Договор ипотеки жилых помещений

Размещено на http://www.allbest.ru/

75

Договор ипотеки жилых помещений



Оглавление

Введение

Глава I Правовая природа ипотеки и ее регулирование

Понятие и сущность договора ипотеки и ее правовое регулирование

Общая характеристика договора ипотеки

Глава II Правовое регулирование договора ипотеки жилого помещения

Субъекты и предмет договора ипотеки жилого помещения

Права и обязанности залогодателя и залогодержателя

Глава III Ответственность залогодержателя за нарушение договора ипотеки жилого помещения

Обращение взыскания на заложенное жилое помещение в судебном и внесудебном порядке

Реализация жилого помещения на торгах

Заключение

Список литературы

взыскание договор ипотека жилое помещение



Введение

Актуальность темы исследования. Общее уменьшение доходов населения и высокие ставки повергли к тотальному сокращению объёмов кредитования жилья. По мере стабилизации общеэкономической ситуации условия ипотечного кредитования постепенно возвращаются к докризисным. Но, если говорить о доступности ипотеки, помимо условий кредитования и, в частности, снижения ставок по кредиту важно учитывать и психологический фактор, связанный с общеэкономической ситуацией и уверенностью заёмщиков в завтрашнем дне.

Несмотря на это, развитие рынка ипотечного кредитования практически не снижает своих темпов. Во-первых, российские банки периодически заметно снижают ставки. Во-вторых, для многих россиян ипотека - единственная реальная возможность наконец обрести собственную крышу над головой.

Ипотечный кредит стал подспорьем еще и для тех россиян, которые нуждались в улучшении жилищных условий, а также в дополнительных средствах на потребительские нужды (например, плата за обучение, строительство дома или взнос за долевое участие в строительстве). Не внакладе остались и люди, стремившиеся заработать: ведь жилье постоянно растет в цене, при том что заемщик выплачивает кредит исходя из суммы, взятой значительно раньше.

Казалось бы, ипотека - настоящая панацея. Но не все так просто. Наряду с многими другими эта сфера моментально привлекла внимание мошенников.

Следует помнить, что за каждым действием может последовать противодействие: грамотные юристы, выступающие на стороне компании- застройщика, весьма эффективно применяют различные схемы, позволяющие в случае нарушений успешно обойти законодательство. Так, многие потенциальные покупатели убеждены, что если банк одобряет кредит на объект, аккредитованный в этом же банке, то он прошел серьезную юридическую экспертизу, а значит, риски минимизированы. На деле это означает лишь так называемое согласование: то есть существует договоренность с компанией о том, что в случае неуплаты по кредиту банк беспрепятственно продаст квартиру и выручит свои деньги. Гарантия одна - получение прибыли от кредита.

Ипотечная модель с трудом приживается на российской почве. Попытки по аналогии с Восточной Европой создать строительные сберкассы в нашей стране не увенчались успехом, прежде всего, из-за отсутствия необходимой законодательной базы. Если такую кассу никто не контролирует со стороны государства, нельзя поручиться, что под вывеской обеспечения граждан доступным жильём не появятся новые финансовые пирамиды.

В последнее время крупнейшие игроки ипотечного рынка ужесточили условия ипотечного кредитования, отказываясь от выдачи кредитов на приобретение жилья в новостройках, поскольку из-за проблем с финансированием строительства кредитные риски повысились.

Получить ипотечный кредит сейчас намного сложнее, чем ещё пару лет назад. Банки ужесточили требования к потенциальным заёмщикам, и, чтобы на смену заморозкам пришла долгожданная оттепель, необходимы три условия. Во-первых, стабильная экономическая ситуация в стране и динамично развивающийся рынок труда. Во-вторых, ипотека должна быть доступной - низкие ставки и невысокий первоначальный взнос, длительный (до 50 лет) срок. Наконец, третье обязательное условие - строительство нового доступного жилья. На сегодняшний день строительный комплекс не может восполнить даже естественную убыль ветхого и аварийного фонда. А потому во многих регионах в ближайшее время цены на недвижимость вновь начинают расти и могут скоро вернуться на докризисный уровень.

Актуальность выпускной квалификационной работы объясняется не только наличием коллизий между законами и подзаконными актами, пробелов в законодательстве, но и назревшими теоретическими проблемами. До сих пор остается открытым вопрос о правовой природе договора ипотеки, о месте договора в системе гражданско-правовых обязательств в целом.

Кроме того, в работе охватывается не только процесс выявления «пробелов» в действующем законодательстве, но и своеобразную «систематизацию» теоретической базы.

Целью исследования является исследование договора ипотеки жилых помещений, его правовая сущность, структура и основные условия.

Для достижения поставленной цели были решены следующие задачи:

- изучить понятие и сущность договора ипотеки и ее правовое регулирование;

- рассмотреть общую характеристику договора ипотеки;

- определить субъектов и предмет договора ипотеки жилого помещения;

- выявить права и обязанности залогодателя и залогодержателя;

- провести анализ обращения взыскания на заложенное жилое помещение в судебном и внесудебном порядке;

- рассмотреть реализацию жилого помещения на торгах.

Объект работы - общественные отношения, возникающие в процессе реализации договора ипотеки жилых помещений.

Предмет работы - нормы права, регулирующие договор ипотеки жилых помещений.

Теоретическая основа работы. Теоретическим вопросам исследования договора ипотеки жилых помещений, а также правовых и финансовых проблем финансирования жилищного строительства посвящены научные труды Т.В. Грицюка, В.С. Кусмарцевой, Н.Ю. Давыдовой, О.А. Ковалевой, И.Ф. Гареева и др.

При этом, несмотря на наличие значительного числа работ по обозначенной проблеме, отсутствует четкая модель правового регулирования финансирования жилищного строительства. Неполная степень проработанности проблемы подтверждает перспективность исследования правовых аспектов реализации государственных долгосрочных жилищных программ. Следует отметить, что важная задача государства в современных экономических условиях заключается в формировании эффективного правового обеспечения развития жилищного строительства.

Нормативную базу исследования составили нормы Конституции РФ, Федеральный закон от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», иных федеральных законов, а также материалов судебной практики.

Методическая база исследования. Решение поставленных задач осуществлялось с помощью диалектического метода и основанных на нем современных общенаучных и частнонаучных методов и методик познания. При этом использовались не только частно-научные, но и общенаучные методы, такие как анализ, синтез, индукция, дедукция.

На защиту выносятся следующие научные положения, выводы и рекомендации:

1. Предложено устранить противоречия между нормами Закона об ипотеке и нормами Гражданского кодекса РФ относительно передачи прав по именным ценным бумагам, а также относительно оборота объектов недвижимости. Например, возможно внесение изменений в Закон об ипотеке, предусматривающих возможность оформления ипотечных правоотношений либо посредством подписания договора об ипотеке, либо исключительно путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги, как закладная.

2. Выявлена целесообразность наложения взыскание на заложенное имущество, предварительно проведя собрание всех залогодержателей (дольщиков), на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки. При этом, определено, что закрепление указанного требования в Законе о долевом строительстве, по аналогии с общим собранием собственников, порядок организации и проведения которого урегулирован Жилищным кодексом РФ, позволило бы учесть мнение и интересы большинства созалогодержателей.

Для закрепления данной позиции можно было бы дополнить ст. 14 Закона о долевом строительстве новыми частями, которые бы предусматривали возможность удовлетворения требования участников долевого строительства по обеспечиваемому залогом обязательству застройщика путем передачи в судебном порядке в общую долевую собственность участников долевого строительства земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности или праве аренды (субаренды), и строящегося (создаваемого) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

3. Считаем целесообразным включить в Гражданский кодекс РФ (с учетом проекта изменений, предлагаемых внести в ГК РФ) дополнительно ст. 288.1 с названием: «Особенности раздела принадлежащего гражданину на праве собственности жилого дома, приобретенного или построенного за счет средств по договору об ипотеке или целевого займа в случае непогашения задолженности по кредиту». Указанная статья должна включать правило следующего содержания:

«Кредитор (банк, другая кредитная организация, иное юридическое лицо), предоставивший по договору об ипотеке или целевого займа денежные средства гражданину для строительства или приобретения жилого дома, в случае неисполнения им обязательства по погашению кредита вправе для обращения взыскания задолженности по кредиту на принадлежащий ему жилой дом, приобретенный за счет средств кредита, требовать раздела в натуре такого дома с выделом гражданину-должнику части этого жилого дома, соответствующей его доле, определяемой размером общей площади помещения, необходимого для его проживания совместно с членами его семьи, в пределах социальной нормы, и с предоставлением кредитору права обратить взыскание задолженности по кредиту на остальную часть жилого дома, составляющую долю, определяемую в соответствии с размером общей площади остальной части дома.

Такое требование кредитор вправе предъявить только в случае, если задолженность по договору ипотечного кредита или целевого займа не погашена, а у гражданина-должника недостаточно средств для уплаты долга и нет имущества, на которое можно было бы обратить взыскание задолженности».

В связи с введением этой нормы в статью 78 Федерального закона об ипотеке предлагается внести следующее дополнение:

«В абз. 1 п. 1 ст. 78 после слов «жилого дома или квартиры» включить дополнительно предложение следующего содержания: «Кредитор по договору ипотечного кредита или целевого займа в указанных случаях вправе также предъявить в суд требование о разделе такого дома в натуре по правилам и в порядке, которые предусмотрены ст. 288.1 Гражданского кодекса РФ».

Структура работы. Структура работы соответствует цели и задачам работы и состоит из введения, 3 глав, 6 параграфов, заключения и списка использованной литературы.



Глава I Правовая природа ипотеки и ее регулирование

Понятие и сущность договора ипотеки и ее правовое регулирование

Обращение к залогу как родовому понятию позволяет понять, что договор об ипотеке - это особенный, но все же не самостоятельный гражданско-правовой договор, это разновидность договора залога.

Определение договора об ипотеке содержится в ст. 1 Федерального закона от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) « - далее по тексту Закон об ипотеке, согласно которой «по договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, обладает возможностью получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом». В определении договора заложена одна из функций залогового права - обеспечительная. Этим определяются особенности договора об ипотеке, относящиеся к отдельным условиям его заключения, рассредоточенные по тексту Закона об ипотеке.

Субъектам договора - залогодателю и залогодержателю - уделено внимание в комментарии к ст. 1 Закона об ипотеке.

Применительно к данной статье напомним, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке залогодателем может быть как сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и лицо, не участвующее в этом обязательстве. В зависимости от этого различается «набор» прав и обязанностей сторон при заключении договора об ипотеке.

Договор об ипотеке - в большей степени понятие родовое. В тексте Закона об ипотеке названы также договор об ипотеке с выдачей закладной, договор об ипотеке без выдачи закладной (ст. 13), договор о последующей ипотеке (ст. 43), договор о предшествующей ипотеке (ст. 44). Все эти видовые конструкции договора об ипотеке на стадии заключения договора покрываются родовым понятием «договор об ипотеке».

Договор об ипотеке - это (залоговая) сделка, и к нему применяются правила об условиях действительности сделки (гл. 9 Гражданского кодекса РФ). Обозначим те условия, которые юридически значимы на стадии заключения договора об ипотеке.

Сводный логический анализ норм законодательства об ипотеки, к которым отсылает законодатель путем указания в тексте Закона на то, что договор об ипотеке заключается «на основании положений настоящего Закона«, позволяет выделить условия, не соблюденные сторонами в момент заключения договора, что впоследствии оказывает влияние на действительность договора об ипотеке. В их числе: отсутствие у залогодателя титула собственника недвижимого имущества или субъекта права хозяйственного ведения (п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке); изъятие объекта залога, невозможность обращения на него взыскания; отнесение имущества к числу объектов обязательной приватизации или объектов, приватизация которых запрещена (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке).

В числе других условий, не соблюденных на стадии заключения договора и подводящих договор об ипотеке под угрозу квалификации как недействительного, является запрет для сторон предыдущего и последующего договоров об ипотеке заключать последующий договор об ипотеке, предусматривающий составление и выдачу закладной.

Условием действительности заключенного договора об ипотеке может быть согласие, решение, разрешение другого лица или органов (п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке). Такое согласие необходимо, например, со стороны органов управления общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества, для которых законом предусмотрена обязательная дача согласия на совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

По правилам ст. 157.1 Гражданского кодекса РФ согласие на совершение сделки может быть предварительным и последующим. В нормах Закона об ипотеке не указано, каким оно должно быть.

По общим правилам о сделках договор об ипотеке считается действительным и при получении последующего согласия, если по каким-либо причинам предварительное согласие получено не было.

В числе иных условий, не влияющих на действительность заключенного договора об ипотеке, в Законе об ипотеке установлена обязанность залогодателя на стадии заключения договора предупредить в письменной форме залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц на предмет ипотеки под угрозой права залогодержателя потребовать досрочного исполнения того обязательства, которое обеспечено ипотекой, либо права изменить условия уже заключенного договора об ипотеке (ст. 12).

Если заключается договор о последующей ипотеке и стороны этого договора не совпадают, то залогодатель на стадии заключения договора обязан сообщать залогодержателю также обо всех существующих ипотеках данного имущества под страхом расторжения договора о последующей ипотеке и возмещения залогодержателю убытков (при условии, что последний не имел возможности получить сведения о предшествующих ипотеках в органе, осуществляющем регистрацию ипотечных прав). Кроме того, залогодатель при заключении договора о последующей ипотеке связан обязанностью незамедлительно уведомить залогодержателя (залогодержателей) по предшествующему договору об ипотеке.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 1 ст. 10). Но законодатель не исключает включения соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор (п. 3 ст. 10).

Стороны могут определить, что кредитный договор является приложением к договору об ипотеке и его неотъемлемой частью; в этом случае условия об обязательстве, обеспечиваемом ипотекой, также могут быть признаны согласованными (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 16 марта 2012 г. № Ф01-223/12 и от 27 февраля 2012 г. № Ф01-220/12).

Согласно п. 3 ст. 339 Гражданского кодекса РФ договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Специальные требования к форме договора об ипотеке установлены на случай обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке:

- если стороны избрали внесудебную нотариальную форму обращения взыскания на заложенное имущество;

- если ипотека возникла в силу закона, однако стороны выбрали внесудебный порядок обращения взыскания.

Договор об ипотеке также будет подлежать нотариальному удостоверению, если обеспечивает обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен (подп. 2 п. 3 ст. 339 Гражданского кодекса РФ).

Несоблюдение требований о нотариальном удостоверении договора об ипотеке влечет его недействительность.

В прочих случаях, при отсутствии намерения самих сторон придать договору нотариальную форму (ст. 163 Гражданского кодекса РФ), он может быть заключен в простой письменной форме.

В банковской практике встречаются предварительные договоры ипотеки. Заключаются они в процессе рефинансирования ипотечных кредитов, призванного развивать рынок ипотечного кредитования, поддерживать ликвидность кредитов при выдаче нового кредита заемщику для погашения ранее полученного им кредита и др. В судебной практике споры, связанные с предварительным договором ипотеки, не столь частые.

Некоторые суды признают такие договоры ничтожными со ссылкой на акцессорность обеспечительных залоговых мер (Постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2006 г. № Ф09-2126/06-С3). Другие не исключают возможность заключения договоров такого типа.

Так, например, разрешая спор о требовании банка заключить основной договор залога недвижимого имущества в редакции, согласованной предварительным договором залога, суд, не отрицая возможности заключить такой договор, отказал истцу в иске по причине того, что предложение заключить основной договор направлено истцом за пределами установленного предварительным договором срока (п. 6 ст. 429 Гражданского кодекса РФ).

Суд также пришел к выводу о незаключенности предварительного договора, так как сторонами не согласована стоимость предмета залога, что является существенным условием договора о залоге (Постановление ФАС Центрального округа от 29 ноября 2013 г. № Ф10-3738/13 по делу № А36-733/2013).

В ипотечном праве договор об ипотеке, как система волеизъявлений залогодателя и залогодержателя, является одним из ключевых понятий, образующих, наряду с такими необходимыми понятиями, как регистрация права ипотеки и регистрация обременений, юридическую форму действующего ипотечного отношения. Если ипотечный случай не подпадает под случай законного залога, то породить залоговые обязательства может только двусторонняя сделка, к которой относится договор об ипотеке. Следствием заключения договора об ипотеке является возникновение у залогодержателя права залога.

В силу того что договор об ипотеке не требует больше государственной регистрации, в момент его заключения право залога возникает только для отношений сторон заключенного договора - для залогодателя и залогодержателя (п. 1 ст. 334.1, п. 1 ст. 341 Гражданского кодекса РФ), а также для залогодержателя и третьих лиц, знающих о залоге (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 Гражданского кодекса РФ).

В этом заключается так называемая относительная сила залога, который до факта государственной регистрации права на него еще не обладает качеством оборотоспособности в силу того, что не предан гласности. Приобретение залогом абсолютности и обязательности «для всех» связано с правом внесения, которое легитимирует залог способом государственной регистрации возникшего из договора об ипотеке ипотечного права (ипотеки). Моментом возникновения такого абсолютного (публичного) права залога является момент внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке, п. 1 ст. 339.1 Гражданского кодекса РФ). Акт регистрации есть публичное признание права залога, которое с этого момента лицо не обязано специально доказывать.

Общая характеристика договора ипотеки

Как установлено п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Общие тенденции, происходящие в залоговом праве, свидетельствуют о снижении набора требований, относящихся к содержанию договора залога, признаваемого самостоятельным титулом. Наиболее заметной явилась либерализация в отношении предпринимательского залога - залога, по которому залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Предмет договора предпринимательского залога начиная с 1 января 2015 г. «может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества, либо на залог имущества определенных рода или вида» (п. 2 ст. 339 Гражданского кодекса РФ). Подобные законодательные шаги направлены на упрощение для сторон процесса вступления в залоговые отношения. Для ипотечного права послабления пришли только в сферу государственной регистрации договора об ипотеке, процесс которой признан дублирующим процедуру государственной регистрации прав, возникающих по итогам такой сделки, а потому отменен с 1 июля 2014 г.

В отличие от общих норм залогового права в договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, под угрозой признания данного договора незаключенным. Эти условия для договора об ипотеке являются существенными.

В силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ к таковым отнесены условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Тем самым законодатель предусматривает отражение в договоре об ипотеке условий обеспеченного обязательства в полном объеме. Последствия расхождения таких условий в договоре об ипотеке и в договоре, который породил эти обязательства, сформулированы в п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке, согласно которому «предпочтение отдается условиям договора об ипотеке».

Подобные обязательные к включению в договор условия, отличающие договор ипотеки от иных залоговых сделок, позволяют квалифицировать его в качестве договора особого рода (sui generis), что, безусловно, предопределено видом правовых последствий, наступающих в связи с его заключением.

Указание на существо обязательства, обеспеченного ипотекой, связано с акцессорным (зависимым) характером собственно обеспечительного обязательства. Так, если, например, ипотекой обеспечивается обязательство, возникшее из кредитного договора, то в договоре об ипотеке указывается, кто выступает на стороне банка, на стороне покупателя и какая сумма кредита является предметом договора. Это связано с тем, что, несмотря на собственный правовой титул, ипотечное обязательство по цели своего установления тесно связано с обязательством основным - обеспечиваемым. Фактически законодатель предписывает соотносить юридическую обязанность должника по основному обязательству, размер этого обязательства и его срок с тем имуществом, которое является предметом ипотеки.

Отсылка к существу обязательства позволяет учитывать особенности конкретного вида обеспечиваемого обязательств, что важно для формирования обеспечительного обязательства, а также для восполнения пробелов в законе, иных правовых актах и договоре.

Существо основного обязательства можно обозначить через характеристику обязанности заемщика, обеспеченной обязательственным обременением (ограничением) имущественных прав залогодателя на объект недвижимости, из стоимости которого залогодержатель может, в случае неисполнения данного обязательства, получить удовлетворение своих денежных требований преимущественно перед другими кредиторами.

В эту характеристику с учетом ст. 3 Закона об ипотеке, посвященной требованиям, обеспечиваемым ипотекой, должны входить: указание на основную сумму долга; условие о процентах за пользование заемными средствами. Если договором согласована уплата неустойки, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, то указание их в существе обеспечиваемых требований является также обязательным. Это же относится и к суммам по возмещению судебных издержек, расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, а также сумм в возмещение расходов по реализации имущества.

Договор ипотеки должен содержать срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Данное условие отнесено к числу существенных в силу того, что основное и ипотечное обязательства сосуществуют, как правило, в едином временном промежутке.

Как показывает анализ судебной практики, в случае спора стороны нередко прибегают к расширительному толкованию таких понятий, как «существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой».

В одном случае к числу несогласованных существенных условий было отнесено право кредитора (залогодержателя) на изменение процентной ставки за пользование кредитом.

Как указал суд, это исключало из объема обеспечения ипотекой ответственность залогодателя за неисполнение заемщиком кредитного договора в размере измененной ставки за пользование кредитом, но не являлось основанием для признания договора ипотеки незаключенным, поскольку стороны договора ипотеки согласовали все существенные условия, относившиеся к обеспеченному ипотекой обязательству по уплате должником суммы основного долга по кредитному договору (Постановление ФАС Центрального округа от 24 января 2011 г. по делу № А14-4977/2010/124/32).

В другом случае незаключенность договора спорящая сторона связывала с обязанностью согласования сторонами периодичности платежей по основному обязательству и их размера, порядка уплаты процентов, срока (периодичности) и размера платы за пользование лимитом кредитной линии, условий платежей за обслуживание кредита. Как указал Высший Арбитражный Суд РФ, сославшись на п. 1 ст. 339 Гражданского кодекса РФ, п. п. 1, 4, 5 ст. 9, п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке, договор ипотеки при отсутствии таких условий не мог считаться незаключенным. Такое толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. № 6737/10).

Периодичность платежей как условие платы за кредит является существенным для договоров ипотеки, в которых предусмотрено исполнение по частям. Как указал в связи с этим суд, в договоре об ипотеке с исполнением по частям должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. № 11АП-19120/13 по делу № А55-7154/2012).

Отметим также, что, как неоднократно указывали и указывают судебные инстанции, для признания незаключенным договора ипотеки необходимо установление факта несогласованности существенных условий договора (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2014 г. № 09АП-4085/14).

Правило о внесудебном порядке детализировано в обновленной редакции п.

1 ст. 55 Закона об ипотеке, согласно которому удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора.

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество применяется приоритетно. Согласительный (внесудебный) порядок допустим лишь при наличии соглашения сторон об этом.

Внесудебных моделей обращения взыскания на заложенное имущество две: внесудебная кредиторская и внесудебная нотариальная. Если при судебной модели компетентным лицом, имеющим право обращать взыскание, является суд, то при внесудебном - соответственно сам кредитор или нотариус.

В связи с появлением судебной и внесудебной форм обращения взыскания на предмет ипотеки существенной представляется новелла Гражданского кодекса РФ (ст. 350.1), согласно которой, если при обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке будет доказано нарушение прав залогодателя или наличие существенного риска такого нарушения, суд может прекратить внесудебное обращение взыскания на предмет залога и вынести решение о продаже заложенного имущества с публичных торгов.

Норма направлена на защиту интересов залогодержателя в процессе реализации заложенного имущества во внесудебном порядке.

Формулируя данную императивную норму в Гражданском кодексе РФ, законодатель, безусловно, учитывал сложившуюся судебную практику, в частности п. п. 6, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10, где предусмотрено право на оспаривание соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, определены лица, имеющие право такого оспаривания, а также установлено, что наличие соглашения о внесудебном порядке взыскания не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке.

Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть заключено в любое время - как одновременно с заключением договора о залоге, так и после его заключения (Постановление Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10).

Использование внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество предоставляет сторонам возможность как упростить, так и ускорить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, избежать значительных расходов по обращению взыскания на имущество. При этом судебный порядок, не сопровождаемый подобными выгодами, способен обеспечить соблюдение прав залогодателя, предотвратить необоснованное обращение требования на его имущество и исключить злоупотребления со стороны залогодержателя при реализации предмета залога.

Если стороны прибегли к кредиторской нотариальной модели обращения взыскания, то договор об ипотеке должен иметь нотариальную форму. Последующая возможность принудительного внесудебного порядка обращения взыскания реализуется путем учинения нотариусом исполнительной надписи на договоре об ипотеке и последующего возбуждения приставом исполнительного производства.

При внесудебной кредиторской модели уведомление об обращении взыскания направляет залогодателю кредитор-залогодержатель. Неотъемлемой частью соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке является указание на один или несколько способов реализации заложенного имущества (частные торги, прямая продажа, оставление имущества за собой). Право выбора конкретного способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

Прибегая к согласованию условия о внесудебном порядке обращения взыскания, стороны должны учитывать нормативные запреты, в соответствии с которыми законодатель исключает возможность применения согласительного порядка об обращении взыскания на заложенное имущество.

Рассматриваемое диспозитивное начало распространяется и на случаи возникновения ипотеки в силу закона, когда стороны вправе отдельным соглашением установить условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К такому соглашению применяются правила об обязательной письменной форме договора, составляемого в виде одного документа, подписанного сторонами.

При регистрации права, возникшего из договора ипотеки, в котором содержится условие об обращении взыскания во внесудебном порядке, в реестровой записи делается особая отметка регистратора.

Достигнутое сторонами соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке - это часть ипотечной сделки, а потому должно быть совершено в той же форме, что и договор об ипотеке (ст. 452 Гражданского кодекса РФ). Его надлежит отличать от соглашения об отступном, которое может быть заключено впоследствии сторонами и также исключает судебный порядок обращения взыскания. Как указано в одном из судебных постановлений, соглашение об отступном не является способом передачи заложенного имущества, а направлено на прекращение основного обязательства - кредитного договора, обеспеченного залогом (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2014 г. № 08АП-5543/14).

Ст. 5 Закона об ипотеке поименованы виды ипотечного имущества. Однако предмет договора об ипотеке составляют не просто виды имущества, которые могут быть предметом ипотеки, а те, которые позволяют вычленить его из ряда других однородных вещей. Как указано в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, договор ипотеки должен содержать такое описание обремененных активов, которое разумно позволяет осуществлять их определение. Такая индивидуализация характерна для вещных прав, так как определенность предмета вещного (иного вещного) права защищает интересы третьих лиц, к которым в том числе относятся необеспеченные кредиторы.

Определить в договоре ипотеки его предмет означает указать то недвижимое имущество, которое может быть надлежащим предметом ипотеки, тем самым юридически его обособить, зарезервировать, одновременно персонифицировать то недвижимое имущество, которое может поступить в собственность залогодержателя в случае неисполнения основного (обеспечиваемого) обязательства. Для залогодателя это та имущественная масса, принадлежащая ему на праве собственности (праве хозяйственного ведения), которая явится объектом обременения на срок действия договора и на которую может уменьшиться его актив в случае неисполнения обеспеченной обязанности.

Как указано в актах судебных инстанций, последующая реконструкция предмета ипотеки в период действия договора не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога и по смыслу п. п. 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса РФ не влечет за собой прекращения залога (например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2012 г. № 33-7739/2012).

В основу определения предмета ипотеки положена концепция правоустановления, что фактически отменяет усилия судов по индивидуализации предмета ипотеки, описанного с учетом техники государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав, дающем бесспорное доказательство как залогоспособности объекта недвижимости, так и его идентификационных характеристик. На основании ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (например, Определение Челябинского областного суда № 11-6414/2013).

Орган, присвоивший предмету ипотеки статус недвижимого имущества, чьи записи в реестрах отражают факт наличия данного имущества и нахождение его в гражданском обороте, должен быть поименован в договоре ипотеки.

Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 457 «О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии» обозначено, что Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по оказанию государственных услуг в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества, землеустройства, государственного мониторинга земель, геодезии и картографии, навигационного обеспечения транспортного комплекса (кроме вопросов аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации), а также функции по государственной кадастровой оценке, осуществлению федерального государственного надзора в области геодезии и картографии, государственного земельного надзора, надзора за деятельностью саморегулируемых организаций оценщиков, контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Часть полномочий этого органа выполняют государственные бюджетные учреждения.

Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ, вступающего в силу с 1 января 2017 г., на такие федеральные государственные бюджетные учреждения распространяются требования к организации и порядку взаимодействия с заявителями при предоставлении государственных услуг и положения об ответственности за нарушение данных требований, предусмотренные Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Идентификация предмета договора ипотеки достигается также за счет указания правового титула, то есть того вида права, на основе которого залогодатель законно обладает предметом ипотеки. Как указано в ст. 6 Закона об ипотеке, таких титулов может быть только два - право собственности и право хозяйственного ведения.

Закон об ипотеке устанавливает императив о том, что договор залога недвижимого имущества должен содержать оценку предмета ипотеки независимо от предусмотренного способа реализации заложенного имущества.

Это означает, что все названные в ст. 5 Закона об ипотеке объекты недвижимого имущества, а также не названные в ней, например доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество (ст. 7 Закона об ипотеке), могут служить предметом ипотеки в силу того, что могут быть проданы, ибо то, что не продается, предметом залога быть не может. Способность к продаже в первую очередь связана с наличием цены. Отсюда вытекает обязанность оценки предмета залога и включение этого условия в число существенных.

Каких-либо национальных стандартов оценки имущества для целей кредитования в Российской Федерации не существует. Ориентирами при достижении такого соглашения для сторон могут выступать Международные стандарты оценки, в которых приведены требования о минимизации допущений и предположений субъективного характера; о необходимости проведения анализа ликвидности имущества; об анализе степени воздействия на стоимость залога тех или иных прогнозируемых факторов в период действия кредитного соглашения.

В Международных стандартах оценки приведено также определение ипотечной стоимости как «стоимости имущества, определенной путем осмотрительного анализа будущей реализуемости имущества, общей и местной конъюнктуры, текущего использования и возможных альтернативных вариантов использования имущества». Кроме того, в данном документе отмечается, что при проведении оценки ипотечной стоимости элементы спекулятивного характера принимать во внимание не следует. Ипотечная стоимость должна документироваться ясно и прозрачно.

В числе рекомендательных документов для оценки имущества можно назвать также Федеральный стандарт оценки, утвержденный Приказом Минэкономразвития от 20 июля 2007 г. № 256 «Об утверждении федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)». В отношении банковских организаций действует Положение Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности». При возникновении спора о величине стоимости предмета ипотеки в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» стороны обязаны привлечь независимого оценщика.

Вопрос о последствиях неправильно определенной величины оценки неоднократно поднимался в судах. При этом суды стоят на твердой позиции о том, что неправильное определение величины оценки может являться основанием для ее оспаривания, но не для оспаривания самого договора ипотеки.

В связи с отсутствием какой-либо специальной нормы в Законе об ипотеке в случае изменения рыночной цены после заключения договора об ипотеке надлежит руководствоваться п. п. 2, 3 ст. 340 Гражданского кодекса РФ о том, что, если иное не предусмотрено законом или договором, изменение рыночной стоимости предмета залога после заключения договора залога или возникновения залога в силу закона не является основанием для изменения или прекращения залога.

Условия договора, которые предусматривают в связи с последующим уменьшением рыночной стоимости предмета залога, обеспечивающего обязательство гражданина по возврату потребительского или ипотечного кредита, распространение залога на иное имущество, досрочный возврат кредита или иные неблагоприятные для залогодателя последствия, ничтожны.

В практике судов неоднократного вставал вопрос о правомерности требования относительно обязанности отражать в договоре ипотеки в отношении нескольких объектов недвижимости оценки каждого из них в отдельности.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 2013 г. № 755/13, ни ст. 339 Гражданского кодекса РФ, ни ст. 9 Закона об ипотеке не содержат ссылки на то, что в договоре об ипотеке, предметом которого являются несколько объектов недвижимости, должна быть отражена оценка каждого объекта недвижимости в отдельности. Исходя из этого не является обязательным отражение в договоре ипотеки в отношении нескольких объектов недвижимости оценки каждого из них в отдельности.

В период действия договора ипотеки предмет залога может видоизменяться путем заключения сторонами дополнительных соглашений, что не обязательно влечет за собой изменение оценки предмета залога.

Формулировка законодателя о том, что при ипотеке государственного или муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке, направлена на устранение порядка «по соглашению залогодателя с залогодержателем». В связи с отсутствием в настоящее время отдельных правил для таких случаев ипотеки оценка ипотечного имущества осуществляется также по рыночным ценам.

Помимо этого, в отличие от общих норм залогового права (п. 1 ст. 339 Гражданского кодекса РФ, устанавливающий достаточность отсылки к договору, из которого возникло или в будущем возникнет обязательство) стандарт описания является исчерпывающим и императивным. Идея понятна - залогодатель по договору ипотеки имеет право на полные и достоверные сведения о том долге, который обеспечен его недвижимым имуществом. Как установлено в п. 14 Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, принятого Комиссией ООН по праву международной торговли в 2007 г., в законодательствах следует предусмотреть, что соглашение об обеспечении должно:

- отражать намерение сторон создать обеспечительное право;

- определять обеспеченного кредитора и лицо, предоставляющее право;

- содержать описание обеспеченного обязательства;

- содержать такое описание обремененных активов, которое разумно позволяет осуществлять их определение;

- указывать максимальную денежную сумму, которая может быть взыскана в связи с данным обеспечительным правом, если государство решает, что такое указание может быть полезно для содействия вспомогательному кредитованию.

Российский законодатель почти дословно следует указанному Руководству, определяя, что в договоре ипотеки должны быть названы:

- обязательства, обеспечиваемые ипотекой;

- сумма обеспечиваемого обязательства;

- основания возникновения обеспечиваемого обязательства;

- срок исполнения обеспечиваемого обязательства;

- наименование договора, на котором основано обеспечиваемое обязательство (если такой договор существует), его стороны, дата и место его заключения;

- порядок и условия определения суммы обеспечиваемого обязательства (если сумма подлежит определению в будущем).

Все эти спецификационные требования к описанию обеспеченного долга направлены на предупреждение произвольной замены предметов ипотеки, расширение или сужение сферы определенного договором ипотечного обеспечения без согласия сторон, несанкционированное изменение залогового старшинства и одностороннее изменение условий ипотечного договора.



Глава II Правовое регулирование договора ипотеки жилого помещения

Субъекты и предмет договора ипотеки жилого помещения

Классическими субъектами ипотечных отношений выступают залогодатель и залогодержатель.

При этом кредитор обеспечиваемого обязательства и залогодержатель обязательно должны совпасть в одном лице. Залогодатель и должник могут или совпадать, или нет. Поэтому по фигуре залогодателя можно выделить ипотеку, предоставленную должником по обеспечиваемому обязательству, и ипотеку, предоставленную третьим лицом.

Участие третьего лица - это тот случай, когда основное обязательство имеет собственное содержание и не имеет отношения к сторонам залогового правоотношения, однако выполняет роль необходимого юридического факта, входящего в фактический состав залогового правоотношения, выполняя роль каузы (цели) залогового правоотношения.

Частью такого залогового соглашения или самостоятельным документом может быть соглашение должника и третьего лица о праве на получение вознаграждения третьим лицом, а также право последнего на получение возмещения в случае обращения взыскания на имущество. В этой части стороны действуют своей волей и в своем интересе. Эти отношения не являются ипотечными, возникшее между должником и третьим лицом залоговое правоотношение имеет собственное содержание, отличное от содержания основного обязательства, что является свидетельством самостоятельности залогового титула. Не являясь участником обеспечиваемого обязательства, третье лицо имеет статус обеспечительного должника - лица, предоставившего обеспечение за должника.

Долгое время ни правила Гражданского кодекса РФ о залоге, ни нормы Закона об ипотеке не предусматривали регулирования залоговых отношений со множественностью лиц на стороне залогодержателя.

Случаи созалогодержательства не исключены и в ипотечных отношениях. Так, в закрепленной в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ

«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации « конструкции законного залога залогодателю противостоит то самое «множество» залогодержателей, имеющих право залога на одно и то же указанное в Законе имущество залогодателя, в рамках обеспечения исполнения последним его обязательства перед каждым из них в отдельности.

Как следует из ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ, предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, является указанное в законе имущество, принадлежащее застройщику:

- земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на земельный участок;

- строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Случаи созалогодательства в залоговой практике не исключены (например, при залоге сособственниками вещи, принадлежащей им на праве общей совместной собственности). Однако в ипотечных отношениях они не встречаются, а ст. ст. 6 и 7 Закона об ипотеке, предусматривая согласие на ипотеку имущества при наличии нескольких собственников, не создают ситуаций с множественностью лиц на стороне ипотекодателя.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается у залогодателя (непосессорная форма залога). В международной практике такой вид залога именуется невладельческим залогом, эффективность которого основывается на праве залогодателя продолжать пользоваться заложенным имуществом, вести свой бизнес без ограничений и передавать заложенные активы в обеспечение по другим сделкам. На это же ориентирован и российский законодатель.

Сохранение за залогодателем его титульных прав не только не устраняет должника от владения предметом залога, обеспечивая оборотоспособность его активов и не «поражая» его будущие активы, но и не препятствует новым соглашениям собственника имущества (субъекта права хозяйственного ведения) об обеспечении. Немаловажно и то, что залогодержатель при таком способе залога не лишает должника источников погашения долга. С учетом этого и сформулированы нормы Закона об ипотеке о праве залогодателя пользоваться заложенным имуществом (ст. 29), праве на отчуждение заложенного имущества (ст. 37), возможности предоставлять единожды заложенное в обеспечение исполнения одного обязательства имущество в обеспечение исполнения другого обязательства (ст. 43 и др.).

В качестве залогодержателя выступают, как правило, юридические лица. Это могут быть банки, различные фонды и др. Законодательство не содержит запрещений для участия в качестве залогодержателей физических лиц, однако в практике такое встречается крайне редко. В качестве залогодателя выступает, как правило, физическое лицо.

Предметом ипотеки может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в частности жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат, объекты незавершенного строительства, право требования участника долевого строительства.

Не могут быть предметом залога дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и имущество, которое нельзя приватизировать (служебное жилье и иные виды специализированного жилищного фонда).

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

...