Анализ законодательства о рекламе в части ответственности сторон

В настоящее время в Российской Федерации предусмотрены следующие виды ответственности за нарушение законодательства о рекламе: гражданско- правовая и административно-правовая ответственности.

Ранее существовала и уголовная ответственность, предусматривавшаяся статьей 182 УК РФ, которая называлась «Заведомо ложная реклама», однако в 2003 году она была отменена. В настоящее время статьями 242 и 242.1 УК РФ устанавливается уголовная ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов. Однако в них о рекламе упоминается только косвенно. Основой рекламного законодательства является обеспечение защиты потребителей от рекламы ненадлежащего характера. Основанием является ряд нравственных, экономических причин, направленных на внимание юристов и правоведов для принятия мер, упорядочения ситуации.

Признать рекламу ненадлежащей и определить ответственность нарушения законодательства о рекламе, в данное время это выглядит ,как отдельные статьи, комментарии к действующему законодательству.

За нарушение законодательства о рекламе возможно привлечение к ответственности согласно гражданскому законодательству

Условия и порядок привлечения определяются Гражданским кодексом Российской Федерации.

Под ответственностью гражданского права, понимают действие или бездействие, требования нарушения закона, договора и имеет компенсационный смысл. Лица могут, подвергаться, гражданской ответственности, в случае правонарушения, влекущие нарушение гражданских прав других лиц.

Для нарушителей гражданского права предусмотрены законом или договором соответствующие меры: возмещение вреда, убытков, выплата неустойки, удержание задатка и т.д.

Исходя из оснований возникновения, гражданско-правовая ответственность делиться на два вида:

1) Ответственность деликтная, иначе внедоговорная. Непосредственное правонарушение без обязательственных отношений между нарушителем и потерпевшим;

2) Ответственность договорная. В случае нарушений должниками своих обязательств, при наличии подписания сторон документа, подтверждающее это.

Основанием гражданско-правовой ответственности может быть: нарушение авторских прав, применение в рекламе заимствованного материала, распространяя рекламу, затрагивать интересы других лиц, содержать объекты собственности интеллектуальной. Поскольку ограничиваясь, выяснением отношения рекламодателя и авторами, игнорируются спорные ситуации с потребителями, в случае использования ими имени, облика и т.д.

В независимости от согласия правообладателей на произведения, тем не менее, в Законе о рекламе утверждены запреты использования в рекламе некоторых образов людей. Выделим запреты использования образов:

1) несовершеннолетних;

2) работников ряда профессий;

3) граждан - любых;

4) оскорбительные и непристойные образы.

Санкции, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, которые применяются к правонарушителям для лишения его гражданского права, возложения дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Возмещение убытков, является общей мерой гражданско-правовой ответственности. Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков одна из форм ответственности за все случаи нарушений гражданских прав, нарушений договора, заключенными между рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем.

В случаях специально предусмотренных законом, договором, применяются другие формы гражданско-правовой ответственности. Специальные меры гражданско-правовой ответственности, характерные для сферы рекламы: компенсация морального вреда, публичное опровержение рекламы недостоверной, возмещение вреда.

В Законе о рекламе ответственности посвящена статья 38, которая так и называется - «Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе». В ч. 1 указанной статьи сказано, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Соответственно, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе.

Участники всей рекламной деятельности, а именно: рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель - все несут ответственность в рамках своей компетенции связанные с нарушением законодательства о рекламе.

Дифференцирует ответственность субъектов рекламной деятельности законодатель. В отношении содержания информации, несет ответственность за нарушения законодательства о рекламе - Рекламодатель. Ответственность за нарушения законодательства о рекламе в части оформления, подготовки распространения рекламы, несет ответственность рекламопроизводитель за нарушения законодательства. Касаемо, места и средств, времени и размещения рекламы, соответственно - рекламораспространитель.

Противоправное поведение должника, является основанием для применения гражданской ответственности. Если применяется ответственность в форме возмещения убытков, также входят сами убытки и действие или бездействие правонарушителя. Правила возмещения вреда в главе 59 Гражданского кодекса Российской Федерации. Общее правило для данной главы: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Из данного правила устанавливаются законом исключение: согласно статье 1068 ГК РФ, причиненный работниками юридического лица при исполнении трудовых обязанностей вред, возмещается юридическим лицом.

Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает различные способы возмещения вреда.

Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки.

При причинении гражданину увечья или ином повреждении его здоровья возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел либо определенно мог иметь, а также дополнительно понесенные расходы, вызванные повреждением здоровья, в том числе расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение.

В случае смерти потерпевшего право на возмещение вреда переходит на его нетрудоспособных иждивенцев в соответствии со статьей 1088 ГК РФ.

Возмещение вреда, производится, как правило, ежемесячными платежами, вызванного уменьшением трудоспособности, смертью потерпевшего.

В случаях особых причинения вреда, может быть связано с деятельностью рекламодателя - продавца товара, производителя, исполнителя работ. Согласно статье 1095 ГК РФ причиненный вред жизни, здоровью, имуществу гражданина или имуществу юридического лица вследствие работы или услуги конструктивных, рецептурных и других недостатков товара, также недостоверной информации о работе, услуге, товаре, подлежит возмещению продавцом, изготовителем, лицом оказавшим услугу, выполнившим работу (исполнителем), в независимости от вины и состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях.

Вред, причиненный путем недостатков товара, по выбору потерпевшего подлежит возмещению продавцом, изготовителем. Соответственно вред, причиненный в последствие недостатков работы, услуги, также подлежит возмещению лицом оказавшим услугу, выполнившим работу (исполнителем). Эти же лица возмещают вред, в связи непредставления достоверной информации о работе, товаре, услуге. В этом случае вина не является условием ответственности правонарушителя. Изготовитель товара, продавец освобождается от ответственности в случае, когда докажет, что вследствие непреодолимой силы вред возник или нарушены потребителем установленные правила использования товара, услуги, хранения, результатами работы.

Самой распространенной в сфере рекламы мерой гражданско-правовой ответственности - компенсация морального вреда. В соответствие со ст. 151 ГК РФ. Если причинен гражданину моральный вред (нравственные, физические страдания) нарушающие его личные права, или другие нематериальные блага, в том числе, предусмотренные законом, суд имеет право возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации за указанный вред. Физические, нравственные страдания гражданам причиняются вследствие распространения недостоверной рекламы лекарственных средств. В денежной форме осуществляется компенсация морального вреда в случае, когда определены размеры компенсации.

Для определения размера компенсации морального вреда во внимание принимается степень вины нарушителя, обстоятельства заслуживающие внимание. Суду необходимо учитывать характери степень физических, нравственных страданий, индивидуальные особенности лица, которому причинен вред. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом. Компенсация морального вредао существляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

При этом компенсация морального вреда осуществляется, при наличии вины по общему правилу, тем, кто причинил вред согласно ст. 1100 ГК РФ, компенсируется вред независимо от вины. К таким случаям может относиться вред, который причинили распространением порочащим честь и достоинство, деловую репутацию.

Контрреклама является одной из специальных мер гражданско-правовой ответственности согласно ст.38 Закона о рекламе - публичное опровержение недостоверной рекламы. Опровержение за счет рекламодателя осуществляется. Форма и место, сроки размещения опровержения по иску потерпевшего, антимонопольного органа, определяются судом.

Существуют другие виды ответственности в сфере рекламы за правонарушения.

Дисциплинарная ответственность один из видов юридической ответственности, применяемой в рекламной сфере. Этот вид применим в рамках трудовых отношений: работодатель и работник. К работнику, нарушившему требования законодательства, занимающегося рекламной деятельностью, со стороны работодателя могут применяться следующие меры: замечание; выговор; увольнение согласно Трудовым кодексу РФ28.

Однако не допускается Трудовым кодексом РФ, применение взысканий и не является основанием увольнения, в случае не предусмотренным федеральным законам.

В ст.193 Трудового кодекса РФ установлен порядок дисциплинарной ответственности.

Работодателю необходимо затребовать объяснение от работника в письменной форме, прежде чем наступит дисциплинарное взыскание, в случае отказа составляется соответствующий акт. Как правило, дисциплинарное взыскание применяется, не позже одного месяца со дня обнаружения проступка. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа работника подписать указанный приказ (распоряжение) составляется соответствующий акт.

Административным правонарушением в рекламной сфере является несоблюдение требований, установленных Законом о рекламе, и принятыми подзаконными актами в соответствии с ним. Иными словами, определяет круг таких противоправных действий - закон, за которые наступает ответственность. При этом признаков уголовного правонарушения данные деяния не несут в себе.

Что касается гражданско-правовой ответственности, в определенных законом случаях может наступить административная ответственность.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 5829 установлено, что субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Указанные лица отвечают только за виновные действия, поэтому при отсутствии в их действиях вины они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Например, рекламораспространитель вместе с рекламодателем могут быть привлечены за распространение недобросовестной и недостоверной рекламы к ответственности, но в этом случае только, если представленные в рекламе сведения им не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получил запрошенных сведений и при этом все же не отказался от распространения данной рекламы п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58.

При этом если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является одновременнорекламодателем,рекламопроизводителеми рекламораспространителем, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно.

Всего пять составов, касаемо непосредственно нарушений законодательства о рекламе, КоАП РФ установлено - ст. 14.3, 14.37, 14.38, ч. 2.4 ст. 19.5, ст. 19.31, и один состав размещения рекламных конструкций для полос отвода и придорожных полос автомобильных дорог ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ. По каждому из указанных составов установлена административная ответственность в виде штрафа.

Отдельно законодатель говорит о рекламе наркотических средств. Согласно ч. 1 ст. 6.13 КоАП РФ пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также новых потенциально опасных психоактивных веществ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 4 до 5 тыс. руб. с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления; на должностных лиц - от 40 - 50тыс. р. на осуществляющих предпринимательскую деятельность лиц, без юридического образования лиц, - от

40 до 50 тыс. р. с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления; на юридических лиц - от 800 тыс. до 1 млн. р. с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления, либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления.

Не является административным правонарушением распространение в специализированных изданиях, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, сведений о разрешенных к применению в медицинских целях наркотических средствах, психотропных веществах и их прекурсорах.

В п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 5830 отмечено, что согласно ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

В случае установления факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 указано, что, рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, суды должны учитывать, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

Особой формой санкции в случае нарушения законодательства РФ о рекламе служит предписание ФАС России, содержанием которого является требование прекратить допущенное нарушение закона. На основании решения антимонопольного органа выдается предписание о признании рекламы ненадлежащей, содержит указания прекращения распространения. В указанный антимонопольным органом срок (не менее 5дней) предписание должно быть исполнено.

Установлена административная ответственность, за невыполнение предписания антимонопольного органа в срок.

В качестве санкции может применяться контрреклама. Решение о публичном опровержении недостоверной рекламыотличие от предписания антимонопольного органа согласно ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе принимается судом при одновременном наличии условий:

1) Установление антимонопольным органом фактов распространения недостоверной рекламы;

2) Выдачи соответствующего предписания им;

3) Обращения с иском к рекламодателю антимонопольного органа.

В предусмотренных законом случаях законодательством, установлены особые полномочия для федерального антимонопольного органа, применения мер ответственности, нормативных актов за нарушения требований.

Установлена административная ответственность КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе не надлежащей рекламы, отказ от контррекламы. Нарушения согласно ст. 14.3 КоАП РФ влекут за собой наложение административного штрафа гражданам в определенном размере.

В настоящее время почти каждая отрасль права является пограничной - одно явление вытекает из другого и имеет неразрывную связь в правовом пространстве. Таким образом, Закон о рекламе нельзя отнести к сугубо гражданско-правовой сфере, поскольку ряд положений о рекламе регулируется публично- административной сферой.

В рамках данной исследовательской работы не представляется возможным охватить весь перечень отраслей права, так или иначе пересекающихся в области наружной рекламы и рекламы в целом. Однако в данном исследовании нам удалось затронуть вопросы таких отраслей права как: гражданское, трудовое, уголовное и административное права.

Глава 2. Проблемы доказывания ответственности сторон в случае нарушения законодательства о наружной рекламе

2.1 Использование в наружной рекламе интеллектуальной собственности

Использование интеллектуальной собственности в наружной рекламе, вещь вполне естественная и даже обыденная. Чаще всего в рекламе используются такие объекты интеллектуальной собственности как авторские права, смежные с авторскими права, средства индивидуализации.

Первый российский Закон о рекламе31 (ст. 4 Закон о рекламе) указывал, что реклама полностью или частично может являться объектом авторских, смежных прав, в данном случае авторские и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Современный Закон о рекламе подобное положение не предусматривает, на данный момент к такому выводу можно прийти при анализе Гражданского кодекса РФ, части четвертой32. С одной стороны данное положение не является существенным недостатком, однако при создании кодифицированного Закона о рекламе, внесение данного положения не вызывает сомнений.

Нарушение авторского права, является одним из оснований гражданско- правовой ответственности. Примером подобного нарушения, может служить, использование чужого произведения в наружной рекламе. Бесспорно, при распространении рекламы, содержащей объект интеллектуальной собственности, затрагиваются интересы третьих лиц, однако замыкаясь на выяснении отношений между автором произведения и рекламодателем/рекламораспространителем, на второй план уходят спорные ситуации с потребителями рекламы и лицами, использованными в содержании рекламы.

Соответственно, назревает вопрос, не безосновательный вопрос - при каких обстоятельствах реклама будет признаваться, например, объектом авторского права?

Для того чтобы разобраться в данном вопросе мы обратимся к определению рекламы, содержащемуся в Законе о рекламе (п.1 ст. 3 Закон о рекламе). Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения видно, что реклама это, прежде всего информация, а в соответствии с Гражданским законодательством (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ) объектами авторских прав не являются сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер. Возможно, во избежание подобных коллизий необходимо в дальнейшем модернизировать понятия рекламы, поскольку данная формулировка не является достаточно ёмкой и не раз порождала спорные ситуации.

Тем временем реклама может распространяться любым способом и в любой форме, а значит, при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, следует учесть, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. Однако следует иметь в виду, что, пока не доказано иное, предполагается, что результатыинтеллектуальнойдеятельностисозданытворческимтрудом. Отсутствиеновизны,уникальностиилиоригинальностирезультата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права33.

Получается, если рекламе придать творческую форму, например, если рекламный макет будет содержать созданное рекламопроизводителем стихотворение, иметь музыкальное сопровождение или будет выражено в форме графического произведения, то данный макет может быть признан объектом авторского права.

Если же рекламный макет будет содержать лишь сообщение о факте - начало распродажи, открытие магазина и прочее, то он не будет признан объектом авторского права.

Ситуация описанная выше касается лишь тех случаев, при которых реклама создается реклапроизводителем изначально, другими словами, когда данное творение создано с использование средств реклапроизводителя. Также, не секрет, что в рекламе, в том числе наружной зачастую используются ранее созданные результаты интеллектуальной деятельности. Однако и в данном случае реклама признается результатом творческой деятельности, поскольку, как следует из п. 2 ст. 1259 ГК РФ, к объектам авторских прав относятся:

1) производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения;

2) составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Из нормы данной статьи следует, что в результате использования в рекламе ранее созданного объекта авторского права может быть создано переработанное произведение. Так, в случае изменения графического изображения путем наложения на изображение спецэффектов данная реклама будет являться переработкой изначального графического изображения, а в случае, если в рекламе будет использовано изображение известной картины без внесения в неё изменений, то в данном случае имеет место создание произведения составного.

Также, оригинальная рекламная конструкция или иной рекламный носитель может быть зарегистрирован как изобретение, полезная модель или промышленный образец.

Немного примеров из практики наружной рекламы:

В летний период, в Новой Зеландии был размещен громадный билборд содержащий следующее сообщение: «Это послание самоуничтожится через..», внизу билборда были размещены электронные часы, ведущие обратный отсчет, после того как время на электронных часах истекло, билборд взорвался34. Данное событие транслировалось в сети интернет. Данная рекламная кампания была создана для известной курьерской службы в Новой Зеландии. Подобным образом, известная курьерская служба хотела показать, потребителям, что служба подходит ответственно к своей работе, выполняет принятые на себя обязательства по доставке точно в срок. Ещё одной не менее необычной идеей может похвастаться известный производитель сети быстрого питания компания Макдоналдс, компания, для рекламирования своей сети быстрого питания использовала рекламную конструкцию, выполненную в форме огромного яйца, которое раскрывалось утром, анонсируя завтраки в сети Макдоналдс.

Так как отдельные элементы рекламы, могут быть так же отнесены к объектам интеллектуальной собственности, практический интерес вызывает правовая охрана данных элементов. Одним из таких элементов является рекламный слоган.

В настоящий момент ни Закон о рекламе, ни Закон об информационных технологиях, информации и о защите информации не содержат легального определения понятия слоган35.

Под рекламным слоганом в маркетинге понимают - ключевую лаконичную фразу, которая рекламирует продукт, отражает основные положительные свойства объекта рекламы, и служит привлечением внимания к нему на рынке сбыта 36 соответствующем.

Примером из практики по данному вопросу является Постановление ФАС Московского округа N КГ-А41/13081-09 от 19 января 2010 г. в рамках дела N А41- 11030/09. Суть данного разбирательства сводилась к тому, что рекламный слоган

«В подарок Вашему иммунитету» -по мнению истца, является объектом авторского права.

Также, иной закон - Закон о защите конкуренции37 (ст. 14.6) предусматривает защиту рекламного слогана от недобросовестного использования, это связано с созданием сходства до степени смешения, что как очевидно будет иметь свои неприятные последствия для правообладателя.

Для примера, можно привести практику по рассмотрению дела антимонопольным органом - УФАС по г. Санкт-Петербургу о недобросовестной конкуренции, в части использования слогана «Спокойствие. Только спокойствие конкурентом38.

Эффективным способом защиты рекламного слогана можно считать регистрацию слогана в качестве словесного товарного знака. Слоган зарегистрированный подобным образом получает гражданскую защиту (ст. 1484 ГК РФ), а за использование зарегистрированного словесного товарного знака предусматривается ответственность в рамках гражданского законодательства ответственность за его незаконное использование (ст. 1515 ГК РФ).

По общему правилу (ст. 1229 ГК РФ), использование товарного знака без учета согласия правообладателя запрещено. Однако среди российских компаний зарегистрированы случаи использование чужих товарных знаков в целях рекламы. Хотимобратитьвниманиечто,кдействиямпоосуществлению исключительного права на товарный знак относится, в том числе размещение товарного знака в предложениях о продаже товаров - выполнении работ, оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе (ст. 1494 ГК РФ).

Примером использования чужого товарного знака в рекламе служит размещение на рекламной конструкции информации о магазине электронной техники, скажем, сети магазинов Эльдорадо. Допустим, изображение на макете содержит в себе примеры электронной техники, на каждом из представленных технических предметов изображен определенный бренд, будь то Samsung или Panasonic. Безусловно, не всем производителям понравится подобное бесконтрольное использование принадлежащих им брендов, ведь это может стать результатом негативной репутации принадлежащего им бренда и к упущенной выгоде, более детально этот вопрос будет разобран далее. Чаще всего это приводит к судебным разбирательствам.

И всё же, возможно ли использовать не принадлежащий товарный знак, не согласовав данный акт с правообладателем?

Рассматривая одно из тематических дел, Президиумом ВАС РФ была сформирована правовая позиция по данному вопросу, она состоит в следующем: если данная реклама не приводит к смешению деятельности рекламодателя и правообладателя товарного знака, тогда допускается использование чужих товарных знаков39.

В судебной практике по данному вопросу нередки и иные подходы, одним из таких примеров выступает дело по иску Компании Луи Виттон с требованием прекратить нарушение исключительных прав Луи Виттон (истца) на товарный знак в виде изображения - стилизованный цветок.

Со слов истца, ответчик в рекламе своей продукции «Сокос» использовал незаконно товарный знак, принадлежащий истцу. Использование заключалось в следующем - на макете с рекламой продукцией были замечены сумки и чемоданы, с изображением стилизованного цветка, сходного до степени смешения с товарным знаком истца.

Спустя несколько судебных разбирательств, Суды удовлетворили требование правообладателя - Луи Виттон.

Однако данное решение суда вызывает спорные вопросы по поводу обоснованности подобного решения, поскольку согласно ст. 1484 ГК РФ не каждое размещение товарного знака, в особенности в наружной рекламе может считаться неправомерным использованием знака. Так как ключевое предназначение товарного знака, состоит в индивидуализации товара или услуги.

Получается, из нормы указанной статьи следует, не любое косвенное размещение в наружной рекламе чужого товарного знака всегда требует согласия правообладателя, так как данный товарный знак не используется в полной мере.

Так, в силу ст. 1487 ГК РФ, использование в рекламе в качестве реквизита или иного творческого оснащения товаров, на которых размещены товарные знаки, а размещаемые товары правомерно введены в гражданский оборот правообладателем или же другим лицом по его согласию, не будет являться нарушением авторских прав.

При этом необходимо обратить внимание, на прецедент, описанный выше, поскольку на него можно взглянуть с разных сторон.

Что же касается рекламной функции товарного знака? Описанная функция предполагает сохранение различительных способностей товарных знаков, а значит способности привлечения внимания к товарному знаку. Например, крупнейшие известные бренды заслужившие своим многолетним трудом положительную репутацию по всему миру среди потребителей, могут стать более подверженными различным негативным ситуациям, связанным с их товарными знаками. Допустим, при косвенном использовании товарного знака знаменитого бренда, лицом, не уполномоченным на данный показ, у потребителя может сформироваться впечатление о связи объекта рекламирования с «качественным» брендом. В случае подобного использования брендированного товарного знака, может сообщаться информация, с которой правообладатель не согласен, которая на его взгляд может послужить ухудшению общего впечатления о нем.

Таким образом, появление товарного знака в рекламе, который несовместим с его имиджем, приводит к нарушению интересов правообладателя.

Суды, исследуя такой вопрос, сообщают, о том, что учитывая общее правило передачи товара для его коммерциализации в дальнейшем, исчерпывается исключительное право на товарный знак, исходя из обстоятельств конкретного дела, все же может иметь место нарушение, в случае, когда использование данного товарного знака может наносить ущерб существенный для репутации правообладателя.

В деле, по использованию товарного изобразительного знака - стилизованный цветок Луи Виттон, суд руководствовался тем, что изображенная на макете девушка с сумкой Луи Виттон выглядела в негативном свете, соответственно подобное представление бренда Луи Виттон потребителю, могло нанести вред деловой репутации правообладателя.

На текущий момент, судебная практика сформировалась таким образом: разрешается размещать в рекламе собственной, не свои знаки с условием , что размещение не будет направлено на индивидуальные особенности объекта рекламы и не буде вызывать ассоциации с объектом рекламы правообладателя товарного знака.

Между тем стоит учитывать тот факт, Закон о рекламе есть часть конкуренции. Согласно с п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, также невозможна реклама, недобросовестная конкуренция. Закон о защите конкуренции в ст. 14.5 запрещает это - совершение субъектом действий по обмену, продаже, иному введению товара в оборот, если незаконно использовались объекты интеллектуальной деятельности результаты, исключением является индивидуальная собственность конкурента.

Верховный Суд в одном из дел разъяснил: продвигая товар, реклама служит наиболее важной частью введения его в гражданский оборот40.

Значит использование результатов интеллектуальной деятельности в рекламе незаконное, является недобросовестной конкуренцией.

На практике территориальных управлений, антимонопольной службы встречаются такие решения, незаконного использования интеллектуальной собственности в рекламе и признаются актом конкуренции недобросовестной, пример - дело N А63-8204/2015 от 16 сентября 2015 г.

Поскольку вопрос ответственности за нарушение интеллектуальных прав в наружной рекламе является актуальным, то в рамках данного вопроса мы считаем необходимым исследовать аспекты гражданско-правовой и административной ответственности в плоскости интеллектуальных прав и рекламы.

В данной области сложным представляется вопрос касаемый определения субъекта ответственности, в части незаконного использования в наружной рекламе объектов интеллектуальной собственности.

Напомним участников рекламных правоотношений, согласно законодательству о рекламе, к ним относятся:

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

Исходя из нормы Закона о рекламе, можно с уверенностью заключить, что рекламодатели и рекламопроизводители несут ответственность по гражданскому законодательству, поскольку они в полной мере используют объекты интеллектуальной собственности, однако в случае с рекламораспространителем вопрос не является однозначным.

Соответственно, в случае нарушения исключительного права на объект интеллектуальной собственности или средства индивидуализации совершенно несколькими лицами, то по закону они несут солидарную ответственность. (6.1 ст. 1252 ГК РФ).

Но такой подход не учитывает особенностей рекламных правоотношений. Существует практика, когда суд указывает, что согласно определениям понятий «реклама» и «рекламодатель» и положений ст. 38 Закона о рекламе, можно заключить следующее: ответственность за нарушение авторских и смежных с авторскими прав при незаконном их использовании в рекламе будет нести рекламодатель, как лицо, которое определяет содержание рекламы и которому собственно принадлежит рекламный макет.41

Данный вывод является логичным, ведь рекламораспространитель, распространяя рекламу, выполняет исключительно техническую функцию, можно сказать посредническую, целью которой является доведение информации рекламного характера до потребителей. Получается, рекламораспространитель практически не использует авторские объекты и сходные с авторскими прав.

Освобождение рекламораспространителя от ответственности может приводить на практике к достаточному злоупотреблению, так какрекламораспространитель, понимая, что ответственности в данной части для него не предусмотрено, повлечет за собой распространение рекламной информации, которая будет нарушать авторские права третьих лиц.

На сегодняшний день вопрос об ответственности рекламораспространителя является открытым, поскольку не является доработанным в полной мере. Законом о рекламе предусмотрена статья 13, которая предоставляет право рекламораспротранителю запросить необходимую информацию, для того чтобы убедиться в достоверности и законности предлагаемого материала, а рекламодатель не имеет права ему в этом отказать. Подобное «право» на деле порождает множественные споры и разбирательства. И к настоящему моменту у суда сложилась практика по привлечению рекламораспространителя к ответственности, трактуя статью 13 Закона о рекламе, в пользу обязанности убедиться в соответствии закону предлагаемой рекламы. Считаем необходимым доработать данную статью, во избежание разночтений нормы закона.

Далее мы приведем пример привлечения рекламораспространителя к ответственности судом по интеллектуальным права, с обоснованием его позиции по данному вопросу.

В одном из дел по интеллектуальным правам Судом был поддержан следующий подход42, судом признается правомерность привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение исключительного авторского права, так как отсутствовали доказательства в материалах дела того, что организация, являясь участником предпринимательской деятельности, издатель печатного издания, учредитель, достаточно долгое время - около трёх лет, был лишена возможности требовать от рекламодателя ссылаясь на статью 13 Закона о рекламе, о соответствии рекламы требованиям гражданского законодательства.

Обосновывается данная позиция характером исключительного абсолютного права, находя широкое применение в судебной практике Московского городского суда. Так в Апелляционном определении Московского городского суда N 11-9179 от 26 марта 2013 г. суд указал, что рекламораспространитель, незаконно использовал авторское произведение без согласия автора принимая на себя обязательства по размещению рекламы.

Данное разбирательство, в очередной раз доказывает, что судебная практика преимущественно исходит из того, что рекламораспространитель должен нести ответственность и привлекаться за нарушение интеллектуальных прав в рекламе, на основании трактовки статьи 13 Закона о рекламе, как обязано рекламораспространителя убедиться в законности документов.

Одним из способов законного использования объектов авторских прав является заключение, предусмотренного гражданским законодательством договора авторского заказа (ст.1288 ГК РФ) По договору авторского заказа одна сторона - автор обязуется по заказу другой стороны - заказчика создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

В момент заключение договора автор и заказчик должны решить судьбу исключительного права на рекламный макет. Общее правило гласит:

исключительное право сохраняется за автором, однако согласно п. 2 ст. 1288 ГК РФ заказчик может отчуждать исключительное право на созданный результат.

Также, по желанию сторон может быть безвозмездным договор авторского заказа, безвозмездность может быть, как процесса создания, также отчуждения на созданный результат исключительного права (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Допускается использовать в рекламе объекты исключительного права, согласно Закону о рекламе, а так же объектов авторского права, если рекламопроизводитель получил в соответствии со ст. 1229 ГК РФ согласие авторов, правообладателей этих произведений.

Данное согласие включает в себя разрешение использовать произведения, оформленное в форме одностороннего согласия при создании рекламы и ее распространении а также лицензионного договора.

Целесообразно в договор между рекламодателем и рекламопроизводителем включить гарантированные условия рекламопроизводителем, для урегулирования вопросов об исключительных и личных неимущественных правах использования произведения, в рекламе учитывая третьи лица, включая ответственность за неисполнение обязанностей по урегулированию вопросов возникших вследствие нарушения такой обязанности43, возмещении убытков.

Подобное условие может являться заверением об обстоятельствах. Так, статья 431.2 ГК РФ предписывает - сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки, также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Касаемо административной ответственности можно сказать следующее: довольно продолжительное время антимонопольные органы квалифицировали незаконное использование интеллектуальных прав в рекламе по ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе, в которой говорится, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

Ссылаясь на данную статью, антимонопольные органы, а также суды делали выводотом,чтоиспользованиеврекламерезультатинтеллектуальной деятельности без согласия правообладателя нарушает ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе. Приведем пример из судебной практики. По факту проверки размещения рекламной информации в одном из городов, антимонопольной службой было выявлено, что некое общество распространило свою информацию о супермаркете «Авоська» с изображением «бренда» в виде корзинки, на опоре дорожного знака указав маршрут проезда стрелкой. Ко всему прочему, само слово «Авоська» уже являлось зарегистрированным знаком товара.

Кассационный суд таким образом, пришел к обоснованному выводу, что информация об универсаме «Авоська», которую распространяет общество на опорах дорожных знаков, изображая «бренд» в виде корзинки может быть рекламой, в силу ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при ее производстве, размещении, распространении должно соблюдаться требование законодательства Российской Федерации о рекламе.

Весной 2015 года ФАС РФ сделал попытку разобраться с данной ситуацией. В п. 3 письма ФАС России от 28 мая 2015 г. N АД/26584/15 указано, что норма ч.

11 ст. 5 Закона о рекламе является отсылочной к общим положениям законодательства Российской Федерации, за нарушение данной нормы в ст. 38 Закона о рекламе не предусмотрен субъект ответственности, соответственно, возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту нарушения ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе не предполагается.

Итак, проанализировав вопрос использования объектов интеллектуальной собственности в рекламе можно сделать вывод о том, что заключение договора авторского заказа уменьшает риски привлечения к ответственности - как рекламодателя, так и рекламораспространителя. В ходе данного анализа мы выявили, что рекламораспространитель является неоднозначной фигурой, поскольку сложившаяся на данный момент судебная практика основана на трактовке статьи 13 Закона о рекламе, которая в настоящей момент является пространной.

Подводя итог можно заключить следующее: при достаточной популярности использования объектов интеллектуальных прав в наружной рекламе и рекламе в целом, вопрос регулирования ответственности в данной области требует доработки, поскольку судебная практика по данному вопросу является неоднозначной.