой закон, а не станет сомнительной частью позитивного права. Помимо этого только с учётом этих факторов законодательство может стать стержнем демократического правового государство, основой становления гражданского общества и гарантировать социальные и личные. права и свободы человека.

С учётом вышесказанного, однако, стоит отметить, что наличие правовых законов, объективно отражающих и реально защищающих права и свободы человека и гражданина, не обеспечивает верной и полной реализации права в конкретном обществе, поскольку вместе с законодательством, реализация права обеспечивается совокупностью различных факторов, таких как правосознание на различных уровнях, политическая конъюнктура, правоприменительные акты, определяемые политической конъюнктурой,

Психологическая концепция, как следует из названия, рассматривает право как специфические психические процессы, чувства и эмоции, правовые переживания. Понимание права в контексте человеческой психики и психологии является важным элементом правопонимания субъектов правотворчества, так как прав - одно из общественных явлений, подчиняющееся законам общественного, социального и психологического развития.

Общественное развитие и его закономерности, а вместе с ним и закономерности развития права, объективно составляют основу правотворчества. Являясь частью доктринального правосознания, они обуславливают правотворческий процесс и влияют на содержание правовых норм. Объективный характер данных закономерностей составляет ту необходимость в правовом развитии, которая проявляется как общая тенденция развития права, а причиной этого является общественное развитие, которое опережает право и стимулирует его развитие до своего уровня

Познание и умелое использование причин, факторов и закономерностей функционирования и развития общественного развития способствуют в контексте правотворчества более эффективному влиянию на правовое регулирование и, соответственно, на общественные отношения. Их игнорирование, умышленно неверное или просто неумелое использование ведёт к созданию неправового закона, лишённого ценности для правового регулирования общественных отношений. Это происходит так как при издании нормативно-правового акта без учёта данных факторов происходит неадекватное отражение общественных потребностей в правовом регулировании тех или иных отношений. В результате это приведёт к негативным последствиям для личности, общества и государства. Для того, чтобы правопонимание успешно трансформировало идеи и теоретические правовые категории в нормы объективного права, оно, в соответствии с положениями психологической теории, должно пройти через призму общественного сознания и укрепиться в сознании субъектов правотворчества.

Данная концепция в целом схожа с социологической, с той разницей, что социологическая концепция, это, в наиболее широком понимании, обобщение опыта общественной жизни и несколько казуистичная реакция на наиболее острые проблемы, в то время как психологическая концепция говорит о необходимости познания и осмысления, в первую очередь законодателем, объективных законов развития общественных отношений, для более абстрактного регулирования целых групп общественных отношений, нуждающихся в регулировании, либо же актуализация законодательства под изменения тенденций развития общества, государства и права.

В юридической литературе, как советской, так и современной, многоаспектный подход анализируется достаточно часто, при этом игнорируется его практическая значимость. Для уяснения практической значимости правопонимания в правотворчестве необходимо определить понятие правопонимания и исследовать сущность и смысл правотворчества в через синтез указанных понятий.

Формирование концепций правопонимания само по себе представляет собой достаточно сложный процесс, обуславливаемых большим количеством различных факторов, от истории до уровня правосознания и правовой культуры в обществе в настоящее время.

С одной стороны в процессе реализации правовых норм субъекты права осознают необходимость в правовом регулировании новых общественных отношений или же в совершенствовании или отмене уже существующих, тем самым развивая право и выдвигая новые правовые идеи.

С другой стороны, правоприменители сталкиваются с несовершенствами законодательства, что так же способствует развитию права и становлению новых правовых идей, направленных на совершенствование законодательства. В этом отношении достаточно важную роль приобретает судебный прецедент.

В романо-германской правовой системе прецеденту уделяется недостаточное значение, в отличие от системы общего права. В англо-саксонской правовой семье значение прецедента очень высоко. Судебные решения, которые принимаются по схожим делам в течение достаточно длительного времени и адекватно регулирующие конкретные общественные отношения имеют общеобязательную силу для всех судов, которые обязаны следовать и подчинятся данным решениям. Причём судья не в праве, а обязан обращаться к правовым нормам, заключённым в судебном прецеденте.

Многоаспектный подход к праву диктует необходимость пересмотра отношения к правоприменительному акту и к судейскому правотворчеству в целом. С развитием общественных отношений, развивается и право, причём развивается в достаточно большом количестве случаев, быстрее, чем на это развитие успевает отреагировать правотворчество. В результате этого создаётся реальный пробел в законе, который может привести к негативным последствиям, таким как злоупотребление правом и неадекватное дальнейшее развитие общественных отношений.

Речь идёт о косности правотворческого процесса, поскольку законодатель не способен уследить за развитием и изменением каждого вида общественных отношений, вследствие чего решения, принимаемые им в качестве реакции на ту или иную проблему, не будут актуальными в той степени, в какой это требуется для построения эффективного и полного законодательного массива. В связи с этим именно судейское правотворчество представляется инструментом оперативного реагирования на динамичное изменение общественных отношений. Без учёта судебной практики очень сложно выстроить уместную и своевременную систему правового регулирования. В этой связи, как уже было сказано, возникает проблема пробелов в законе.

Суд обязан разрешить дело вне зависимости от наличия правовой нормы, регулирующей общественные отношения, выступающие предметом спора. В связи с этим судья, столкнувшись с пробелом будет вынужден либо расширительно толковать закон, либо создавать новое правило, на основании которого будет разрешено дело. Оба эти пути являются вариациями правотворчества.

Судейское правотворчество не противоречит правотворчеству законодательной власти, как может показаться на первый взгляд, они дополняют друг друга и судейское правотворчество связано с социальными процессами, как факторами образования права, гораздо теснее, чем правотворчество законодательной власти, поскольку суды каждый день находятся в реальном, живом праве, в то время, как законодательной власти не всегда удаётся следить за всеми факторами развития общественных отношений. Возникновение правовой идеи является стихийным процессом, поэтому процесс её возникновения и распространения в массах не влечёт юридических последствий, однако становится частью доктринального правосознания, оформляется в конкретные правовые идеи и может выразиться в объективном праве через принципы права. Законодателю не важны правовые идеи как таковые, для него важны закономерности бытия права, на основе которых данные идеи закрепляются в нормативно-правовых актах.

Общественное и массовое правосознание людей развивается соответственно общественному развитию, и до издания нормативного акта объективируется в различных формах. Однако оно не может изменить содержание правовых норм в условиях идеи режима законности, поскольку в процессе правоприменения в случае противоречия общественного правосознания и правосознания, выраженного в законе, будет применяться закон.

Данный тезис справедлив лишь в том случае, когда законодатель объективирует в нормативном акте достаточно широкий спектр правовых идей, которые в своей совокупности позволяют адекватно осознать общественные потребности в правовом регулировании и эффективно их регулировать. В противном случае, применение законов ведёт к насилию над личностью, ограничению прав и свобод, лишению субъектов права возможности эффективно реализовывать свой потенциальный правовой статус в самом широком понимании этого слова. Недопущение подобных крайностей и нивелирование минусов каждой конкретной концепции правопонимания и есть цель многоаспектного подхода к правопониманию, как к фактору, влияющему на правотворчество.

Формат влияние правопонимания на правотворчество определяется его функцией. Правопонимание является одновременно отражением и источником закономерностей развития общества, государства и права, способствует формированию эффективного законодательства. Помимо этого, отражаясь в нормативных актах в виде даже не столько правовых предписаний, сколько в виде принципов права, определяет цели отраслей права, правовых институтов и норм права. Отражаясь же в правовых нормах, правопонимание находит наиболее оптимальные и эффективные формы осуществления установленных целей в конкретной общественно-политической и экономической конъюнктуре.

Правопонимание является фактором создания оптимальных элементов системы права и системы законодательства, благодаря содержащимся в праве объективным закономерностям его функционирования и развития. Значение этих закономерностей состоит в том, что они позволяют осуществлять правотворчество на основе сложившихся в обществе правовых идей, на базе правильно понятых закономерностей возникновения, развития и функционирования права. Для естественно-правового подхода к праву, характерны идеи неотчуждаемости прав человека, для социологического - зависимость права от материальных, идеологических, политических и иных аспектов жизни общества. Не государство является источником права, а общественные отношения, которые стимулируют государство к их юридическому закреплению в нормах права.

Таким образом, становится совершенно очевидно, что правопонимание влияет на каждую стадию правотворческой деятельности, начиная с момента зарождения потребности правового регулирования общественных отношений и заканчивая даже не самим правотворчеством, а правоприменением. Тем важнее понимается формирование правильного и сбалансированного подхода к правопониманию, особенно у субъектов правотворчества, которые являются преобразователями абстрактных правовых идей и принципов в реальные нормативно-правовые акты.

Многоаспектный подход видится в данном контексте наиболее предпочтительным, поскольку он в достаточной степени органично сочетает в себе лучшие стороны различных, иногда даже противопоставляемых друг другу концепций. Проблема состоит в сложности вычленения наиболее актуальных под конкретную общественно-политическую, правовую, экономическую конъюнктуру частей разных концепций правопонимания и поддержанием баланса между ними.

2.2 Теоретические проблемы судейского правотворчества в современной России

Растущая актуальность вопроса о признании судейского правотворчества связана с тем, что такая деятельность фактически осуществляется отдельными судебными органами, на при этом отсутствует чёткое и прямое закрепление компетенции судебных органов в контексте правотворчества.

В современной научной среде учёных-юристов, как теоретиков, так и практиков, дискуссия о необходимости и возможности суда создавать нормы права существует достаточно давно. В разное время ей уделялось различное внимание, однако сейчас в виду остроты вопроса о роли многоаспектного подхода в правотворчестве и в силу международной интеграции и размывания границ правовых семей, данный вопрос приобретает особую актуальность. Естественно у судейского правотворчества есть и сторонники и противники, которые высказывают диаметрально противоположные мнения, которые обосновывают их позицию.

В определенной мере это объясняется, по-видимому, тем, что доктрина не признает судебные акты как форму права в континентальной правовой семье. В частности, профессор Т.В. Гурова считает, что судебные источники права не согласуются с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России. Атриум. 1997 №3 с. 7. Однако данный аргумент носит весьма спорный характер, поскольку, по мнению профессора М.Н. Марченко М.Н. Марченко. Теория государства и права. М.: Проспект 2016 с.538., Россия не столько принадлежит к романо-германской правовой системе, сколько близка к ней в силу наличия определённых общих черт. Однако в юридической литературе происходит подмена слов «сходство» и «сближение», «тождество» и «вхождение».

Однако, даже если отождествить правовую систему России с романо- германской правовой семьёй, рассматриваемый тезис не терпит серьёзной критики, поскольку он исходит из неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. На деле, в условиях глобализации и всемирной интеграции, стираются чёткие границы государственно-правовых институтов. Вследствие этого прецедент, не будучи признанным в романо-германской правовой системе источником права, является таковым фактически.

Отдельные авторы подвергают данный аргумент сомнению, однако у него и большое количество защитников, в числе которых и Рене Давид, который утверждает, что прецедент является в прямом смысле слова источником права для романо-германской правовой системы. Давид Р. Основные правовые системы современности. (Сравнительное право). С.142.

В наиболее общем виде можно представить плюсы и минусы судебного правотворчества следующим образом. Основные аргументы, выдвигаемые против правотворчества судов следующие:

1) судейское правотворчество нарушает принцип разделения властей. Как отмечают современные противники данного правового института, судейское правотворчество противопоставляется законодательной власти, тем самым нарушая конституционный принцип разделения властей. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993\\СПС Консультант Плюс Действительно, Конституция РФ законодательно закрепляет принцип разделения властей, соответственно нельзя не считаться с аргументами, основанными на этом тезисе. Однако, при этом, вполне справедливо будет поставить вопрос не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей отдавая законодательной власти исключительно правотворческие функции, а судебной - исключительно судебные? Как показывает опыт других стран давно использующих этот принцип, строгого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Теория разделения властей: история и современность / Отв. Ред М.Н. Марченко. М., 1996 С. 117 Конституция США, например, предоставляет Конгрессу США, оставаясь высшим органом законодательной власти, осуществлять правосудие в порядке импичмента. П.А. Пантелеев. Конституции буржуазных государств / М., Антология, 1985г. С. 21

2) в компетенцию суда входит исключительно правоприменение, а не правотворчества. По этому вопросу достаточно убедительное мнение высказал А.Д. Бойков, который считает, что судейская деятельность в принципе не является правотворческой, ибо она не основана и не подчинена принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете возникающих, в сфере общественных отношений потребностей правового регулирования. Так же судейская правотворческая деятельность не имеет достаточно устойчивого теоретического базиса, необходимого для осуществления правотворческой деятельности, не вписывается в схему видов правотворчества и не может завершаться ни готовым законопроектом, ни тем более законом». Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая. Продолжение реформ. М., 2002. С. 54

3) придание обязательности судебному прецеденту нарушает принцип законности в целом и свойства подзаконнсти судебной деятельности, так как правотворческая деятельность суда естественно умаляет значение закона в частности, профессор С.Л. Зивс считает, что правотворческая функция суда противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Зивс С.Л. Источники права. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 117-192 Одним из аспектов данного аргумента является опаска некоторых учёных юристов, что судебное правотворчество будет входить в противоречие с федеральным правотворчеством органов законодательной власти. Профессор М.Н. Марченко, в свою очередь, считает, что данное положение не представляется реальным, поскольку судебная правотворческая активность, проводимая в строгом соответствии с законом и на основе закона, не противоречит правотворческой функции парламента, а, в виду своих особенностей, наоборот, обогащает и дополняет её.

4) в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов отсутствуют нормы права во всей совокупности логической структуры, а содержаться лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций. Данный тезис так же имеет право на существование, однако стоит отметить, что правовые нормы по всей полноте своей юридической структуры, практически не встречаются в законодательном массиве не только в России, но и в мире.

В общем и целом, проанализировав данные тезисы, можно сделать вывод о том, что при институционализации судебного правотворчества будет необходимо внесение поправок в Конституцию, а так же очень серьёзная теоретическая переработка и адаптация системы сдержек и противовесов. Помимо этого потребуется переработка законодательства для создания системы правового регулирования судейского правотворчества.

Следует заметить, что источниками права могут стать не все судебные акты, поскольку, например, постановления Конституционного суда Российской федерации фактически являются источниками права, а его заключения и определения явно таковыми не являются.

Помимо противник, у судейского правотворчества есть и сторонники. В обоснование необходимости судейского правотворчества они приводят следующие тезисы:

1) юридическое обоснование судейского правотворчества видится в возможности непосредственного применения судами законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Наличие судейского правотворчества в России никак не противоречит законотворчеству органов законодательной власти и не умаляет роли законов в иерархической системе нормативных актов, потому как акт судейского правотворчества будет являться вторичным по отношению к закону. Он подчинён закону и конкретизирует его для каждого конкретного дела, и тем самым реализует непосредственно волю законодателя;

2) изменения в законодательстве Российской Федерации в последнее время начало признавать некоторые судебные акты актами судейского правотворчества. По крайней мере к ним можно отнести акты высших судов по вопросам правоприменения;

3) а данный момент нижестоящие суды фактически обращают внимание на постановления низших судов, это позволяет сделать практику единообразной и предсказуемой. В.В. Демидов отмечает, что акты высших судов по вопросам применения законодательства в конкретный правовых институтах, являются своего рода прецедентами, подлежащими применению в целях вынесения законных судебных актов нижестоящими судами; Демидов В.В. «О роли и значении постановлений Пленума Верховного суда РФ» . Бюл. Верховного суда РФ. 1998. № 3. С. 11

4) возможность судейского правотворчества вытекает из сути и из принципа независимости судебной власти. В соответствии с принципом разделения властей, каждая ветвь власти должна заниматься государственным управлением, но каждая своими средствами. Это положение может быть истолковано в сторону недопустимости судейского правотворчества, поскольку издание нормативных актов - прерогатива законодательной власти. Однако при более глубоком анализе становится понятно, что для реализации деятельности судов необходимо формирование конкретных правил поведения, которые будут опираться на результаты деятельности законодательной власти, однако будут давать возможность разрешать конкретные ситуации.

Это мнение поддерживает профессор Р.З. Лившиц, который считает, что государственная власть осуществляется всеми тремя ветвями власти. Средством осуществления власти любой из ветвей служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными их видами следует считать акты законодательства, управления и правосудия Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН, 1997. С. 6.. Так же работает и иерархия нормативно-правовых актов. Во исполнение и на основании вышестоящих элементов данной иерархии принимаются нижестоящие, которые так же являются общеобязательными. Например это акты правительства, министерств и ведомств, которые не являются частью законодательной власти, однако относятся к общепризнанным источникам права.

Невозможно игнорировать наличие прецедентообразующего права - это даёт возможность для признания судебной практики источником права в России, однако только при разрешении вопроса в каких случаях и в каких пределах должно реализовываться судейское правотворчество, чтобы не девальвировать акты законодательной власти

С этих позиций некоторые учёные правоведы резко критикуют судейское правотворчество. Например, В.С. Нерсесянц писал, что в случае обнаружения судом нормы, противоречащей вышестоящим актам или Конституции, у судов нет и не должно быть оснований для признания его утратившим силу. Их решение о таком несоответствии должно стать юридическим фактом, на основании которого законодатель предпримет определённые действия.

Но данные последствия - это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом. Отмена нормативного правового акта - это прерогатива правотворческих органов, а не суда Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов). Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 39..

Необходимо отметить, что это довольно распространенный аргумент противников правотворческой функции судов.

Профессор О.Е. Кутафин высказывал ещё более радикальную позицию, которая заключается в том, что ситуация, в которой практика Конституционного суда о толковании конституции фактически сводится к внесению в неё изменений, является неконституционной. Данные акты являются потенциально опасными, поскольку они не подлежат ни контролю, ни надзору и вступают в силу сразу после опубликования. Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 224.

Однако аргументы о признании актов судейского правотворчества в качестве источников права тоже весьма убедительны. Вместе с тем аргументы о признании судебных актов в качестве источников права тоже весьма убедительны. Л.С. Явич отмечал, что задача осуществления правосудия предполагает необходимость при отсутствии соответствующего правового акта восполнить пробел в законе. При наличие пробела, единообразное и длительное их восполнение судами, само по себе формирует юридическую норму. Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140 Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы, признавая возможность судебных органов осуществлять правотворчество в связи с практической необходимостью решать проблемы пробельности и неясности в подлежащем применению законодательстве Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное правотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 98-103..

Дискуссия о признании судейского правотворчества возможным исходит из осмысления правовых реалий, современного положения зачатков правотворческой функции судов и их отражение в доктринальном правосознании. Также многие учёные сходятся во мнении, что акты судейского правотворчества обладают всеми признаками норм права.

Однако следует отметить, что акты судейского правотворчества имеют иную процедурную форму принятия и менее строгий порядок вступления в силу,.

Некоторые учёные так же отмечают, что позиции судов по конкретным делам приближают право к некоторому идеальному состоянию, поскольку адаптируют правовые нормы к социальным реалиям. Так, Е.В. Семьянов указывает, что конкретизация правовых норм с помощью актов судейского правотворчества, в виде позиций высших судов в определённых сферах, имеют правовую природу, поскольку данные предписания создаются на основе существующих правовых норм, имеют подзаконный характер, соответственно, несмотря на подзаконность, они являются нормативными, а благодаря ей не уменьшают значения нормативных актов. Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права: автореф. Дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 10.

Соответственно необходимо конкретизировать виды актов судейского правотворчества и определить их место в иерархии нормативно-правовых актов.

Это должно устранить противоречие между актами законодательной власти и актами органов судебной власти.

Данные действия совершенно лаконично возвращают нас к вопросу о принятии Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», проект которого принят в первом чтении в 1996 г., но после неоднократного обсуждения в Комитете был представлен к процедуре второго чтения 29 октября 1999 г., после чего возвращен на доработку в ответственный комитет.

Целью данного закона видится упорядочение иерархической системы источников права Российской Федерации, определение их видов в зависимости от их юридической значимости, предмета правового регулирования, а так же их процедурных особенностей их принятия.

В данном проекте предпринималась попытка закрепления системы нормативных актов на уровне федерального закона, подтвердить нормативный характер актов органов исполнительной и судебной власти и Президента РФ.

Следует также принять во внимание, что аналогичные законы практически во всех странах СНГ приняты и действуют до сих пор, например, в республики Беларусь в Федеральном законе «О нормативных правовых актах» Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. №361-З "О нормативных правовых актах Республики Беларусь"\\СПС Консультант Плюс от 10 января 2000 г. в статье 2 к видам нормативных правовых актов относят «Акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь), Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь), а также Генерального прокурора Республики Беларусь». Аналогичные законы приняты и в республиках Узбекистан, Кыргызстан, Казахстан и т.д. Обращая внимание на примеры стран со сходной правовой системой, необходимость принятия такого нормативного акта видится ещё более отчётливо.

Резюмируя вышесказанное, следует признать, что судейское правотворчество существует в правовых реалиях современной России, однако оно официально не признаётся государством в полной мере, поскольку положения отдельных актов отвечают признакам нормативного акта, а соответственно не исключает потенциальной возможности принижения значение нормативных актов. Судейское правотворчество обосновывается тем, что каждая ветвь власти издаёт определённые акты, обладающие своей спецификой, связанной с функциональным назначением этих актов, исходящей из назначения самих органов. Однако особенности актов правотворчества органов исполнительной власти, по мнению российской политической элиты, не противоречит актам законодательной власти, а акты судейского правотворчества по их же мнению, могут подорвать принципы законности и систему разделения властей. Однако объективно отрицать существование актов судейского правотворчества и их лаконичное включение в систему источников права России не следует.

Не смотря на это, перед юридической наукой и перед законодателями стоит ряд проблем, связанных с полноценным включением этих актов в систему источников права России Данные проблемы проявляются в нескольких аспектах:

· во-первых, на основании фактического наличия нормативных решений судов становится необходимо выработать научно обоснованную концепцию о необходимости их включения в российскую правовую систему, при этом учитывая аргументированные позиции противоположных научных взглядов;

· во-вторых, выработать четкие критерии компетенции различных судебных инстанций по правовому регулированию определенных общественных отношений и изданию соответствующих нормативных предписаний;

· в-третьих, определить место и соотношение судейского правотворчества с иными видами правотворческой деятельности государства.

2.3 Юридико-технические проблемы современного российского правотворчества

В условиях сложившейся общественно политической и правовой конъюнктуры, вопрос юридической техники приобретает принципиально важное значение. Данная тенденция связана с увеличением общественных отношений, требующих правового регулирования и постоянно возрастающим законодательным массивом на разных уровнях.

При этом достаточно серьёзная часть принимаемых на данный момент законов вносит правки в уже существующие законы. С одной это свидетельствует о быстром реагировании законотворческого процесса на изменение общественных отношений, о том, что он находится на острие общественного развития и чутко реагирует на новые общественные явления.

С другой стороны, достаточно часто вносимые в действующие законы изменения носят редакционный характер, не затрагивающий его содержание, то есть приводит закон в соответствие с нормами русского языка и соответствие с законами логического изложения текста. В совокупности негативных факторов, характеризующих современное правотворчество в России, можно выделить спонтанность принятия правовых решений, что не соответствует принципам правотворчества и приводит к низкому качеству регулирования общественных отношений. В данном случае речь идёт даже не столько о содержательной части нормативно-правовых актов, сколько о его юридико-техническом воплощении. Керимов Д.А. Законодательная техника: Научнометодическое и учебное пособие. М., 1998.

Недопустимыми представляются такие явления, как внесение изменений в нормативные акты индивидуального характера, форма и содержание которых должно быть проработано до мелочей в силу особенностей объекта правового регулирования, включение общих правил в ненормативные, временные акты, воспроизведение положений актов высшей юридической силы, наличие противоречий в разных частях одного акта.

Такие нарушения требования юридической техники порождают искажённое понимание правовой нормы, способствуют развитию правовых неопределённостей, препятствуют удобному ориентированию в законодательном массиве при поиске конкретного нормативно-правового акта, и созданию эффективной системы регулирования общественных отношений. Здесь большую роль призваны сыграть детально разработанные, теоретически обоснованные и закрепленные практикой правила юридической техники.

На данный момент большую популярность набирает точка зрения о том, что юридическая техника воспринимается как система знаний не только о создании юридических документов, но и о способах систематизации и ведения юридических актов в целом. При этом при отождествлении понятий законодательная техника и более широкого, ёмкого понятия юридическая техника, старый подход к юридической технике ещё не до конца преодолён и при детальном рассмотрении основной акцент юридической техники приходится именно на процесс создания нормативно-правовых актов. Существует множество определений юридической техники. Наиболее осмысленной представляется точка зрения Г.И. Денисова, согласно которой “юридическая техника рассматривается как совокупность правил, приемов, способов и средств разработки, оформления, систематизации, толкования и применения наиболее совершенных по форме и содержанию нормативных правовых актов и других юридических документов и сводится главным образом к законодательной технике” Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. 2005. № 8. С. 89..

Среди учёных юристов нет единого мнения так ж и о классификации видов юридической техники. Следует выделить пять из них, которые непосредственно связаны с различными аспектами работы с правовыми актами:

1) нормотворческая техника, которая подразделяется на законодательную технику и технику подзаконных нормативноправовых актов;

2) техника правоприменительных актов;

3) техника официального толкования нормативных актов;

4) техника систематизации и учета нормативных актов;

5) техника опубликования и вступления в юридическую силу нормативных правовых актов.

Помимо указанных видов, иногда выделяют различные виды юридической техники по разным областям юридической деятельности. Среди этих видов можно встретить судебную, следовательскую, прокурорскую и иные виды юридической техники..

Указанные виды юридической техники имеют собственную специфику, собственный арсенал приёмов и способов, свои технологии реализации в юридических реалиях различных отраслей права, подобное включение неоправданно расширяет содержание понятия юридическая техника, размывает его границы, в то время как предлагаемые учёными средства находят своё применение в процессе создания юридических документов.

Основополагающая роль принадлежит правотворческой технике, не игнорирую при этом остальных видов юридической техники, поскольку результатом применения данного вида юридической техники, является создание нормативного акта. Остальные же виды юридической техники вторичны, по отношению к данному виду, то есть способствуют появлению нормативного акта, но непосредственно не влияют на него.

Язык права как одна из функциональных разновидностей литературного языка является основным средством изложения правовых предписаний. В связи с этим природа юридического текста требует использования таких языковых средств, которые грамотно и точно выражали бы мысль законодателя. Для адекватного понимания и применения участниками правоотношений правовых норм необходимо ясное и четкое их изложение.

Существуют определённые правила юридического языка в рамках трёх структурных уровней языка в целом:

· лексический

· морфологический

· синтаксический

На лексическом уровне в юридическом языке должно быть ограничено употребление слов, составляющих пассивный словарный запас законодателя, то есть лексические единицы, которые не могу быть известны широкому кругу субъектов. Помимо этого ограничено должно быть употребление стилистически окрашенных слов, неологизмов, заимствований, жаргонизмов и так далее.

На морфологическом уровне определены правила использования различных частей речи. Например, преобладание в текстах правовых актов глаголов настоящего времени связано с немедленном действием данного правового акта и с его продолжительностью во времени. В свою очередь редкое использование в текстах нормативных актов глаголов прошедшего времени является отражением конституционного принципа отсутствия обратной силы закона.

В текстах законов допустимо использование форм изъявительного наклонения глаголов. Это необходимо для выражения реального характера правового регулирования.

На синтаксическом уровне выявлены правила употребления синтаксических единиц в юридическом языке. Синтаксические единицы должны максимально соответствовать требованию полноты, при этом выдерживать баланс с требованием точности, краткости и прочих.

Как было сказано выше, существуют также определённые требования к языку нормативных актов, которые призваны обеспечить максимально точное и лаконичное оформление мыслей законодателя, а так же облегчить уяснение смысла нормативных актов всеми заинтересованными субъектами.

Точность, как требование юридической техники связано прежде всего с необходимостью достижения однозначности юридического текста, отсутствия разночтений. Исследователь Н.Н. Ивакина замечает в связи с этим, что «специфика языка права определяется необходимостью точно передать взаимосвязь юридических понятий и нюансов мысли законодателя» Ивакина Н.Н. Русский язык российского права Российская юстиция, 2000, № 7. С. 27. Точность языка нормативного акта определяется как надлежащее употребление языковых средств, отсутствие языковой погрешности.

При изложении текста юридического акта в письменном виде недопустимы двусмысленность или расплывчатость формулировок, языковое искажение смысла, заложенного субъектом правотворчества. Так же существует понятие коммуникативной точности, которая достигается подбором слов с учётом их лексического значения, стилистической окраски и уместности в конкретном куске конкретного текста.

Например, такая распространенная ошибка, как не различение слов- паронимов, была допущена при написании Закона о туристской деятельности Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" от 24.11.1996 N 132-ФЗ\\СПС Консультант Плюс, семантически правильным было бы использование слова “туристический”, она повлекла за собой серийное распространение допущенной неточности.

Средствами достижения точности являются единство терминологии, конкретизация дефиниций, соблюдение требование к структуре, и внутренней логике нормативного акта, а так же стройность мысли и фразы и их завершённость.

С требованием точности практически неразрывно связано требование формализации языка. Это свойство главным образом проявляется в подведение структурно-графического построения нормативного акта под общепринятые нормативно закреплённые стандарты юридико-технического оформления нормативных актов.

Принцип лаконичности предполагает компактность, краткость изложения текстов правовых актов при сохранении полноты и точности их содержания.

К требованию краткости следует отнести такие элементы как отказ от необоснованных повторений, ёмкость изложения, унификация формулировок. Не следует также злоупотреблять элементами, которые затрудняют восприятие текста, с использованием которых при чтении текста происходил бы разрыв причинно-следственной связи и потеря логического смысла.

Помимо вышеперечисленного, при написании юридического акта необходимо соблюдать внутреннюю логику повествования, уметь грамматически верно строить фразы, поскольку неверный порядок слом или разрывы между смысловыми частями акта могут привести к осложнению понимания и уяснения смысла нормативного акта.