Отношения в акционерных обществах

Для нас очевидно, что нет оснований вести речь о корпоративном споре за пределами корпоративных правоотношений: в отсутствие корпоративных правоотношений сложно себе представить и корпоративный спор. Сомнительно, что отношения, которые возникают между лицами, которые предшествуют появлению формируемого ими юридического лица, которое отвечает признакам самостоятельности, имущественной правосубъектности и обособленности, обязаны считаться по своему духу корпоративными, так как их характеризует осуществление гражданской правоспособности и конституционного права на объединение (часть 1 статья 30 Конституции РФ) лиц, которые пожелали быть участниками формируемого ими юридического лица; решение о формировании юридического лица выступает взаимным и согласованным волеизъявлением будущих участников юридического лица и не выражает никакой корпоративной воли будущего правосубъектного лица, будучи волеизъявлением самостоятельных лиц.

Согласованная воля будущих участников юридического лица выражает только лишь их общие намерения и цели, готовность нести расходы по совместной деятельности, но не может принадлежать еще не существующему лицу, служить выражением его личности и воли в обороте. Верно суждение М.А. Рожковой, что "до формирования корпорации корпоративных отношений нет и быть не может"31.

Нормы части 1 статьи 2 ГК РФ и статьи 225.1 АПК РФ имеют направленность на регулирование и определение одного и того же вида правоотношений, но данные нормы значительно отличаются друг от друга как с позиции круга регулируемых отношений, так и с позиции детализации определенных аспектов специфики корпоративных правоотношений. Анализируемые нормы не обладают внутренним нормативно-смысловым согласованностью и единством в системе действующего российского законодательства.

Тем не менее специфика их отраслевой принадлежности дает возможность составить целостное представление о содержании и специфике корпоративных правоотношений с позиции действующего законодательства.

Статья 225.1 АПК РФ при установлении видов корпоративных споров относит к их числу споры, которые имеют связь с принадлежностью акций и долей в уставных капиталах хозяйственных обществ, хотя никакая специфика корпоративных конфликтов и споров тут с самого начала не усматривается, так как речь идет о принадлежности объекта права, а не о споре из корпоративных правоотношений.

По той же причине едва ли возможно согласиться с обоснованностью отнесения к числу корпоративных споров (пункт 5 статьи 225.1 АПК РФ) споров по оспариванию ненормативных правовых актов, действий и решений (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, пусть таковые и имели связь с эмиссией ценных бумаг.

Также отсутствуют признаки корпоративного спора и корпоративных отношений в спорах, которые вытекают из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, однако данные споры напрямую отнесены пунктом 9 статьи 225.1 АПК РФ к числу корпоративных.

Корпоративные отношения не выступают синонимом отношений по членству. Часть 1 статьи 65.1 ГК РФ уравнивает в содержании понятия "участие" и "членство" в корпорации. Довольно показательна точка зрения Д.М. Генкина, что членство либо "отношения по членству" как правило устанавливаются уставом юридического лица, члены несут в себе последствия итогов деятельности субъекта права, в котором они состоят в виде членов. При этом видятся неоправданными встречающиеся в материалах правоприменительной практики попытки отождествления понятия корпоративных и членских правоотношений: само по себе членство не выступает достаточным условием появления корпоративных правоотношений.

Наиболее подробно концепция корпоративных правоотношений разработана Д.В. Ломакиным, который полагает, что "категория корпоративных правоотношений выступает собирательной" и, по сути, охватывает 2 вида правоотношений: 1) правоотношения участия (членства), которые опосредуют неимущественное и имущественное участие в деятельности корпорации ее участников; 2) производные от правоотношений по участию зависимые правоотношения, для появления которых кроме участия необходимы дополнительные юридические факты, которыми выступают акты органов управления корпорации.

Тут же закрепляется ранее известное теоретическое положение, что корпоративные правоотношения появляются в юридическом лице, которое основано на принципе членства.

Толкование нормы части 1 статьи 2 ГК РФ делает возможным выделить две главные формы корпоративных правоотношений, которые в общности достаточно наглядно демонстрируют правовое разделение экономических функций капитала-собственности и капитала-функции. Значимо отметить, что корпоративные правоотношения могут сочетать в себе элементы управления и участия корпоративной организацией.

Тем не менее верно и то, что отношения, связанные с управлением корпоративной организацией, имеют свою специфику и не всегда в чистом виде демонстрируют диспозитивность своего регулирования, автономию воли и равенство участников.

Едва ли свойства независимости, равенства, имущественной обособленности в полной мере могут характеризовать отношения между материнским и дочерними обществами, где полномочия по осуществлению корпоративного контроля сконцентрированы в руках единоличного исполнительного органа материнского общества, между органами юридического лица .

С 90-х гг. XX в. в экономический и юридический лексикон был включён термин "аффилированность", признаваемый одним из основных для антимонопольного контроля и который либо эксплуатируется в различных сферах законодательства нередко с неидентичным значением, либо оказало воздействие на внедрение в различных сферах законодательства новых смежных с ним понятий с пересекающимся либо неидентичным значением.

Термин "аффилированность" получил происхождение от англ. affilate - присоединять, произошедшего причем от лат. filialis - сыновний, связанный, соединенный, зависящий от кого-либо.

Правовой контроль отношений аффилированности в зависимости от области законодательства и права содержит в себе специальный порядок реализации сделок (к примеру, сделки, в реализации которых есть заинтересованность, и сделки по поглощению в акционерном законодательстве), отношения по поводу информации (к примеру, раскрытие информации об аффилированности, передача документов при реализации сделок между формально идентичными субъектами в федеральные учреждения исполнительной власти), специальный порядок отчетности и учета (бухгалтерской, налоговой и тому подобное), уплаты и начисления налогов, отношения ответственности и другие.

Следовательно, используются разные инструменты права.

О них, прежде всего, о наделении правом, разрешении, возложении обязанности, ущемлении права, запрете, мы еще будем говорить.

А сейчас обратим внимание на довольно актуальный, по нашему мнению, вопрос: кто определяет отношения аффилированности в статусе таковых? Каков механизм квалификации?

Следует было бы предположить, что вследствие метода регламентирования в частном праве подобной квалификацией обязан заниматься суд как структура, обособленная от равных и автономных сторон отношений, а в публичном праве обязан использоваться административный, т.е. властный, механизм квалификации.

Но, в частности, в акционерном законодательстве мы сталкиваемся с информационными процедурами с использованием административных структур (федеральных структур государственной власти в области...), а в налоговом, как было отмечено ранее, - с судебными.

Я предлагаю, стоит идти по пути стандартизации правовой регламентации и определить оба порядка для всех отношений независимо от сферы права (законодательства) либо, напротив, в направлении дифференциации, установив для частного права судебный порядок, а для публичного - административный. Но это нужно сделать для всех отношений и для всех сфер.

Этим же обусловлен вопрос о моменте подобной квалификации: она обязана быть предварительной - до периода осуществления сделки, подготовки отчетности, выплаты налога - либо по факту правонарушения в пределах защиты права?

Нам кажется естественным первый вариант - это обязательно для правомерного поведения (в частности, мы включали подобную квалификацию в виде периода осуществления экстраординарных сделок32). Но это вероятно по причине непосредственного указания закона исключительно при наличии конкретных, а не субъективно-оценочных критериев, к которым тяготеет действующее (к примеру, гражданское) законодательство.

Этим же обусловлен вопрос об используемой юридической технике: обязана ли утверждаться законная презумпция либо главенство за доказыванием?

Мы выходим на проблемы содержательной характеристики отношений.

В частности, в Руководстве Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по трансфертному ценообразованию для многонациональных корпораций и налоговых служб 1995 г. применён принцип "вытянутой руки" (thearm'slengthprinciple).

Это значит, что ординарные члены рынка считаются самостоятельными партнерами относительно друг друга, т.е. пребывают на расстоянии вытянутой руки, а взаимозависимые лица "идут рука об руку", т.е. учитывается присутствие единых интересов у участников.

Но разве право обязано вмешиваться посредством избыточного контроля, утверждения дополнительных требований к раскрытию и выдаче сведений, внедрения специальных процедур осуществления сделок в присутствии общих интересов?

Либо вмешательство возможно в том случае, когда интерес одного лица в данной группе противоречит интересу иного лица (конфликт интересов33), осуществляется за счет ущемления его прав либо их общие интересы начинают конфликтовать с государственными интересами, интересами социума, в частности, вследствие искусственного перераспределения доходных либо расходных статей между налогоплательщиками, связанными подобными отношениями34?

В большинстве случаев данные проблемы поднимаются в трудах, связанных с антимонопольным контролем. Сегодня провозглашается присутствие трех моделей подобной регламентации : 1) монополия и ущемление конкуренции - бесспорное зло, которому государство обязано противостоять (картельное, антитрестовское законодательство США); 2) монополия и ущемление конкуренции могут стать причинами отрицательных результатов, вследствие чего первые обязаны приниматься во внимание, а со вторыми нужно бороться (право ЕС); 3) смешанная модель (о ней, безусловно, говорят, когда государство не может сформулировать свою роль в экономике страны и (либо) юридическая техника и язык законодателя позволяют смешение целей и средств).

Но актуальны данные проблемы и для всех сфер права и законодательства, где применяются термины "аффилированность" и смежные с ним.

Конституция РФ обеспечивает поддержку конкуренции в области предпринимательства в России (ст. 8).

А вот недобросовестная конкуренция, которая согласно ФЗ "О защите конкуренции" рассматривается как всяческие деяния хозяйствующих субъектов (сообщества лиц), которые направлены на приобретение преимуществ при реализации предпринимательской деятельности, вступает в противоречие законодательству РФ, традициям делового оборота, требованиям добропорядочности, рациональности и объективности и наносит либо может нанести ущерб другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо причиняет либо может причинить вред их деловой репутации (пп. 9 ст. 4), - это правонарушение.

Монополистическую деятельность в этом же Законе рассматривают включая не просто как укрупнение, в частности посредством объединения хозяйствующих субъектов, а злоупотребление хозяйствующим субъектом, сообществом лиц своим доминирующим статусом и т.п. действия (бездействие) (подп. 10 ст. 4).

В ст. ст. 10, 11, 11.1 ФЗ "О защите конкуренции"35 имеются, соответственно, запреты (вот мы и дошли до предпочтительных правовых инструментов) на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим статусом, на ущемляющие конкуренцию договоры хозяйствующих субъектов, на согласованные шаги хозяйствующих субъектов, ущемляющие конкуренцию. В то же время в самих положениях, в частности в пп. 17 ст. 4, включаются составы правонарушений с указанием характера действий, в определённой степени - природы вины, результатов деяния.

Как правильно подчеркнула Н.И. Клейн, положения о запрете антиконкурентных договоров (согласованных действий) и запрете злоупотребления доминирующим статусом имеют двойственный характер: кроме отношений между государственным учреждением и хозяйствующим субъектом они контролируют и отношения хозяйствующих субъектов между собой, образующиеся при товарном обороте36.

Вот здесь и должно, по нашему мнению, проявляться различие между публичным и частным правом.

При уменьшении публичного интереса в его защиту выступают полномочные государственные структуры, при умалении частного интереса - сами пострадавшие либо их официальные представители.

Таким образом, попробуем подвести итоги нашим рассуждениям.

Кажется, что требуется общее для публичного и частного права понятие, обозначающее принадлежность к конкретному сообществу лиц с присутствием потенциальной возможности воздействовать либо находиться под влиянием при принятии решений в области экономической деятельности. В то же время в законе обязаны содержаться ясные критерии подобного сообщества.

Возможны особый учет и требования о передаче данных полномочным структурам об участии в подобном сообществе.

В рамках конфликта интересов в таком сообществе либо конфликте общих интересов данного сообщества с интересами государства, социума используется механизм правовой ответственности.

В то же время в законе должен содержаться закрытый перечень правонарушений для таких ситуаций с однозначными диспозицией и санкцией каждого положения и возможностью использования подобия закона и аналогии права только лишь в судебном порядке.

27 июля 2010 года был принят Федеральный закон N 224 О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ (далее - ФЗ об инсайде), который впервые на уровне законодательства закрепил понятие инсайдерской информации и ввел правовое регулирование этого института.

Данный термин в принципе встречался и раньше в нормативных актах РФ, но его следует было обнаружить только лишь в некоторых подзаконных актах, таких как приказы ФКЦБ и ФСФР, реже Банка России, а также в Кодексе корпоративного поведения от 05.04.2002 (применение которого носит рекомендательный характер).

К тому же в указанных актах не было понятия инсайдерской информации, более того, оно, как правило, использовалось как синоним понятию "служебная информация", к примеру в п. 6.4 Приказа ФСФР РФ от 10.10.2006 "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".

Толкование термина "инсайдерская информация" следует было обнаружить только лишь в Кодексе корпоративного поведения (п. 4.2.1), но, во-первых, как было отмечено выше, данный акт носит рекомендательный характер, во-вторых, это толкование очень узкое и относится только лишь к ценным бумагам и деятельности общества, в котором принят этот Кодекс.

Законодательство РФ в части регулирования инсайдерской информации было в целом приведено в соответствие со стандартами ЕС. Положения ФЗ об инсайде отличаются от Директивы 2003/6/EC в основном в решениях относительно открытости (в Директиве 2003/6/EC) либо закрытости (в ФЗ об инсайде) перечня инсайдерской информации и инсайдеров. Возможно, это связано с переходным характером рыночной экономики РФ и недостаточным становлением правового государства в РФ.

Дело в том, что такие открытые перечни могут привести к злоупотреблениям со стороны контролирующих органов, что при известном несовершенстве судебной системы в России способно нанести вред участникам фондового рынка.

Тем не менее в перспективе, особенно в контексте планов России по созданию международного финансового центра, возможно, законодательству РФ об инсайдерской информации стоит воспринять положительный опыт ЕС в регулировании данного института.

2.2 Злоупотребление корпоративными правами в акционерных обществах

На практике и в теории как зарубежное, так и российское законодательство достаточно большое внимание уделяют проблеме защиты акционеров с малым числом акций, как самого слабого звена в системе корпоративных отношений, так как как раз крупный мажоритарный акционер рассматривается как потенциальный нарушитель прав меньшинства.

Тем не менее на практике часто встречаются случаи, когда именно акционер, который владеет незначительным числом акций общества, чаще всего приобретенных только лишь для получения возможности воздействовать на общество, своими последовательными действиями наносит вред законным интересам общества и целиком всем акционерам общества.

«Эти действия в корпоративном праве квалифицируются как корпоративный шантаж (так называемый гринмэйл).

Целью корпоративного шантажа зачастую выступает получение акционером завышенной стоимости за продажу принадлежащего ему пакета акций под угрозой возникновения препятствий для выполнения нормальной хозяйственной деятельности общества.

Иной причиной корпоративного шантажа со стороны миноритарного акционера может стать получение информации от общества для последующего использования в целях причинения убытков обществу, извлечения выгоды из полученной информации (к примеру, передача конкурентам, в своей предпринимательской деятельности самостоятельное ее использование)».

Злоупотребление правом может место иметь только лишь при совокупности таких условий:

-наличия соответствующего права у лица (пример: акционер общества при подтверждении своих полномочий вправе обратиться в суд с иском о признании недействительными решений органов управления общества, о признании недействительными крупных сделок, а так же сделок, в совершении которых заинтересованность имеется и пр.);

-осуществления действий лицом в пределах предоставленных ему законом прав, целью которых выступает не реализация либо защита своих законных интересов и прав, а причинение вреда иным лицам, или создающих угрозу причинeния данного вреда;

Из смысла рассмотренных норм права следует, что суд, установив признаки недобросовестного поведения в действиях акционера общества, не допустить должен, чтобы данное лицо извлекло преимущества из своего недобросовестного поведения при помощи получения судебной защиты.

Корпоративный шантаж со стороны миноритарного акционера, который направлен на максимально возможную дестабилизацию хозяйственной деятельности общества, осуществляться может как при помощи многочисленных обращений акционера в суд (даже при отсутствии оснований для данных обращений), так и в иных формах, в частности при помощи:

-направления в контролирующие органы (органы антимонопольной службы, налоговые инспекции, территориальные органы Банка РФ и др.), правоохранительные органы различных жалоб в целях инициации многочисленных проверок деятельности общества, в связи с чем приходится работникам общества уделять значительное время на подготовку разных пояснений на запросы и предписания соответствующих органов, предоставление большого числа документов, которые касаются деятельности общества;

-создания негативного информационного фона о деятельности общества, его руководства и крупных акционерах в СМИ, что нанести может серьезный ущерб репутации общества и отразиться напрямую на отношениях общества как с имеющимися, так и потенциальными партнерами и контрагентами, а значит, привести к риску неполучения обществом доходов, которые получены могли бы быть при обычных условиях гражданского оборота;

Действующее законодательство РФ об АО предусматривает определенную возможность при помощи которого, выполнение крупным акционером общества принудительного выкупа акций, которые принадлежат миноритарным акционерам общества, установленного ст 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах".

Тем не менее применение этой нормы ограничено, так как для реализации процедуры выкупа нужно, чтобы был соблюдены условия, а именно: акционер, который направляет требование о выкупе акций, владеть должен самостоятельно либо в совокупности со своими аффилированными лицами не менее 95 процентами акций общества, 10 процентов из которых приобретено должно быть вследствие ранее направленного другим акционерам добровольного либо обязательного предложения, причем требование о выкупе направлено должно быть не позднее полугода с даты истечения срока принятия соответствующего предложения. Помимо этого, реализация процедуры принудительного выкупа акций предполагает существенные затраты со стороны крупного акционера, который их понести не всегда готов.

В РФ есть ряд известнейших компаний и лиц, а так же постоянных участников корпоративных конфликтов, использующих активно корпоративный шантаж как способ и цель извлечения прибыли (к примеру, инвестиционная компания "Вашъ финансовый попечитель", иностранные "инвесторы" У. Браудер и К. Дарт через аффилированные последним компании и пр.). Их главная тактика действий - придерживаясь формально закона, предпринять действия как бы по осуществлению своих прав как миноритарных акционеров, однако, по сути, указанное проведение спланированных заранее акций, которые направлены на получение необоснованного вознаграждения, злоупотребление правом. В последнее время используется ими все чаще несовершенство отечественной судебной системы, поскольку сама судебная процедура дает возможность до вынесения судебного акта реализовывать превентивные действия против ответчика (а это мажоритарные акционерное общество и акционеры) и использовать широко сам иск как способ давления на компанию.

«Классический пример - случай, когда инвестиционная компания "Вашъ финансовый попечитель", являясь владельцем пакета акций ОАО "Оленегорский горно-обогатительный комбинат", при помощи инициирования судебных разбирательств попыталась единственным собственником указанного предприятия стать, помешав основному акционеру - ОАО "Северсталь" - участие принять в собрании акционеров.

Целью была продажа своего пакета акций по "цене предложения". Получив отказ, указанная компания войну развязала против основного акционера. С помощью подачи исков предприняты были попытки блокировать работу предприятия и сорвать проведение годового собрания акционеров».

В границах арбитражных дел пытался акционер неоднократно через суд истребовать у общества, а также его контрагентов, а порой и у третьих лиц информацию, на получение которой согласно с законом у него нет права. В то же время есть все основания считать, что целью получения указанной информации было ее последующее использование акционером в собственных целях, одной из которых являлось причинение максимально возможного вреда интересам крупных акционеров и общества.

Указанный корпоративный конфликт с участием гражданина А выступает не единственным, им используется активно тактика получения информации о деятельности крупных акционерных обществ через владение минимальными пакетами акций данных обществ.

Вопрос о том, следует ли такие действия характеризовать как злоупотребление своими правами миноритарным акционером, открыт, учитывая отсутствие в нынешнем законодательстве РФ определенного определения понятия злоупотребления.

Учитывая все изложенное выше, следует вывести, что сегодня в отечественном законодательстве отсутствуют практически приемлемые способы предотвращения злоупотребления своими правами миноритарным акционером. И основной проблемой выступает отсутствие легального определения понятия "злоупотребление правом", что связано с крайне неудачной формулировкой ст. 10 ГК РФ.

Данная неопределенность затрудняет значительно применение указанной статьи на практике, так как суды часто опасаются трактовать вольно ее положения в связи с тем, что их мнение не совпасть может с точкой зрения вышестоящих судов.

Помимо этого, в связи со сложившейся практикой для признания действия злоупотреблением правом нужно доказать, что указанное действие направлено исключительно на причинение другому лицу вреда. С учетом безусловности многих прав в границах корпоративных правоотношений доказать, что выступает единственной целью осуществления последних причинение вреда другому лицу, почти нельзя.

Исходя из этого сегодня имеется очень мало примеров признания определенных действий в границах корпоративных отношений злоупотреблением правом.

По результатам исследования, проведенного во второй главе работы, можно сформулировать следующие выводы:

«1. Расширение круга отношений, которые регулируются гражданским законодательством, нормативно обеспечено включением корпоративных отношений в предмет законодательства и гражданского права. Отправной позицией научных формулировок и моделирования корпоративных правоотношений и прав должно стать нынешнее гражданское законодательство.

2. Категория корпоративных правоотношений охватывает два вида правоотношений: а) правоотношения участия (членства), опосредующие имущественное и неимущественное участие в деятельности корпорации ее участников; б) производные от правоотношений по участию зависимые правоотношения, для возникновения которых помимо участия требуются дополнительные юридические факты, которыми выступают акты органов управления корпорации.

Здесь же закрепляется ранее известное теоретическое положение, что корпоративные правоотношения возникают в юридическом лице, основанном на принципе членства».

Цели правового регулирования корпоративных правоотношений состоят в регулировании материальных имущественных отношений, складывающихся между органами управления и участниками юридического лица, основанного на членстве.

На практике и в теории как зарубежное, так и российское законодательство достаточно большое внимание уделяют проблеме защиты акционеров с малым число акций, как самого слабого звена в системе корпоративных отношений.

Так как как раз крупный мажоритарный акционер рассматривается как потенциальный нарушитель прав меньшинства.



Глава III. Предложения по совершенствованию законодательства в сфере корпоративных отношений

3.1 Проблемы корпоративной коррупции в акционерных обществах и пути их решения

Согласно ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ в редакции от 03.12.2012 "О противодействии коррупции"37 любая структура в РФ должна разрабатывать и утверждать меры антикоррупционного характера. Реализации настоящего требования обязаны помочь Методические рекомендации, сформулированные Министерством труда и социальной защиты России.

Этот документ заслуживает отдельного внимания, так как сулит корпоративным юристам расширение зоны обслуживания.

Методические предписания, опубликованные во исполнение п. "б" ст. 25 Указа Президента РФ от 02.04.2013 N 309 (ред. от 08.07.2013) "О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона "О противодействии коррупции"38, определены для применения всеми структурами, относительно которых законодательством не определены особые требования в области противодействия коррупции.

Как отмечается в Рекомендациях, антикоррупционная политика учреждения содержит в себе систему взаимосвязанных принципов, процедур и определённых мероприятий, связанных с профилактикой и пресечением правонарушений коррупционного характера в работе данного учреждения.

Предписания инициируют закрепить данные об осуществляемой в учреждении политике в общем документе с одноименным наименованием "Антикоррупционная политика (наименование организации)".

Внедрение политики по профилактике коррупции содержит ряд этапов, в частности:

- формирование проекта антикоррупционной политики;

- изучение проекта и его утверждение;

- извещение сотрудников об утверждённой в учреждении антикоррупционной политике;

- осуществление определённых политикой антикоррупционных мер;

- изучение реализации антикоррупционной политики и в случае необходимости ее пересмотр.

Юридическая служба будет вовлечена в осуществление такого стратегически важного проекта, как антикоррупционная политика. И это довольно логично, так как исключительно юридическая служба сможет не просто оценить правовые ущемления и риски, но и инициировать потенциальные варианты для реализации поставленной задачи.

В антикоррупционную политику предписано внести перечень определённых мероприятий, которые учреждение планирует осуществлять для профилактики и противодействия коррупции.

Набор подобных мероприятий варьируется в зависимости от определённых потребностей и возможностей учреждения.

Первым из направлений деятельности в нем значится "Нормативное обеспечение, закрепление стандартов поведения и декларация намерений". Возможно, в пакет документов, формируемых для выполнения антикоррупционной политики, войдут кодекс этики и служебного поведения сотрудников учреждения, норма о конфликте интересов, декларация о противодействии интересов, нормы, регулирующие проблемы обмена деловыми подарками и знаками делового гостеприимства.

На уровне разработки аналогичных нормативных актов нормативного характера стоит уделить довольно внимания их согласованности с прочими организационно-распорядительными и корпоративными документами, адекватности антикоррупционной политики хозяйствующего субъекта существующему законодательству и общепринятым правилам, конкретности формулировок, гарантирующей корректную интерпретацию осуществляемой политики.

Важным этапом при внедрении комплекса мер по предупреждению коррупции выступает введение новых норм в трудовые соглашения сотрудников, так как основным кругом лиц, подпадающих под действие политики, выступает персонал организации.

Вследствие этого со ссылкой на нормы ст. 57 ТК РФ инициируется внести в трудовые соглашения сотрудников как единые, так и особые обязанности, обусловленные предупреждением коррупции.

Авторы Рекомендаций отдельно подчёркивают, что при условии оформления аналогичных обязанностей сотрудника в трудовом соглашении за осуществление неправомерных действий, повлекших невыполнение возложенных на него трудовых обязательств, работодатель имеет возможность использовать в отношении к сотруднику меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение.

Безусловно, что обязательным условием результативной работы выступает налаживание делового сотрудничества с кадровой службой компании39.

К разряду антикоррупционных мероприятий относится внедрение в учреждения процедуры извещения сотрудниками работодателя об образовании конфликта интересов и механизма урегулирования обнаруженного конфликта интересов.

В приложении 4 к Методическим рекомендациям имеется ориентировочный перечень потенциальных ситуаций противоречия интересов. Учреждению предложено сформировать подобный перечень стандартных ситуаций конфликта интересов, отображающих особенность ее деятельности.

Механизм обнаружения и урегулирования конфликтов интересов, образующихся у сотрудников организации в рамках осуществления ими трудовых обязательств, определяется положением о конфликте интересов.

Юристу нужно будет осуществить анализ на предмет соблюдения баланса интересов учреждения и сотрудников, корректности терминов и формулировок, присутствующих в тексте документа, ответственности сотрудников за несоблюдение положения о конфликте интересов.

Управление конфликтом интересов подразумевает выбор определённых мер с учетом действующих обстоятельств.

Работодатель может сделать вывод, что конфликт интересов присутствует, и задействовать разные способы его разрешения, в частности, такие, как:

- пересмотр и корректировка функциональных обязанностей сотрудника;

- временное отстранение сотрудника от должности, если его личные интересы вступают в противоречие с функциональными обязательствами;

- перевод сотрудника на должность, предполагающую реализацию функциональных обязательств, не обусловленных конфликтом интересов;

- увольнение сотрудника из учреждения по инициативе сотрудника;

- увольнение сотрудника по предложению работодателя за осуществление дисциплинарного проступка, то есть за невыполнение либо несоответствующее выполнение сотрудником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Для профилактики трудовых споров в отношении неправомерности перевода либо увольнения стоит принимать во внимание все обстоятельства и соблюсти все формальности, рекомендованные законодательством.

Огромную практическую роль играет глава Методических рекомендаций, связанная с оценкой коррупционных рисков.

Целью оценки таких рисков выступает определение конкретных бизнес- процессов и деловых операций в работе организации, при осуществлении которых максимально высока возможность осуществления сотрудниками коррупционных правонарушений для приобретения личной либо корпоративной выгоды40.

Осуществление периодической оценки коррупционных рисков даёт возможность своевременно обнаруживать области действия организации, максимально подверженные таким рискам, и принимать соответствующие меры.

Предписываемый Минтрудом механизм осуществления оценки коррупционных рисков содержит ряд этапов, в частности, подготовку карты коррупционных рисков учреждения - сводного описания критических точек и потенциальных коррупционных правонарушений.

Так как речь идет о правонарушениях, то правовое сопровождение нужно и на этом направлении противодействия коррупции.

В связи с осуществляемыми антикоррупционными мероприятиями руководству структуры и ее сотрудникам предписано обратить внимание на нормы законодательства, контролирующие борьбу с легализацией денежных средств, приобретённых незаконным способом.

При формировании системы внутреннего контроля и аудита стоит воспользоваться услугами собственного юриста.

Методические рекомендации условно выделяют два направления деятельности в антикоррупционной политике, реализуемой при сотрудничестве с контрагентами.

1. Утверждение и сохранение деловых отношений с теми структурами, которые ведут дела добросовестно и честно, заботятся о своей репутации, показывают поддержку больших этических стандартов при осуществлении бизнеса, используют собственные меры по борьбе с коррупцией, принимают участие в коллективных антикоррупционных инициативах.

В данном случае для минимизации риска вовлечения учреждения в коррупционную деятельность довольно ограничиться изучением репутации контрагентов в деловых кругах, продолжительности присутствия на рынке, участия в коррупционных скандалах посредством сбора и изучения содержащихся в открытом доступе данных.

2. Распространение среди контрагентов программ, политик, процедур и норм, связанных с борьбой с коррупцией, которые используются в учреждении. Необходимые условия о соблюдении антикоррупционных стандартов стоит внести в соглашения с контрагентами.

Некоторое внимание в рамках оценки коррупционных рисков при сотрудничестве с контрагентами включая стоит уделить осуществлению сделок слияния и поглощения.

Средством правового сопровождения выступает распространение антикоррупционных политик относительно зависимых (подконтрольных) обществ.

К примеру, инициируется гарантировать осуществление антикоррупционных мер во всех регулируемых организацией дочерних учреждениях.

Система организационных, разъяснительных и прочих мер по борьбе с коррупцией содержит и такое направление деятельности, как обучение и извещение сотрудников.

Осуществление настоящего направления предписано реализовывать в частности с помощью осуществления обучающих мероприятий по тематике, обусловленной требованиями законодательства и внутренними документами учреждения по проблемам профилактики и борьбы коррупции, включая юридической ответственностью за осуществление коррупционных правонарушений.

Значит, юристов будут активно использовать в осуществлении подобных образовательных программ в статусе преподавателей либо консультантов.

Предметный интерес содержит приложение 5 к Методическим рекомендациям, в котором указана форма типовой декларации конфликта интересов.

Круг лиц, на которых нужно распространяться требованию об оформлении декларации конфликта интересов, устанавливается владельцем либо руководителем учреждения.

Первый и второй разделы декларации оформляются сотрудником, который должен раскрыть сведения о каждом фактическом либо возможном конфликте интересов.

Данные сведения подлежат дальнейшей всесторонней проверке прямым начальником.

При необходимости к участию в проверке правдивости и полноты сведений, указанных в декларации, привлекается и представитель юридической службы, который в то же время с начальником сотрудника и представителями иных служб организации ставит свою подпись в третьем разделе декларации41.

В заключение - о постановке работы по аудированию антикоррупционной корпоративной практики.

Злободневность данной проблемы вполне резонно признается авторами Методических рекомендаций:

Рекомендуется осуществлять регулярный мониторинг хода и эффективности реализации антикоррупционной политики. В частности, должностное лицо либо структурное подразделение организации, на которое возложены функции по профилактике и противодействию коррупции, может ежегодно представлять руководству организации соответствующий отчет. Если по результатам мониторинга возникают сомнения в эффективности реализуемых антикоррупционных мероприятий, нужно внести в антикоррупционную политику изменения и дополнения.

Второй тезис:

"Привлечение внешних независимых экспертов при осуществлении хозяйственной деятельности организации и организации антикоррупционных мер".

Все тут правильно.

Дело за малым: объединить первое и второе. А именно внешний аудит сделать доминирующей формой также и системного мониторинга антикоррупционной корпоративной практики. Если этого не произойдет, то будет таким образом, "как всегда".

Известно же: самой циничной и латентной разновидностью злоупотреблений в правоохранительной системе выступает коррупция в службе собственной безопасности.

2.3 Проблемы и пути их решения в области корпоративной ответственности

С утверждением последних изменений в гл. 4 ГК РФ в регламентировании корпоративных отношений включено сразу несколько ключевых новелл, исследуемых до сегодняшнего дня.

Данный процесс не мог не затронуть и правил о юридической ответственности в корпоративных отношениях, которые требуют включая в стандартизации для всех видов юридических лиц.

Наглядным примером подобной унификации выступает новая ст. 53.1 ГК РФ, одинаково регламентирующая вопросы ответственности членов структур управления для всех юридических лиц независимо от их организационно- правовой формы, вида, типа и так далее. (коммерческих и некоммерческих, корпоративных и унитарных).

Кажется, тем не менее, что последние корректировки ГК РФ решили отнюдь не все проблемы, обусловленные обязательностью стандартизации юридической ответственности в корпоративных отношениях для всех видов юридических лиц.

Отношения, обусловленные управлением юридическими лицами, считаются одним из ключевых видов корпоративных отношений. Субъектами управления юридическим лицом считаются его органы. Причем органы управления юридическим лицом не считаются субъектами гражданского права и не могут быть сторонами корпоративных отношений, базирующихся на равенстве, обособленности воли и имущественной независимости42. Они не имеют возможности нести какую-либо ответственность гражданско - правового характера, так как не имеют имущественную самостоятельность. Подобную ответственность могут нести физические лица - участники структур управления юридического лица, включая лица, реализующие управление юридическим лицом в рамках соглашения с ним (управляющая организация, управляющий).

Значит, реальными субъектами управления юридическим лицом, а также его представления в гражданском обороте считаются не его структуры, а лица, данные структуры, составляющие либо осуществляющие их функции, - физические либо юридические лица, считающиеся субъектами гражданско- правовых корпоративных отношений.

Исключительно по этой причине, когда речь заходит об установлении лиц, несущих ответственность за соответствующее управление юридическим лицом перед его бенефициарами (членами, владельцем собственности) либо самим юридическим лицом, говорят не об ответственности структур юридического лица, а об ответственности лиц, входящих в структуры юридического лица (ответственности менеджеров), либо об ответственности управляющей структуры либо управляющего, функционирующих в рамках соглашения с юридическим лицом.

Ответственность управляющего либо управляющей компании, других лиц, реализующих функции единоличной исполнительной структуры в рамках соглашения с юридическим лицом, имеет договорный характер и устанавливается согласно условиям настоящего соглашения43.

Причем, прежде чем говорить об ответственности членов структур юридического лица, стоит определиться, за какие незаконные действия данная ответственность может наступить.

И в этом случае принципиальным выступает вопрос о тех функциях, которые реализуют структуры юридического лица, и о соответствующих обязанностях лиц, включённых в данные органы, за невыполнение (несоответствующее исполнение) которых может наступить гражданско-правовая ответственность.

К сожалению, ГК РФ ни в старой, ни в новой редакции при установлении норм об ответственности управляющих полностью не принимает во внимание особенность корпоративных отношений с участием учреждений юридического лица и их участников.

Это, в свою очередь, ведет к качественным затруднениям практического использования положений о юридической ответственности управляющих и других лиц в корпоративных отношениях.

Вопреки одностороннему "представительскому" подходу новой редакции ст. 53 ГК РФ к функциям структур юридического лица, обязательство функционировать в интересах юридического лица добросовестно и рационально распространяется теперь не исключительно на лиц, функционирующих от имени юридического лица "вовне", но и на участников коллегиальных учреждений юридического лица (наблюдательного либо другого совета, правления и т.п.).

Включение данного обязательства для членов коллегиальных структур юридического лица сделало вероятным в ст. 53.1 ГК РФ привлекать к ответственности за недобросовестные и нерациональные действия не исключительно лиц, представляющих юридическое лицо, но и членов коллегиальных учреждений (правления, совета директоров и т.п.). Причем не указано, что это должны быть только лишь учреждения управления юридическим лицом. К примеру, инииируется следующая редакция новой ст. 53.1 ГК РФ:

Статья 53.1. Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица

1. Лицо, которое вследствие закона, другого правового акта либо учредительного документа юридического лица компетентно выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), должно компенсировать по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, ущерб, нанесённый по его инициативе юридическому лицу.

Лицо, которое вследствие закона, другого правового акта либо учредительного документа юридического лица компетентно выступать от его имени, несет ответственность, если будет установлено, что при реализации своих прав и выполнении своих обязательств оно функционировало недобросовестно либо нерационально, а также, если его действия (бездействие) не отвечали стандартным условиям гражданского оборота либо обычному предпринимательскому риску.

2. Ответственность, установленную пунктом 1 данной статьи, несут включая члены коллегиальных структур юридического лица, кроме тех из них, кто голосовал против решения, которое стало причиной нанесения юридическому лицу ущерба, либо, действуя добросовестно, не участвовал в голосовании.

3. Лицо, обладающее реальной возможностью устанавливать действия юридического лица, в частности, возможность давать рекомендации лицам, указанным в пунктах 1 и 2 данной статьи, должно действовать в интересах юридического лица рационально и добросовестно и несет ответственность за ущерб, нанесённый по его инициативе юридическому лицу.

4. При совместном нанесении ущерба юридическому лицу лица, отмеченные в пунктах 1 - 3 данной статьи, должны компенсировать ущерб солидарно.

5. Договор о ликвидации либо ограничении ответственности лиц, отмеченных в пунктах 1 и 2 данной статьи, за осуществление недобросовестных действий, а в публичном обществе за осуществление недобросовестных и нерациональных действий (пункт 3 статьи 53) ничтожно.

Договор о ликвидации либо ограничении ответственности лица, отмеченного в пункте 3 данной статьи, ничтожно.

Стоит поддержать наметившуюся в последнее время в судебно- арбитражной деятельности и законотворчестве тенденцию стандартизации и однообразного использования положений о юридической ответственности в корпоративных отношениях ко всем юридическим лицам вне зависимости от их организационно-правовой формы и вида (коммерческим и некоммерческим структурам, унитарным и корпоративным структурам и т.п.).

В то же время стоит основываться на том, что ответственность в корпоративных отношениях (корпоративная ответственность) выступает специальным видом гражданско-правовой ответственности, отличающейся от деликтной либо договорной ответственности (ответственности за несоблюдение обязательств).

Положения о корпоративной ответственности для всех разновидностей юридических лиц обязаны быть систематизированы и перенесены из особых законов напрямую в ГК РФ.

Корпоративная ответственность юридического лица перед кредиторами характеризуется тем, что к ответственности перед кредиторами, за исключением главного должника (юридического лица), в отдельных случаях привлекаются другие лица (участники, владелец собственности юридического лица и др.).

В то же время существо настоящей ответственности содержит не обязательство компенсировать ущерб, а обязанность выполнить обязательство вместо юридического лица при недостаточности у последнего своей собственности.

Подобная ответственность, в свою очередь, делится на два вида:

1) утверждённое вследствие закона либо учредительных документов обязательство определенных лиц выполнять обязательства юридического лица перед кредиторами при недостаточности у него своей собственности, по своему правовому характеру близкая к обязательству поручительства;

2) определённая законом ответственность установленных лиц по обязательствам юридического лица за их собственные юридически некорректные действия, влекущая обязательство выполнить обязанности юридического лица перед кредиторами.

Любые из упомянутых случаев привлечения членов (учредителей), владельца собственности либо других лиц к ответственности по обязательствам юридического лица перед кредиторами считаются исключением из общего положения о дифференцированной имущественной ответственности членов (участников) и юридического лица.

Каждый подобный случай обязан утверждаться законом либо учредительным документом юридического лица.

В частности, случаи привлечения прочих лиц к ответственности в виде "поручительства" по обязательствам юридического лица обязаны быть обусловлены либо спецификой организационно-правовой формы юридического лица, либо необходимостью гарантировать формирование собственности юридического лица, либо обособленностью воли членов (учредителей) юридического лица, которые могут по своей воле определить свою дополнительную ответственность по долгам юридического лица в учредительных документах.

В частности, "законное поручительство" членов по обязательствам юридического лица может обуславливаться спецификой тех организационно- правовых форм юридического лица, которые не предполагают для некоторых видов юридических лиц соответствующих требований к присутствию уставного капитала либо другой собственности, обеспечивающей интересы кредиторов. Таким образом, оправданным выступает привлечение учредителей (участников) к солидарной ответственности по долгам юридического лица для хозяйственных товариществ, не обладающих уставным капиталом, либо привлечение к субсидиарной ответственности владельца по долгам организаций, включая не обладающих уставным капиталом.

Кроме случаев "поручительства", не считающихся, строго говоря, ответственностью за некорректное поведение, в законодательстве определены и другие случаи привлечения учредителей и иных лиц к ответственности по долгам юридического лица перед кредиторами вне зависимости от того, несут ли они вследствие закона либо учредительных документов дополнительную ответственность.

Речь идет о доктрине "снятия корпоративных покровов", либо "прокалывания корпоративной вуали" (piercingthecorporateveil), содержащей в себе игнорирование юридической независимости юридического лица и состоящей в привлечении к ответственности по долгам юридического лица его членов, либо менеджеров, либо других лиц, регулирующих юридическое лицо, из средств их личной собственности.

Использование данной доктрины обязано иметь особый, экстраординарный характер, в противном случае распространение ответственности юридического лица на его членов либо других лиц может стать причиной отрицания самого механизма юридического лица, сущность которой как раз и состоит в уменьшении ответственности юридического лица только лишь собственностью, которая за ним закреплена44.

Доктрина "снятия корпоративных покровов" обязана использоваться исключительно за виновное противоправное поведение ответственных лиц в строго определённых случаях: при упразднении юридического лица либо объявлении его реально не существующим, при условии, что кредиторы юридического лица несут ущерб, появившийся вследствие виновных действий лиц, регулирующих юридическое лицо.

В случае же, если юридическое лицо продолжает действовать, основания для привлечения к дополнительной (солидарной либо субсидиарной) ответственности других лиц отсутствуют.

В связи с этим кажется, что сохранение в законодательстве положений об ответственности главных обществ по долгам дочерних нецелесообразно, если подобная ответственность используется в отношении нормально функционирующего юридического лица.

Напротив, в случае устранения всякого юридического лица (коммерческого либо некоммерческого, корпоративного либо унитарного) либо в случае его банкротства, включая в случае объявления юридического лица реально не действующим, если собственности юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, к субсидиарной ответственности нужно привлекать любых виновных лиц, регулирующих юридическое лицо.

Вместо необдуманного совершенствования доктрины "снятия корпоративных покровов" стоит учитывать не разработанность в российском правопорядке доктрины "обратного снятия корпоративных покровов" (reverseveilpiercing) в интересах кредиторов членов юридического лица, известной зарубежным правопорядкам.

Она используется в случаях, когда юридическое лицо реально выступает только лишь средством в руках контролирующего участника и образуется исключительно для вида в целях вывоза и следовательно скрытия некоторую часть собственности учредителя от взыскания его кредиторов.

...