Правовое регулирование условий, обеспечивающих конкуренцию в гражданско-правовом обороте

Кроме того, Т.Я. Хабриева в качестве недостатка закона о защите конкуренции отмечает, что в результате многочисленных изменений, вносимых в этот базовый для сферы конкурентных отношений закон, он стал напоминать совокупность норм и принципов, слабо связанных друг с другом. Что, в свою очередь, актуализирует задачу подготовки научной концепции модернизации российского законодательства о поддержке конкуренции, включая вопросы правовых ограничений и юридической ответственности.

Помимо законов, целям развития конкуренции служат подзаконные акты. Так, распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р была утверждена Программа развития конкуренции в Российской Федерации, которая должна была определить приоритеты конкурентной политики на период до 2021 года.

Данная программа закрепляла новый подход к сущности конкурентной политики и ее основным направлениям. Конкурентное законодательство, которое рассматривалось ранее как исключительно антимонопольное, т.е. направленное на недопущение ограничительной практики, в Программе понималось как совокупность ограничительных мер и мер стимулирующего характера. Данные изменения в регулировании конкуренции должны были оказать положительное влияние на становление развитой конкурентной среды. Именно развитие конкуренции должно было стать во главу угла российской конкурентной политики.

Однако, спустя всего три года после утверждения, данный документ утратил силу в связи с изданием распоряжения Правительства РФ от 28.12.2012 г., утверждающим план мероприятий "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики", который, в свою очередь также утратил силу в связи с изданием распоряжения Правительства РФ от 06.02.2016 г.

Позже Федеральная антимонопольная служба начала разработку Плана развития конкуренции, который должен был быть закреплен в указе Президента РФ. Документ должен был расширить полномочия службы. Отмечалось, что утверждение данного Плана указом президента обеспечило бы политическую поддержку развития конкуренции и что идея его создания получила одобрение и президента, и председателя правительства Мереминская Е. План развития конкуренции ФАС почти готов // Газета "Ведомости". 2016.. Однако совсем недавно стало известно, что ФАС получила отказ в согласовании предложенного плана, так как другие органы власти выступили против расширения ее полномочий Сапожков О., Джумбайло А. План конкуренции пока не указ // Газета "Коммерсантъ". 2017..

Думается, что в условиях таких непоследовательных попыток регулирования конкуренции со стороны государства нормальное развитие конкурентных отношений едва ли возможно. В связи с этим необходимо создание нового документа, который бы определил направления ведения конкурентной политики на долгосрочный период.

Из сказанного видно, что правовое регулирование конкуренции в России пока что не достигло должного высокого уровня. Наличие некорректных положений в законе, отсутствие достаточного количества стимулирующих и диспозитивных норм - все это обуславливает необходимость в разработке четкой концепции развития данной сферы и обновлении законодательства на ее основе.

Подводя итог всему изложенному в первой главе настоящего исследования, можно сделать следующие выводы: конкуренция представляет собой сложное и многоаспектное явление, имеющее в большей мере экономический, а не юридический характер. Это вызывает трудности в его четком законодательном определении, так как в одной дефиниции невозможно отразить все те функции и роли, которые выполняет конкуренция в современной рыночной экономике. Противоположными конкуренции являются понятия недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности. На основе анализа легального определения недобросовестной конкуренции можно прийти к выводу, что Закон о защите конкуренции имеет внутренние противоречия: в отдельных нормах недобросовестная конкуренция рассматривается исключительно в форме действия, в другие же и в форме бездействия. Такую недостаточную проработанность правовых норм можно объяснить сравнительной молодостью российского антимонопольного законодательства и, в силу исторических условий, отсутствием практики правового регулирования конкурентных отношений. Кроме того, постоянное внесение все новых изменений в закон превратило его, как отмечают некоторые авторы, в совокупность слабо связанных между собой правовых норм, что дает повод задуматься о целесообразности проведения комплексной переработки данного нормативного правового акта.

конкуренция монополистический правовой

Глава 2. Условия, обеспечивающие конкуренцию в гражданско-правовом обороте

2.1 Законодательные меры стимулирующего характера как условия, обеспечивающие конкуренцию

Условия, призванные обеспечить конкуренцию в гражданском обороте, можно условно разделить на две группы - законодательные меры и правовые средства.

В свою очередь, совокупность законодательных мер, обеспечивающих развитие конкуренции, включает четыре категории мер: стимулирующие, ограничительные, защитные, специальные. Данная классификация разработана профессором А.Н. Варламовой Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. ... доктора юрид. наук: 12.00.03. М., 2008 // Федеральный правовой портал "Юридическая Россия"., являющейся одним из ведущих специалистов в области конкурентного права, и ее на основе в данном исследовании будут рассмотрены отдельные обеспечивающие конкуренцию условия.

В данной работе в качестве условий, обеспечивающих конкуренцию, будут рассмотрены стимулирующие и ограничительные законодательные меры - так как они являются основными, а также правовые средства.

Так как исторически разработка конкурентного законодательства в России велась в условиях почти полного отсутствия самих конкурентных отношений, то главная роль в правовом регулировании должна отводиться именно стимулированию конкуренции. Применение одних лишь ограничительных мер без применения стимулирующих мер нерезультативно, что подтверждается тем фактом, что в российском законодательстве ограничительные меры активно используются с момента принятия первого Закона о конкуренции в 1991 г., однако создать с их помощью конкуренцию до сих пор так и не удалось.

Круг стимулирующих мер обширен. Таковыми являются:

- меры, направленные на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов;

- использование конкурсных способов заключения договоров;

- внедрение рыночного механизма предоставления государственной поддержки;

- стимулирование повышения качества продукции;

- применение принудительного разукрупнения в монополизированных отраслях экономики и другие.

Увеличения количества хозяйствующих субъектов можно добиться несколькими различными способами. К таковым можно отнести поддержку малого и среднего предпринимательства, снятие неоправданных барьеров, установленных для входа на рынок, а также использование процедур принудительного разукрупнения хозяйствующих субъектов. Увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов могло произойти и в процессе приватизации. Однако несовершенства Закона о приватизации 1991 г. Закон РФ от 03.07.1991 N 1531-1(ред. от 17.03.1997)"О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" // "Ведомости СНД и ВС РСФСР", 04.07.1991, N 27, ст. 927. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". не позволили эффективно использовать данную меру в целях развития конкуренции.

Ведение продуманной налоговой политики, а также процесс государственной регистрации предприятий также способны повлиять на увеличение количества хозяйствующих субъектов на рынке.

Непосредственное стимулирование конкуренции возможно путем продуманного использования механизма государственного финансирования. Прежде всего, речь идет о порядке распределения государственных заказов. Многими зарубежными странами используется детально разработанная система доступа к государственным заказам, в том числе для субъектов малого предпринимательства. Данная система постепенно внедряется и в России. Ранее существовал ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ(ред. от 02.07.2013)"О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // "Собрание законодательства РФ", 25.07.2005, N 30 (ч. 1), ст. 3105. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"., одной из целей которого провозглашалось развитие добросовестной конкуренции. В настоящее время действует ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // "Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, N 14, ст. 1652/ Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"., который в ст. 8 устанавливает принцип обеспечения конкуренции и запрещает совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Однако данные нормы во многом декларативны, и провозглашенный принцип на практике зачастую нарушается.

Так, известны случаи, когда заказчик намеренно искажает предмет заказа различными способами. Например, умышленно допускает ошибки, заменяет определенные буквы на латинские, сознательно усложняет и иносказательно формулирует описание предмета торгов, что затрудняет или делает практически невозможным для участников поиск заказа в базах данных. Такие действия заказчика являются нарушением ФЗ № 44, так как приводят к ограничению конкуренции. Известен пример, когда комитет правительства Чеченской Республики описал разработку проектной документации на строительство завода как «Право заключения государственного контракта на подготовку нормативно установленного комплекса материалов, содержащих текстовую и графическую информацию, и определяющих функционально-технологические и инженерно- технические решения для обеспечения строительства объекта, согласно спецификации» Петренко А.В. Проблема реализации принципа обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере государственных закупок // Экономические системы. 2016. № 4. - С. 96.. По сути же, это является проектно-сметной документацией. То есть заказчик специально дал усложненное описание предмета торга с целью ограничения количества поставщиков, что, несомненно, является нарушением антимонопольного законодательства.

Кроме применения "честных" правил размещения государственных заказов, существуют и другие механизмы государственного финансирования, которые могут повлиять на состояние конкуренции. Ими могут быть, в частности, различные виды устанавливаемых государством преференций. Стимулированию конкуренции может служить также использование различных форм торговли, в том числе биржевой; применение конкурентных способов заключения договоров, таких как конкурсы, конкурентные переговоры и прежде всего заключение договоров на торгах, когда договор заключается с тем из участников, который предложил наивысшую цену, если проводятся торги на реализацию товаров, работ, услуг) или, при торгах на приобретение имущества, определение исполнителя работ и услуг, ? с тем, кто предложит самую низкую цену.

Следующая мера обеспечения конкуренции, которая будет рассмотрена - это стимулирование повышения качества продукции.

Улучшение качества производимой продукции, снижение издержек и вытекающее отсюда снижение цен - это те инструменты борьбы между производителями, которые в набольшей степени отвечают интересам потребителей и способствуют повышению эффективности производства. Государство по-разному подходило к регулированию качества продукции в разные периоды времени, что зависело от того, какая в тот момент действовала экономическая система. Как отмечает Л.Е. Чапкевич, "методы и способы, степень участия государства в регулировании этого процесса изменялись, отражая характер экономики (плановая, рыночная). Решение этой задачи достигалось путем улучшения качества сырья, материалов и комплектующих изделий, совершенствования технологического процесса производства и производственного контроля за качеством и безопасностью продукции. Немаловажная роль при этом отводилась правовым средствам обеспечения качества и безопасности продукции через установление порядка нормирования государственных требований к качеству и безопасности продукции, осуществление государственного контроля за соблюдением государственных требований, введение эффективных мер ответственности должностных лиц и самих организаций, производящих или реализующих продукцию. Анализ законодательства бывшего СССР и Российской Федерации показывает, что государство на различных этапах развития экономики использовало различные формы государственного регулирования качества и безопасности, соответствующие системы организации государственного контроля, применяло различные меры гражданской, уголовной, административной и дисциплинарной ответственности".

Оценка регулирования качества продукции, существующего на сегодняшний день, приводит к неутешительному выводу, что законодатель не сумел создать такую правовую базу, которая бы побудила производителей больше внимания уделять качеству производимых товаров. Кроме того, что Гражданским кодексом не упоминаются какие-либо стандарты или технические регламенты, ГК также даже не содержит требования об обязательном указании в договорах условий о качестве. В качестве примера можно привести ст. 469 ГК РФ, согласно которой продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Как правильно указывает Г.Б. Леонова, "ГК РФ не относит условие о качестве к существенным условиям договоров купли-продажи и поставки. Нет в Кодексе и норм, позволяющих сторонам грамотно и полноценно сформулировать условие о качестве в договоре, в нем содержатся лишь общие положения, определяющие взаимоотношения между сторонами по поводу качества товаров. Однако для надлежащего исполнения договоров этого совершенно недостаточно. При вступлении в обязательственные отношения сторонам потребуются специальные знания о правовом регулировании качества товаров. В противном случае они окажутся в затруднительном положении. Данная ситуация не способствует улучшению качества отечественных товаров" Леонова Г.Б. Правое регулирование качества товаров // Коммерческое право: Научно-практический журнал. 2008. N 2 (3). - С. 48.

Принятие ФЗ "О техническом регулировании" Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ (ред. от 29.07.2017)"О техническом регулировании" // "Собрание законодательства РФ", 30.12.2002, N 52 (ч. 1), ст. 5140. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"., являющегося основным нормативным актом, посвященным регламентации вопросов качества товаров, в свое время внесло принципиальные изменения в регулирование данных вопросов, однако решило далеко не все существующие проблемы, а на сегодняшний день многие положения данного закона и вовсе перестали действовать.

Так, описанные в указанном законе технические регламенты, которыми должны устанавливаться требования к продукции, закрепляют лишь минимальные требования, направленные на решение тех вопросов качества товаров, которые условно возможно определить как "безопасность продукции". Вопросы же, касающиеся стимулирования повышения качества товаров в целях повышения их конкурентоспособности у одних производителей по сравнению с другими, не могут быть решены техническими регламентами в полном объеме. Поэтому за повышение конкурентоспособности продукции в первую очередь должны бороться сами участники рынка, в чем им прежде всего может помочь заключение торговых договоров.

В указанных договорах, как отмечает Б.И. Пугинский, важно прежде всего определить конкретные показатели качества, не оставляя их неурегулированными, на что совершенно необоснованно ориентирует ГК РФ. Имеет смысл даже вынести условие о качестве товара в отдельный, самостоятельный раздел договора. В целях повышения своей конкурентоспособности поставщики могут давать разъяснения в отношении тех стандартов, по которым были изготовлены товары, так как покупатели склонны отдавать предпочтение тем товарам, в документации на которые четко прописаны их качественные характеристики.

Еще одной мерой по стимулированию повышения качества, которая может применяться государством наряду с законодательным установлением требований к качеству продукции, может являться информирование потребителей о наличии товаров, отвечающих определенным требованиям к качеству. Ведь на практике нередки случаи, когда потребителю не остается ничего иного как приобретать товар низкого качества только лишь потому что он не обладает сведениями о местах и производителях, у которых можно найти товар более высокого качества по адекватной и приемлемой цене.

Продолжая эту мысль, Б.И. Пугинский указывает, что для реального развития конкурентных отношений "нужно систематическое сопоставление, общественное сравнение качественных и ценовых показателей товаров и услуг, оказываемых различными предпринимателями. Государство должно содействовать регулярному проведению смотров, конкурсов, выставок товаров, объективному сопоставлению характеристик, публиковать сравнительную информацию. Подобную работу при поддержке государственных органов призваны проводить торгово-промышленные палаты, ассоциации предпринимателей, союзы защиты интересов потребителей и другие организации".

Таким образом, стимулирование улучшения качества должно осуществляться посредством применения комплекса различных мер и, прежде всего установления минимальных требований к продукции (помимо требований к безопасности), применения торговых договоров как инструментов конкурентной борьбы и предоставления доступа для потребителей к сведениям о поставщиках и качестве производимых ими товаров.

Следующей мерой стимулирующего характера, достойной рассмотрения, является принудительное разукрупнение организаций. Разукрупнение имеет два аспекта. В законодательстве оно обозначено в качестве меры ответственности за нарушение законодательства о конкуренции. Однако представляется более важным рассматривать данную меру как способ развития конкуренции при наличии признаков монополизации рынка.

Принудительное разукрупнение (принудительное разделение или выделение) применяется в России крайне редко. Причинами могут являться то, что в России предприятия обычно организованы таким образом, что их разделение с сохранением функциональности и конкурентоспособности вновь образованных субъектов попросту невозможно, а также, что не мало важно, в российском законодательстве четко не прописана процедура использования механизма принудительного разукрупнения.

Данная стимулирующая мера применяется только в исключительных случаях, когда все иные способы оказались нерезультативны. Это связано с тем, что для юридических лиц, подвергшихся принудительному разукрупнению, наступают крайне серьезные последствия, ведь монополист теряет свое монопольное положение, перестает быть крупнейшим игроком на рынке. Поэтому, если ситуация подводит к применению данной меры, компании стараются сделать все возможное, чтобы избежать этого. В российском конкурентном законодательстве норма о принудительном разделении первоначально появилась еще в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991г. Сохранилась она и в ст. 38 Закона о защите конкуренции 2006 г., в соответствии с которой:

1) решение о принудительном разделении (выделении) применяется исключительно в целях развития конкуренции, что означает, что если в результате применения разукрупнения конкуренция не усилится, данная мера не может быть применена);

2) решение о принудительном разделении или выделении принимает исключительно суд по иску антимонопольного органа;

3) созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц.

Также для применения принудительного разукрупнения коммерческих организаций необходимо соблюдение следующих условий:

1) наличие возможности обособления структурных подразделений;

2) отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи структурных подразделений (в частности, 30% и менее общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);

3) наличие возможности самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Следует отметить, что в процедуре принудительного разукрупнения заложен серьезный потенциал ее применения в качестве важного инструмента развития конкурентных отношений.

К большому сожалению, в настоящее время рассматриваемая мера рассматривается исключительно как санкция. Однако она могла бы использоваться в качестве эффективного способа влияния на компанию, фактически монополизирующую рынок. В данном случае под монополизацией подразумевается не просто приобретение юридическим лицом доминирующего положения и не злоупотребление таким положением, а возникновение на рынке ситуации, близкой к монопольной: когда компания не просто занимает значительную долю рынка (как это имеет место при доминирующем положении), а по факту является единственным игроком на рынке определенных товаров или как минимум таким игроком, который может влиять на деятельность иных участников рынка.

Для того чтобы принудительное разукрупнение как эффективный инструмент, способствующий развитию конкуренции, на практике могло использоваться чаще в необходимых случаях, необходимо разработать и законодательно закрепить четкую процедуру его применения. Так, необходимо установить в законе обязанность судебного органа, принявшего решение осуществить принудительное разделение коммерческого юридического лица или выделение из состава такого юридического лица одной или нескольких коммерческих организаций, в обязательном порядке утвердить общие количественные и качественные параметры передаваемых прав и обязанностей от первоначально существовавшего юридического лица к организациям, которые будут созданы в результате реорганизации Каменева П.В. Принудительная реорганизация коммерческих организаций как мера ограничения монополистической деятельности // Юристъ-Правоведъ. 2008. № 5. С. 45. Также необходимо внесение в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" норм, регламентирующих особенности государственной регистрации юридических лиц, образованных в результате принудительного разделения (выделения) по решению суда на основании иска антимонопольного органа, так как в настоящее время в перечне документов, предоставляемых для государственной регистрации, определенном в п. 1 ст. 14 вышеназванного Закона, не содержится требования о предоставлении соответствующего судебного акта об утверждении необходимых для регистрации документов, хотя ст. 57 ГК РФ называет утверждение судом указанных документов основанием для государственной регистрации вновь создаваемых юридических лиц.

Таким образом, можно сделать вывод, что круг мер, применение которых может стимулировать развитие конкуренции, достаточно широк. Однако эти меры на практике применяются крайне редко, так как в антимонопольном законодательстве упор сделан в основном на меры ограничительного характера. Кроме того, в отношении процедуры принудительного разукрупнения организаций, создающих на рынке близкую к монопольной ситуацию, существует проблема отсутствия подробно разработанной законодательной процедуры их применения. Тем не менее, именно на стимулирующие меры следует сделать акцент в проводимой государством политике развития конкуренции, так как применение только лишь ограничительных мер к положительной динамике в этой сфере пока не привело.

2.2 Ограничительные законодательные меры как условия, обеспечивающие конкуренцию

Хотя ранее отмечалось, что при реализации задачи обеспечения развития конкуренции в России главная роль должна быть отведена именно мерам стимулирующего характера, таким как грамотная налоговая политика государства, поддержка малого и среднего предпринимательства, конкурентные методы заключения договоров и так далее, все же невозможно в данном деле обойтись и без установленных законодателем ограничительных мер.

Ограничительными мерами являются содержащиеся в законе запреты на совершение определенных действий (или бездействия), способных оказать отрицательное влияние на состояние конкуренции на конкретном рынке.

Ограничительные меры направлены на регулирование:

- монополистической деятельности;

- антиконкурентной деятельности органов власти;

- недобросовестной конкуренции;

- контроля за экономической концентрацией.

Запреты на осуществление монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции уже были рассмотрены в первой главе настоящего исследования, поэтому данный параграф будет посвящен рассмотрению таких явлений как антиконкурентная деятельность органов власти и контроль за экономической концентрацией.

Рассмотрение совершаемых органами власти действий, выпускаемых ими актов и заключаемых соглашений в качестве нарушений конкуренции в научной литературе называют одной из специфических черт конкурентного права России.

Связано это с тем, что государство, безусловно, является одним из самых влиятельных участников системного функционирования рынка, не допускающим его «провалы» и формирующим базовые правила игры для экономических агентов. В качестве субъекта рыночных отношений государство может как поддерживать необходимое состояние конкурентной среды посредством соответствующих специально созданных институтов, так создавать некоторые препятствия для других участников рынка, выраженные в установлении административных или политических барьеров Князева И.В. Антиконкурентная деятельность органов власти: причины появления и практика правоприменения антимонопольными органами России // Развитие территорий. 2015. № 1. - С. 62.. Указанные обстоятельства вызвали необходимость в установлении в Законе о защите конкуренции запрета на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействия) и соглашения органов власти.

Интересен тот факт, что с момента возникновения в России конкурентного законодательства, большой процент от общего числа поступивших в антимонопольные органы заявлений приходится именно на заявления, поданные на действия органов власти, которые ограничивают или могут ограничить конкуренцию. Можно отметить, что такая практика противоположна опыту развитых стран, имеющих многолетнюю историю конкурентного законодательства, где действия органов власти и вовсе не регулируются данным законодательством.

В действующем ныне Законе о защите конкуренции вопросу, посвященному ограничивающим конкуренцию актам, действиям и соглашениям органов власти, отведена отдельная глава.

Круг лиц, действия и акты которых подлежат запрету в случае ограничения ими конкуренции, широко определен ФЗ № 135. Такими лицами названы федеральные органы исполнительной власти, региональные органы государственной власти, органы местного самоуправления, на которые, по статистике, приходится наибольший процент нарушений, а также другие органы и организации, осуществляющие полномочия таких органов. Также отдельно упомянуты Центральный Банк (Банк России) и государственные внебюджетные фонды.

Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) вышеуказанных лиц содержится в ст. 15 Закона о защите конкуренции. Как и в отношении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в отношении к актам и действиям органов власти, в Законе дан перечень подлежащих запрету актов и действий (бездействия). Однако данный перечень является открытым, и акты и действия (бездействие), хоть и не указанные в нем, не допускаются, если вызывают или могут вызвать недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Перечень содержит следующие акты и действия (бездействие), подлежащие запрету:

1) установление запретов и ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) безосновательное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством дополнительных требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) препятствование свободному перемещению товаров в Российской Федерации, другие ограничения прав хозяйствующих субъектов на отчуждение, приобретение и обмен товаров;

4) дачу хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление ограничений для приобретателей товаров по выбору субъектов, предоставляющих такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного гл. 5 Закона о защите конкуренции.

Как отмечает А.Н. Варламова, в практике наиболее часто встречаются нарушения, касающиеся необоснованного препятствования осуществлению хозяйственной деятельности, выражающиеся в установлении незаконных платежей, отказе в выдаче разрешительных документов и разрешений на размещение объектов, отказе в согласовании документов. Также значительное число дел связано с введением запретов в отношении осуществления отдельных видов деятельности, предоставлением льгот и преимуществ в предпринимательской деятельности. Растет число заявлений по поводу дачи органами власти указаний о приоритетном заключении договоров. Имеются споры, связанные с установлением запретов на продажу товаров из одного региона в другой Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. -- М.: Статут, 2010..

Пунктами 2 и 3 ст. 15 установлены запреты на:

- наделение региональных органов государственной власти и органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых вызывает или может вызвать недопущение, ограничение или устранение конкуренции;

- совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, региональных органов исполнительной власти, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение последних функциями перечисленных органов власти, кроме случаев, установленных законом.

Тем не менее, на практике нарушения, связанные с нарушением запрета наделения хозяйствующих субъектов полномочиями органов власти, встречаются довольно часто.

В статье 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов.

Антиконкурентным соглашением является особая форма монополистического объединения хозяйствующих субъектов, в результате которого между ними устанавливается противоестественное взаимовыгодное сотрудничество вместо необходимого соперничества Камаева А.В., Новоселова К.А. Сущность антиконкурентных соглашений и согласованных действий субъектов предпринимательской деятельности, ограничивающих конкуренцию // Марийский юридический вестник. 2017. № 1 (20). - С. 92-96..

Несмотря на многообразие видов антиконкурентных соглашений (горизонтальные, включающие в себя ценовые картели, картели по разделу клиентов и рынков, сговоры на торгах, вертикальные соглашения и иные), все они имеют одну и ту же цель - получение преимущественного положения на рынке.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов, в отличие от антиконкурентных соглашений, не оформляются в виде каких-либо соглашений, что усложняет процесс доказывания данного нарушения, и представляют собой скоординированные и имеющие определенную направленность действия субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

К ограничивающим конкуренцию соглашениям и согласованным действиям закон, в частности, относит те, что вызывают:

1) повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), кроме случаев, предусмотренных нормативными правовыми актами различного уровня;

2) не обоснованное каким-либо образом (экономически, технологически и так далее) установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничение доступа на товарный рынок или выхода из него, а также сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующими сделками (действиями):

1) реорганизационными процедурами;

2) созданием организаций;

3) приобретением акций (долей);

4) приобретением иных активов;

5) заключением договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

6) занятием должностей в органах управления разных организаций одними теми же лицами.

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия носят монополистический характер, имеют своей целью ослабление и уничтожение добросовестной конкуренции, могут оказывать сильное негативное влияние на потребителей и конкурентов, занимающих более слабые позиции, а также на состояние экономики в целом.

Другой мерой ограничительного характера, обеспечивающей поддержку конкуренции, является контроль антимонопольного органа за экономической концентрацией.

По определению, данному в ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", под экономической концентрацией понимается совершение сделок и иных действий, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

По формам контроль за экономической концентрацией можно разделить на предварительный и последующий.

Предварительный контроль характеризуется тем, то при его проведении согласие на совершение определенных сделок или действий должно быть получено до их совершения. Для получения такого согласия в антимонопольный орган необходимо подать соответствующее ходатайство. Соответственно последующий контроль осуществляется за сделками (действиями), которые уже были совершены и которые нуждаются в одобрении антимонопольным органом после их свершения. В таких случаях в адрес антимонопольного органа должно быть направлено уведомление о совершении такой сделки (действия).

Преимуществом первого названного вида контроля является то, что антимонопольный орган получает возможность оценить характер воздействия на конкуренцию того или иного действия до его совершения, что значительно сокращает вероятность наступления негативных для состояния конкуренции последствий. Кроме того, до получения согласия антимонопольного органа организация не может осуществить нуждающееся в одобрении действие или сделку, соответственно поэтому в случае отказа в одобрении не несут и убытков. Поэтому очевидно, что проведение предварительного контроля сокращает возможность наступления негативных последствий как для конкуренции вообще, так и для самих задействованных в процессах экономической концентрации субъектов.

В этой связи последующий контроль по сравнению с предварительным выступает гораздо менее эффективным и продуманным инструментом. Ведь в случае, если антимонопольный орган сочтет уже совершенную сделку или действие способными вызвать ограничение конкуренции и предпишет восстановить необходимые для конкуренции условия, выполнить это требование в действительности будет довольно трудно. Также возвращение к исходному положению может привести к субъектов, совершивших сделку (действие) к значительным экономическим потерям.

Основываясь на российской и зарубежной практике, сделки и действия, подлежащие контролю со стороны антимонопольного органа, можно разделить на следующие виды:

1) реорганизационные процедуры, которые могут привести к усилению экономической концентрации на конкретном рынке;

2) создание организаций;

3) иные действия (сделки), которые могут привести к экономической концентрации.

К последним, в частности, можно отнести:

а) приобретение акций (долей);

б) приобретение активов;

в) заключение договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

г) занятие должностей в органах управления разных организаций одними и теми же лицами.

По сложившейся практике, согласование (предварительное или последующее) требуется при достижении организациями-участниками, совершающими вышеперечисленные сделки (действия), определенных количественных критериев, установленных законом.

Таким образом, антимонопольный орган осуществляет предварительный или последующий контроль при наличии следующих условий: совершаемая сделка (действие) может рассматриваться как вид экономической концентрации, и при этом удовлетворяет установленным в законе количественным критериям.

В качестве сделок (действий), за которыми должен осуществляться контроль, закон в ст. 27 и 28 указывает следующие:

1) слияние коммерческих организаций (ст. 27);

2) присоединение одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (ст. 27);

3) создание коммерческой организации (ст. 27);

4) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 28);

5) получение в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (ст. 28);

6) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (ст. 28).

Как отмечалось выше, дача согласия антимонопольного органа на совершение перечисленных сделок требуется только тогда, когда достигаются закрепленные в Законе количественные критерии, которые имеют привязку к суммарной стоимости активов, суммарной выручке организаций и другим параметрам.

Так, при приобретении акций или долей, контроль осуществляется при достижении так называемых "трех пороговых значений". Такими пороговыми величинами в отношении акционерных обществ является получение права распоряжаться:

1) более чем 25% голосующих акций;

2) более чем 50% голосующих акций;

3) более чем 75% голосующих акций.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью контроль осуществляется при приобретении права распоряжаться:

1) более чем 1/3 долей в уставном капитале;

2) более чем 50% долей в уставном капитале;

3) более чем 2/3 долей в уставном капитале.

При получении в собственность, использование или временное владение одним хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта контроль осуществляется, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества Петров С.П. Анализ антимонопольного законодательства: государственный контроль за экономической концентрацией // Сборник научных трудов новосибирского государственного технического университета. 2013. № 4 (74). С. 161..

Создание коммерческой организации подлежит контролю со стороны антимонопольного органа, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации или создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) и (или) имущество другого коммерческого юридического лица по передаточному акту или разделительному балансу.

Законом также предусмотрены особенности в осуществлении контроля за экономической концентрацией относительно финансовых организаций.

Последующий контроль осуществляется за:

1) созданием коммерческой организации в результате слияния коммерческих организаций;

2) присоединением к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций;

3) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

4) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или)нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

5) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Как видно, виды сделок и действий, за которыми осуществляется последующий контроль, сходны с видами для предварительного контроля. Однако количественные критерии, которым должны соответствовать субъекты, здесь гораздо ниже.

В Законе предусмотрены особенности контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц. Так, ст. 31 устанавливает, что сделки (действия), указанные в ст. ст. 27-29 Закона, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия:

1) данные сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) не позднее чем за один месяц до осуществления сделки или действия в антимонопольный орган был предоставлен перечень лиц, входящих в эту группу, с указанием оснований их вхождения туда;

3) указанный перечень не изменился к моменту осуществления сделок (действий) по сравнению с первоначально представленным.

Таким образом, вне зависимости от количественных критериев, предварительное согласие антимонопольного органа не требуется в случае, если сделка (действие) осуществляется субъектами, входящими в одну группу лиц, достаточно только последующего уведомления.

В Законе определено, какое решение может принять антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений лиц, обратившихся в антимонопольный орган. Ст. 33 Закона определено, какое решение может принять антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений обратившихся в него лиц:

1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;

2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделки (действия) могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);

3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства и об определении срока выполнения таких условий;

4) о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка (действие) подлежит предварительному согласованию в соответствии с ФЗ от 29 апреля 2008 г. N57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

5) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (действия) и одновременной выдаче заявителю предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок (действий);

6) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка (действие) приведет или может привести к ограничению конкуренции или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;

7) об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

При выявлении при осуществлении последующего контроля вероятности того, что предусмотренные ст. 30 Закона № 135 сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, предоставивший в антимонопольный орган соответствующее уведомление заявитель обязан выполнить действия, предписанные антимонопольным органом, направленные на обеспечение конкуренции. Для предотвращения возникновения впоследствии экономических потерь, вызванных необходимостью осуществить направленные на обеспечение конкуренции действия, обязанные осуществлять уведомление антимонопольного органа лица могут до осуществления данных сделок (действия) подать ходатайство в порядке предварительного контроля.

Важным вопросом относительно экономической концентрации является выдача антимонопольными органами требований, при исполнении которых сделка будет разрешена. В литературе такие требования делят на два вида: структурные и поведенческие. Структурным требованием может быть, к примеру, требование об отчуждении приобретателем акций (долей) либо другого имущества, в результате которого экономическая концентрация будет уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества приобретателем. Поведенческие требования могут быть выражены в возложении на хозяйствующий субъект обязанности выполнить определенные действия или отказываться от их совершения. Костюшкин Е.К. О правовых последствиях сделок, совершенных с нарушением установленных правил контроля за экономической концентрацией // Современные тенденции развития гражданского и гражданского процессуального законодательства и практики его применения. 2016. Том 3. - С. 181.

Проанализировав требования, выдаваемые организациям антимонопольными органами, можно сказать, что чаще всего встречается возложение на хозяйствующие субъекты следующих обязанностей:

- исполнять все принятые на себя обязательства присоединяемой организации по заключенным ею ранее договорам;

- заключать договоры с третьими лицами на недискриминационных условиях;

- сообщать в антимонопольный орган сведения о ценах, установленных в организациях, акции которых поглощаются, на производимую ими продукцию;

- предупреждение антимонопольного органа о намерении продать часть основных производственных средств или нематериальных активов общества, которые приобретаются, если эта часть превышает 5 % от общего количества;

- предупреждение антимонопольного органа о намерении заключить сделки, которые могут привести к отчуждению более 5% акций общества, акции которого были приобретены.

Необходимо отметить, что в некоторых случаях выдача таких требований действительно целесообразна. Они позволяют предотвратить и устранить возможные неблагоприятные последствия для рынка и конкуренции. Однако в ряде случаев подобные требования оказываются лишь прикрытием для допущения совершения сделок, которые несут вред состоянию конкуренции и не имеют реальных оснований для совершения, кроме как желания организации, ведущей конкуренцию недобросовестно, увеличить свою долю на рынке и поглотить конкурента.

Закон о защите конкуренции содержит перечень условий, после выполнения которых антимонопольный орган может принять решение об удовлетворении ходатайства хозяйствующего субъекта в соответствии со ст. 27. Данные условия могут содержать:

1) порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке;

2) порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке;

3) требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в сделке, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, невходящему в одну группу лиц с указанными заявителем и(или) иными лицами;

4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке.

Перечисленные условия затрагивают лишь случаи антимонопольного контроля за созданием организаций и осуществлением процедур реорганизации. В отношении прочих сделок (действий), приводящих к экономической концентрации, в Законе указано лишь о возможности выдачи предписания. Видится, что подобное различие в регулировании разных способов увеличения экономической концентрации не всегда является обоснованным. В качестве примера можно указать то обстоятельство, что необходимость решения вопроса о доступе к производственным мощностям может возникнуть не только при осуществлении процедур реорганизации в форме слияния или присоединения, но и при приобретении субъектом значительных пакетов акций или долей другого юридического лица.

В настоящее время при упоминании экономической концентрации часто используется такое словосочетание как "слияния и поглощения".

В целом "слияния и поглощения" можно разделить на следующие виды:

- горизонтальные (слияния поглощения, осуществляемые конкурирующими субъектами);

- вертикальные (слияния и поглощения продавцов товара и организаций, ведущих смежную и сопутствующую деятельность - поставщиков сырья и комплектующих, дистрибьюторов и пр.);

...