Правовий статус дочірніх підприємств

Перевагою новітнього законодавства в Україні стало впровадження поняття спільного контролю у правовий оборот. Податковий кодекс України врегульовує ситуацію, коли юридична особа здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку.

Згідно вказаній статті Податкового кодексу України для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Передбачається можливість здійснення впливу безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

- платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Згідно Закону про захист економічної конкуренції від 11.01.2001р. (ст.1) контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

При цьому за наявності наведених ознак здійснення контролю презюмується. Певні уточнення у законодавче визначення контролю щодо цього вніс Закон України «Про акціонерні товариства», де контроль визначається як вирішальний вплив або можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність суб'єкта господарювання (п.7 ст.2).

Окремо потрібно звернутися до питання про поняття контрольного пакету акцій (паїв): має це бути понад 50% акцій (паїв) чи можливе дотримання нижчого показника і якого.

Закон України «Про акціонерні товариства» (ст.2) визначає контрольний пакет акцій як пакет із більше ніж 50 відсотків простих акцій акціонерного товариства (пункт 6 частини першої статті 2 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 03.02.2011 р. № 2994-VI).

У Законі України «Про холдингові компанії» холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) визначається як пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства.

При цьому не визначено, яким чином буде встановлюватися наявність такого права вирішального впливу за умови, якщо пакет акцій (паїв) складає менше ніж 50 відсотків.

Слід підкреслити, що Податковий кодекс України під контролем господарської діяльності платника податку у якості одного із випадків розуміє володіння часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку [3].

Відповідно до вимог статті 118 ЦК України товариство визнається залежним, якщо 20 відсотків його статутного капіталу й більше належить іншому підприємству (товариству). Г. Ільющенко вважає, що ця норма ЦК є основою для визначення правового статусу дочірнього підприємства [54, с.110].

Таким чином, на законодавчому рівні визнано доцільність дотримання 20-відсоткового порогу для оцінки пакету акцій (паїв) як контрольного.

Відповідні «градації контролю» зустрічаємо і в літературі:

- якщо у контрольному пакеті зосереджено понад 75% голосуючих акцій, це тягне за собою повний контроль за наявністю співвласників, а саме можливість зміни статуту, реорганізації та ліквідації дочірнього підприємства;

- за умови володіння 51%+1 голосуючих акцій виникає гарантований контроль за кадровими призначеннями, а для акціонерних товариств це можливість здійснення особливо важливих правочинів;

- наступним є володіння 40%+1 голосуючих акцій, і такий пакет дає можливість дотримання блокуючої тактики;

- володіння від 20 до 30 відсотків голосуючих акцій створює блокуючий пакет, у випадках коли статутом підприємства передбачено “право меншості”. Такий пакет може становити також 20 - 25% .

Натомість слід враховувати те, що не завжди пакет часток від 20 до 50 відсотків надає можливість здійснювати контроль над підприємством.

Так, особа, що володіє 20 % акцій зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Але той же власник 20%-го пакету буде вважатися міноритарним акціонером, якщо інша особа володітиме 80 % акцій [57, с.414].

Зважаючи на те, що кворум загальних зборів акціонерів складає 60 відсотків голосуючих акцій (ст.41 Закону України «Про акціонерні товариства»), пропонується використати в цьому питання досвід Франції, а саме встановити, що пакет голосуючих акцій (паїв) понад 40 відсотків вважається контрольним, якщо ніякий інший учасник не володіє більш значним пакетом. Відсутність контрольного пакету акцій у цьому разі підтверджується Антимонопольним комітетом України. Володіння пакетом акцій від 20 до 40 відсотків вимагає встановлення наявності або відсутності контрольного пакету акцій Антимонопольним комітетом України.

Особливої уваги вимагає наступне питання. Вище вже було показано, що нині робиться спроба включити до складу холдингових відносин відносини контролю-підпорядкування, які виникають на основі договору [50, с. 48].

Однак вона уявляється невиправданою, оскільки відносини контролю-підпорядкування на основі договору виникають в концерні, а не в холдинговому об'єднання.

Як зазначалося вище, концерни і холдинги часто розглядають як по суті одне й те саме юридичне явище [77, с.127; 84, с. 17], вважаючи що поняття холдингів притаманно англосаксонській системі права, а концернів - Німеччині. На думку І.С.Шиткіної та Т.В.Кашаніної, холдинги із жорсткою системою управління, централізацією виробничих, науково-технічних функцій, регулювання фінансових потоків та інвестицій є концернами [19, с. 75-76], що відповідає і принципу єдиного управління в концерні [58, с. 208]. Однак вище було показано, що слід розрізняти холдингові концерни (холдинги) і вертикальні концерни, засновані на договорі, оскільки це передбачає різні підходи до захисту прав учасників об'єднання підприємств.

Ч. 5 ст. 120 ГК дає таке визначення концерну: статутне об'єднання підприємств, а також інших організацій на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об'єднання з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Як бачимо, у визначенні концерну є місце відносинам фінансової залежності, однак за волевиявлення залежних підприємств.

Тому перелік холдингових відносин може бути розширений за рахунок включення в них тільки тих відносин, які виникають мимо волі дочірнього підприємства. Це слід враховувати при формулюванні поняття дочірнього підприємства.

Таким чином, на основі проведеного дослідження може бути здійснено узагальнення та доопрацювання способів контролю над підприємством та сформульовано наступний їх перелік:

- право власності на майно;

- переважна участь у статутному капіталі (фонді);

- вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, у т.ч. завдяки договорам з іншими інвесторами;

- інший, визначений у законодавстві спосіб здійснення контролю, у т.ч.:

- володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду. Пакет голосуючих акцій (паїв) понад 40 відсотків вважається контрольним, якщо ніякий інший учасник не володіє більш значним пакетом. Відсутність контрольного пакету часток у цьому разі підтверджується Антимонопольним комітетом України. Володіння пакетом часток від 20 до 40 відсотків вимагає встановлення наявності або відсутності контрольного пакету акцій (паїв) Антимонопольним комітетом України;

- всі учасники дочірнього підприємства або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства. Перелік членів сім'ї визначається згідно зі ст.2 Сімейного кодексу України;

- обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в контролюючому підприємстві або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї;

- обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в контролюючому підприємстві або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї.

- вирішальний вплив на прийняття рішень органами підприємства згідно з установчими документами;

- будь-який інший спосіб, окрім укладання договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства або іншого договору, що тягне за собою встановлення контролю над підприємством.

Цей перелік випадків контролю пропонується закріпити у законодавстві.

Таким чином, передбачається розширення поняття дочірнього підприємства за рахунок розширення переліку способів контролю над ним. Такий крок необхідний для забезпечення конституційної рівності суб'єктів господарювання, оскільки запровадження більш жорстких правил щодо частини способів контролю дискримінує суб'єктів господарювання, що ними скористалися, порівняно з іншими суб'єктами, які вдаються до інших способів.

1.3 Види дочірніх підприємств

За чинним законодавством в Україні можуть створюватися різноманітні дочірні підприємства.

Дочірні підприємства можна класифікувати за різними критеріями: за галузями господарювання (виробництво, торгівля, фінансове посередництво, природокористування і т. ін.), за метою діяльності (створені комерційними або неприбутковими організаціями - для задоволення власних потреб), залежно від кількості працюючих та валового доходу від реалізації продукції за рік (великі, середні та малі) тощо.

Проте автори справедливо вбачають, що найбільш важливим і тісно пов'язаним саме з дефініцією дочірніх підприємств є їх поділ залежно від способу утворення та формування статутного фонду на унітарні і корпоративні.

В законодавстві і в літературі робляться спроби кваліфікувати дочірні підприємства тільки як корпоративні, або тільки як унітарні.

Наприклад, Закон України «Про холдингові компанії» не використовує поняття дочірнього підприємства, а користується поняттям корпоративного, під яким розуміють господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія. Системне тлумачення цих норм та норм ст.126 ГК України дозволяє дійти висновку, що дочірніми за цим Законом вважаються лише корпоративні підприємства [2].

В. Кравчук вважає дочірніми тільки унітарні підприємства, що дочірнє підприємство - це вид залежної юридичної особи, єдиним учасником якої є інше підприємство [65, с. 15].

Однак проведені вище узагальнення дозволяють зробити висновок, що вони можуть бути як корпоративними, так і унітарними.

Унітарні підприємства відповідно до статті 63 ГК України створюються одним засновником, який виділяє необхідне для цього майно, формує відповідно до закону статутний фонд, не розподілений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доході, безпосередньо або через призначеного ними керівника керує підприємством і формує його трудовий колектив на основі трудового найму, вирішує питання реорганізації і ліквідації підприємства. Унітарними згідно цій статті є державні, комунальні, підприємства, засновані на власності об'єднань громадян, релігійних організацій, або на приватній власності засновника [2].

У наведеному формулюванні знайшли відображення лише унітарні дочірні підприємства, засновані на приватній власності суб'єкта господарювання - юридичної особи. Отже, не враховано існування унітарних дочірніх підприємств, заснованих підприємствами колективної власності.

Окрім того, унітарними є дочірні підприємства, створені одним господарським товариством на підставі статті 9 Закону України «Про господарські товариства», яка продовжує діяти (такі підприємства часто створювалися у 90-ті роки і пізніше продовжують діяти і нині). Такі підприємства слід визнати підприємствами господарських товариств, або підприємствами, заснованими на колективній власності.

Існує також така точка зору, що унітарним в економічному сенсі підприємство залишається завжди, коли один з учасників (співвласників) володіє вичерпними можливостями вирішувати питання управління підприємством. Однак визнання унітарним підприємства за ознакою вирішального впливу, який справляє на нього інше підприємство, уявляється недоцільним. Слід вважати виправданим застосований законодавцем принцип поділу підприємств на унітарні і корпоративні за ознакою розподілу статутного фонду підприємства на частки (паї). В іншому разі мало б місце дублювання поняття «унітарне підприємство» і «дочірнє підприємство», що невиправдано.

Іншим видом дочірнього підприємства є корпоративне підприємство.

Згідно ст.63 ГК України корпоративне підприємство утворюється, як правило [2], двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників) у розподілі доходів і ризиків підприємства. Корпоративними є кооперативні підприємства, підприємства, створені у формі господарського товариства, а також інші підприємства, у тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб.

Розмежування унітарних та корпоративних підприємств викликає певні труднощі, пов'язані з тим, що основною відмінною ознакою у визначеннях вважається утворення одним, у першому випадку, або, як правило, двома або більше засновниками, у другому. Труднощі обумовлені саме тим, що корпоративне підприємство також може бути утворене одним засновником. Можливість створення товариств однієї особи в Україні була легалізована 1 січня 2004 року.

Окремо слід відзначити поняття корпоративного підприємства у Законі України «Про холдингові компанії» - господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія. У свою чергу, холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) визначається як пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства.

Таке визначення корпоративного підприємства практично повторює визначення дочірнього підприємства у ст.126 Господарського кодексу України, тому уявляється невиправданим (фактично це є визначення дочірнього, а не корпоративного підприємства) [2].

Слід відзначити невиправданість такої практики, коли при прийнятті нових Законів не враховуються норми Господарського кодексу, у даному разі визначення корпоративного підприємства у статті 63 ГК України [2].

Окрім того, можна провести класифікацію дочірніх підприємств на види за формою власності. Згідно частині 1 статті 63 ГК України можуть бути виділені наступні види: державні, комунальні, приватні, колективної власності, засновані на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності).

Ще один критерій класифікації - за організаційно-правовою формою.

На сьогодні в Україні відсутнє закріплення поняття організаційно-правової форми на рівні закону.

На думку К.О. Кочергіної, спроби формулювання поняття організаційно-правової форми “йдуть шляхом виділення найбільш суттєвих типів суспільних відносин, що входять до цього поняття. Однак, практично, в усіх зазначених випадках ми констатуємо відсутність єдиної концепції у визначенні змістовної характеристики організаційно-правової форми: типи відносин, що становлять зміст цього поняття викладені на емпіричному умоглядному рівні” [40].

К.О. Кочергіна дала наступне визначення організаційно-правової форми: система визначених, врегульованих у законодавстві типів відносин, а також конкретизація їх особливостей, що виникають між підсистемами засновників/учасників, що містять у собі такий системно-структурний елемент, як відносини між засновниками/учасниками з приводу створення, функціонування і припинення підприємницького товариства й “юридичної особи” з її відповідними системно-структурними елементами, а саме: правоздатністю, правовим режимом майна, закріпленого засновниками за юридичною особою, системою органів або відповідним порядком управління, а також змістом правовідносин, що складаються між учасниками та створеною ними юридичною особою, як підсистемами, в тому числі межі і порядок їх відповідальності, наведемо визначальні ознаки дочірнього підприємства як самостійної організаційно-правової форми [40].

При цьому вона виходить з того, що суттєвими складовими організаційно-правової форми господарювання є сукупність властивостей, що забезпечують функціонування системи усередині, а також її прояв зовні, а саме такі “системотворчі категорії інтересів, функцій і правових засобів, де функції і правові засоби взаємодіють між собою через організаційно-правову форму як механізм, що пов'язує їх і визначає функціонування юридичної особи, як суб'єкта права в цивільному та господарському обороті” [66, с.133]

Отже бачимо різницю між організаційно-правовою формою, яка визначається у законодавстві, і правовим статусом, який визначається у законодавстві і установчих документах.

С.М. Грудницька визначає таку організаційно-правову форму як потенційну, вважає, що вона може бути допрацьована в статуті і називає таку допрацьовану форму правовим інститутом. Зміст організаційно-правової форми вона розкриває як сукупність прав та обов'язків суб'єкта господарювання, називаючи їх формальними [43].

У цьому випадку виникає питання про співвідношення понять організаційно-правової форми і правового статусу. Правовий статус є більш широким поняттям, оскільки включає в себе не тільки права та обов'язки, установлені нормами права (об'єктивні права та обов'язки), а й права та обов'язки, не заборонені законодавством та статутом. Отже, організаційно-правова форма є складовою частиною правового статусу.

Тлумачення дочірнього підприємства як окремої організаційно-правової форми підприємства дозволяє врегулювати конфлікт понять «дочірнє підприємство» та «приватне підприємство», який, на думку окремих авторів, має місце у ГК України.

Таким чином, може бути сформульоване важливе теоретичне і прикладне положення, яке стосується взаємодії різних організаційно-правових форм у рамках організаційно-правової форми дочірнього підприємства.

Отже, за організаційно-правовою формою дочірні підприємства поділяються на акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, приватні підприємства, один із різновидів підприємства колективної власності тощо, тобто на підприємств будь-яких базових організаційно-правових форм, передбачених законодавством.

ЦК України передбачає можливість існування залежних підприємств тільки як акціонерних товариств, товариств з обмеженою та товариств з додатковою відповідальністю. Натомість заборона встановлення контролю над будь-якими іншими видами підприємств вбачається недоцільною, такою, що порушує гарантовану ст. 42 Конституції України свободу підприємницької діяльності [1].

Досліджуючи економічну сутність холдингових відносин, економісти велику увагу приділяють так званому синергетичного ефекту, який, з їхньої точки зору, притаманний холдингам і є їх відмінною рисою. Так, з точки зору З.Р. Антонової, синергетичний ефект (або ефект кооперації) виражається в додаткових виробничих можливостях у порівнянні з дрібними підприємствами. Синергія означає стратегічні переваги, які виникають при поєднанні двох або більше підприємств. При цьому підвищується ефективність і знижуються виробничі витрати. Таким чином, для досягнення цілей, які не можуть бути досягнуті окремими підприємствами, у багатьох сферах господарської діяльності вдаються до кооперації або до інтеграції» [23]. Холдинг розглядається як «організаційно-економічний механізм узгодження інтересів його учасників, створює їм можливість більш ефективного господарювання» [45, c17].

Завданням законодавця є відслідковування відносин залежності, які фактично складаються між підприємствами, та їх перевірка на предмет дотримання антимонопольного законодавства, а також врегулювання з точки зору захисту інтересів залежних підприємств.

Для заборони процесів кооперації і інтеграції з підприємствами інших організаційно-правових форм, ніж акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю, немає економічних і правових підстав.

Окремі автори поділяють дочірні підприємства на види також за належністю капіталу вітчизняним чи іноземним інвесторам (підконтрольні українським або іноземним організаціям).

На думку О.Семерак, незважаючи на недостатність врегулювання правового статусу дочірніх підприємств в Україні, такий вид юридичних осіб поширений у практиці залучення іноземного капіталу. Прикладом цього може бути те, що в Закарпатській області з усіх спільних підприємств майже кожне п'яте - це підприємство, капітал якого повністю іноземний.

Ж.Чевичалова вказує, що Закон України “Про режим іноземного інвестування” передбачає такі способи здійснення інвестицій іноземними інвесторами: по-перше, шляхом створення підприємств, що будуть їм належати, й, по-друге, шляхом придбання вже діючих підприємств у власність. Господарський кодекс України визначає діюче підприємство, повністю придбане у власність іноземців або іноземних юридичних осіб, а також зі стовідсотковою іноземною інвестицією у статутному фонді, як іноземне. Вказані підприємства є дочірніми тільки по відношенню до їх засновників, на яких одночасно поширюються права і обов'язки таких видів підприємств, як підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні підприємства відповідно. В юридичній літературі висловлювалася думка про спірність виділення у Господарському кодексі в окремий вид підприємств з іноземною інвестицією та іноземних підприємств, оскільки вони створюються у формі приватних підприємств або господарських товариств. На наш погляд певна специфіка існує. Так, згідно з п. 2 ст. 117 зазначеного кодексу іноземні підприємства мають обмежене коло галузей для створення. Зокрема, вони не можуть створюватись у галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави.

Так само своя специфіка по відношенню до вітчизняних дочірніх підприємств буде у підприємств, які належать іноземним інвесторам, або іноземним інвесторам належить контрольний пакет акцій українського підприємства тощо.

Особливості правового статусу таких дочірніх підприємств вимагають аналізу правового статусу іноземних підприємств та підприємств з іноземними інвестиціями, що виходить за межі бакалаврської роботи [45].

Таким чином, дочірні підприємства пропонується класифікувати за такими критеріями [78]:

- за галузями господарювання (виробництво, торгівля, фінансове посередництво, природокористування і т. ін.);

- за метою діяльності (комерційні і некомерційні),

- залежно від кількості працюючих та валового доходу від реалізації продукції за рік (великі, середні та малі);

- залежно від способу утворення та формування статутного фонду (унітарні і корпоративні):

- за формою власності (державні, комунальні, приватні, колективної власності, засновані на змішаній формі власності (на базі обєднання майна різних форм власності));

- за організаційно-правовою формою (приватного підприємства, одного з видів господарського товариства, одного з видів підприємств колективної власності, будь-яких інших базових організаційно-правових форм, передбачених законодавством);

- за видом холдингових відносин (дочірнє підприємство у системі чистого (фінансового) холдингу; змішаного (фінансового і управлінського) холдингу);

- за належністю капіталу вітчизняним чи іноземним інвесторам (підконтрольні українським або іноземним організаціям);

- залежно від порядку визнання державою факту контролю (дочірні підприємства, що визнаються такими безпосередньо законом; дочірні підприємства, що визнаються такими уповноваженими державними органами);

- за підставою контролю (дочірні підприємства, контроль над якими здійснюється контролюючим підприємством на підставі право власності на майно; переважної участі у статутному капіталі (фонді); вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, у т.ч. завдяки договорам з іншими інвесторами; володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку; того, що всі учасники дочірнього підприємства або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства; обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; обіймання більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; вирішального впливу на прийняття рішень органами підприємства згідно з установчими документами; будь-який іншій, окрім укладання договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства або іншого договору, що тягне за собою встановлення контролю над підприємством).

Окрім того, розрізняють класифікацію за концепцією дочірнього підприємства [78]:

- залежне підприємство, яке по презумпції знаходиться у відносинах контролю-підпорядкування з контролюючим підприємством (базовий вид);

- незалежне дочірнє підприємство, яке відмежоване від контролюючого підприємства в плані управління і відповідальності (якщо контролюючим підприємством прийнято і зареєстровано відповідне рішення);

- приєднане дочірнє підприємство, яке приєднане до контролюючого підприємства в плані управління і відповідальності (якщо між контролюючим і дочірнім підприємством укладено договір приєднання і його зареєстровано у Єдиному державному реєстрі, а у разі, коли контролюючому підприємству належить понад 90 відсотків часток (акцій, паїв) дочірнього підприємства, або для заснованого одноособово на похідному речовому праві - за одноособовим рішенням контролюючого підприємства, яке також підлягає державній реєстрації. Відповідне рішення корпоративного контролюючого підприємства приймається не менш як ѕ голосів його засновників (учасників)) [79].

Розділ 2. Правовий статус дочірніх підприємств

2.1 Порядок управління дочірніми підприємствами

На думку В.С. Щербини, під правовим статусом суб'єкта господарювання слід розуміти сукупність економічних, організаційних та юридичних ознак учасника відносин у сфері господарювання, встановлених у законодавстві (закріплених в іншій правовій формі), що дозволяють індивідуалізувати його шляхом виділення з-поміж інших осіб - суб'єктів правовідносин - і кваліфікувати як суб'єкта господарського права. Основною, визначальною ознакою, що характеризує правовий статус суб'єкта господарювання, вважається його господарська компетенція (господарська правосуб'єктність). Проте для повної характеристики правового статусу суб'єктів господарського права велике значення мають визначені ознаки, що справляють вплив на обсяг і характер господарської компетенції. До елементів (ознак) правового статусу суб'єкта господарювання В.С. Щербина відносить: мету і завдання суб'єкта господарського права; вид та організаційно-правову форму суб'єкта; порядок утворення і державної реєстрації; правовий режим майна; основний вид діяльності; характер прав і обов'язків або повноважень; юридичну відповідальність; порядок припинення суб'єкта господарювання [93].

На нашу думку, потрібно виокремити також такий елемент правового статусу, як порядок управління, що особливо важливо у випадку з дочірніми підприємствами. Слід також зважувати на те, що права та обов'язки є змістом господарської компетенції, тобто вони відображаються в кожному з вищеназваних елементів, точніше сказати, сторін або аспектів правового статусу. Тобто права та обов'язки підприємства, що складають його господарську компетенцію, розглядаються з тієї чи іншої сторони. Тому такий аспект, як «характер прав та обов'язків або повноважень» доцільно уточнити як «характер інших прав і обов'язків або повноважень», адже вони стоять за кожним із аспектів.

Порядок управління дочірнім підприємством у законодавстві майже не визначено. Однак існує низка норм, якими можна керуватися при відповіді на питання щодо управління дочірнім підприємством.

Так, ч.1 ст. 59 Закон України «Про господарські товариства» передбачає, що затвердження річних результатів діяльності товариства, включаючи його дочірні підприємства, належить до виключної компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю. Визначення умов оплати праці посадових осіб його дочірніх підприємств здійснюється зборами товариства з обмеженою відповідальністю [7]. Аналізуючи положення Закону, можна зробити висновок, що господарське товариство бере активну участь у роботі своїх унітарних дочірніх підприємств. Безперечно, господарське товариство своїми діями суттєво може обмежувати діяльність таких підприємств. Наприклад, визначаючи умови праці, господарське товариство може впливати і навіть змінювати економічну та фінансову політику дочірнього підприємства, адже від оплати праці прямо залежить прибуток підприємств, оскільки вона є складовою так званої в економіці виробничої функції і прямо впливає на розмір прибутку [64, с. 133]. Відповідні норми поширюються й на товариства з додатковою відповідальністю.

Закон України «Про акціонерні товариства» взагалі не оперує терміном «дочірнє підприємство». В той же час Закон України «Про холдингові компанії» передбачає, що до виключної компетенції загальних зборів холдингової компанії належить вирішення питань:

- формування єдиної фінансової, інвестиційної, виробничо-господарської та науково-технічної політики щодо корпоративних підприємств;

- визначення напрямів та порядку використання прибутку корпоративних підприємств;

- затвердження планів виробничого та соціального розвитку корпоративних підприємств.

До виключної компетенції загальних зборів холдингової компанії законом або статутом може бути також віднесене вирішення інших питань [].

У Принципах корпоративного управління, затверджених Рішенням ДКЦПФР, корпоративне управління розглядається як система, за допомогою якої спрямовують і контролюють діяльність товариства. У межах корпоративного управління визначається, яким чином інвестори здійснюють контроль за діяльністю менеджерів, а також яку відповідальність несуть менеджери перед інвесторами за результати діяльності товариства.

Отже, Принципи визначають управління через поняття контролю. Відносини між контролюючим та дочірнім підприємством також будуються на контролі. Відповідно контролююче підприємство є суб'єктом управлінських повноважень щодо дочірніх підприємств.

Натомість така постановка питання викликає спори у літературі.

В юридичній літературі є думка про те, що «прийняття органами управління холдингу обов'язкових наказів (розпоряджень по холдингу) чи прямих вказівок керівництву залежних компаній не має відповідних правових підстав» [72, с. 20; 87, с. 13]. Прихильники такого підходу вважають, що не можна управляти дочірніми підприємствами шляхом видання «наказів по холдингу», оскільки жодний організаційно-розпорядчий документ не може переступити «адміністративні межі» юридичної особи.

Однак на увагу і підтримку заслуговує протилежна точка зору. Так, О.В. Шаповалова та Е.В. Куцубурова розглядають холдинг як специфічний різновид господарських об'єднань і вважають, що на сьогодні однозначно до компетенції органів управління та посадових осіб холдингових компаній входить прийняття управлінських рішень на правах суб'єктів організаційно-господарських повноважень.

І.В. Лукач також вважає, що холдингова компанія може управляти справами не тільки через органи дочірнього підприємства, але й безпосередньо шляхом надання прямих обов'язкових для виконання вказівок, наприклад, у вигляді наказів [69, с.150].

Така думка підтверджується нормами чинного законодавства. Зокрема, п. 4 ч. 2 ст. 176 ГК до суб'єктів організаційно-господарських повноважень відносить у т.ч. суб'єктів господарювання, у разі якщо один з них є щодо іншого дочірнім підприємством. Між такими суб'єктами встановлюються організаційно-господарські зобов'язання, які виникають у процесі управління господарською діяльністю, в силу яких зобов'язана сторона повинна здійснювати на користь іншої сторони певну управлінсько-господарську (організаційну) дію або утриматися від такої дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку [2].

На противагу цьому, ч. 1 ст. 97 ЦК визначає, що управління товариством здійснюють його органи. Ця стаття має імперативний і вичерпний характер, тобто коло суб'єктів управлінських повноважень складають виключно органи товариства. Такий підхід заперечує зв'язок між підприємствами, взагалі не розглядає об'єднання підприємств як своєрідні суб'єкти права, що не виправдано [4].

При визначенні порядку управління дочірніх підприємств слід спиратися на главу 12 ГК України «Об'єднання підприємств», зокрема, статтю 126, де мають бути закладені правові підстави управлінських повноважень контролюючих підприємств щодо дочірніх підприємств. А також що стосується порядку управління дочірніх підприємств мають бути передбачені певна низка норм у статті ГК, присвяченій правовому статусу дочірнього підприємства.

Окремі автори невиправдано, наполягають на відсутності у контролюючого підприємства права втручатися у справи дочірнього підприємства. Адже скільки б не передбачали в законодавстві заборону такого втручання, воно все одно буде існувати, адже це невід'ємне явище сучасної практики, і завданням законодавця є не заборона того, що неможливо забезпечити, а захист прав дочірнього підприємства у таких відносинах.

Слід погодитися з Ж.В. Чевичаловою, що з метою захисту прав дочірнього підприємства та його кредиторів необхідно встановити таке правило: якщо контролююче підприємство у будь-який спосіб має можливість визначати рішення, які приймаються дочірнім підприємством, що випливає з наявності відносин контролю-підпорядкування, то контролююче підприємство має право давати обов'язкові для дочірнього підприємства вказівки. Така презумпція дозволить дочірньому підприємству звертатися з позовом до контролюючого підприємства про відшкодування збитків. Контролююче підприємство має право доводити, по-перше, відсутність контролю відносно дочірнього підприємства і, по-друге, відсутність вказівок [94].

Дійсно, спочатку холдинги створювалися як механізм управління грошовим капіталом, але згодом вони почали приєднувати до своїх функцій також управлінські функції по відношенню до дочірніх підприємств. Проблемою є, як встановити наявність управлінських відносин між підприємствами холдингу. В той же час при врегулюванні управлінських відносин з дочірніми підприємствами базового виду слід виходити з права контролюючого підприємства давати обов'язкові для виконання вказівки дочірньому підприємству.

Такий самий порядок управління справедливий щодо приєднаних дочірніх підприємств. Для захисту інтересів контролюючого підприємства у разі, коли воно хоче відмежувати себе від управління дочірнім підприємством і відповідно від відповідальності, потрібно передбачити можливість реорганізації дочірнього підприємства із залежного в автономне. У такому виді дочірніх підприємств контролююче підприємство не вправі давати дочірньому підприємству обов'язкові вказівки, а дочірнє підприємство не зобов'язане їх виконувати, за винятком випадків, коли між контролюючим підприємством і таким дочірнім підприємством укладено договір підпорядкування. У таких випадках на відносини контролюючого та автономного дочірнього підприємства поширюється правове регулювання, встановлене для дочірніх підприємств базового виду.

Окремої уваги потребує питання, чи завжди дочірнє підприємство має діяти в своїх інтересах, чи, навпаки, воно може діяти в інтересах контролюючого підприємства на шкоду своїм інтересам.

Ж.В.Чевичалова вважає, що в Україні належить законодавчо закріпити, що, коли сторони не передбачили іншого, то контролююче підприємство може давати вказівки, що є збитковими для дочірнього, але за умови, що вони даються в інтересах першого. Через відсутність чітко визначених критеріїв оцінки того, чи дійсно збиткові для дочірнього підприємства вказівки даються в інтересах контролюючої особи, слід залишити виконавчому органу дочірнього підприємства право відмовитися виконувати вказівки підприємства контролюючого у випадку, коли вони безумовно не служать інтересам останнього. Також цю можливість дасть закріплене право оскарження таких вказівок у вищий орган контролюючого підприємства [94].

На нашу думку, більш виправданим є підхід, згідно якому дочірнє підприємство має діяти в своїх інтересах, адже згідно ГК України воно, як і будь-яке інше підприємство, є самостійним суб'єктом господарювання, отже має бути самостійним і в відносинах з контролюючим підприємством, що виражається у відстоюванні своїх інтересів.

З урахуванням цього досвіду доцільно закріпити у ГК України, що органи дочірнього підприємства не можуть виконувати вказівки контролюючого підприємства, які протирічать інтересам дочірнього, за винятком випадків, коли контролююче підприємство гарантує відшкодування збитків [2; 77].

2.2 Правовий режим майна дочірніх підприємств

Питання правового режиму майна дочірнього підприємства є мало розробленим у законодавстві. Вперше норми щодо правового режиму майна дочірніх підприємств були закладені в Основах цивільного законодавства СРСР [15], які не діяли на території України, але справили вплив на подальше формування українського права. У ч. 3 п. 2 ст. 11 Основ серед юридичних осіб, на майно яких їх засновники зберігають право власності або будь-яке інше речове право, називались дочірні (залежні) підприємства. Також п. 2 ст.22 Основ визнавав дочірнім підприємство, як «створену юридичну особу іншого підприємства шляхом передачі йому частини свого майна в повне господарське відання. Засновник має затверджувати статут дочірнього підприємства, призначає його керівників та здійснює інші права власника, передбачені законодавчими актами про підприємства». Дана стаття була досить чітко прописана, і, на відміну від Закону України «Про господарські товариства» 1991 р. [7], закріплювала конкретні права засновника та дочірнього підприємства. Власником дочірнього підприємства визнавався засновник, а цілісний майновий комплекс дочірнього підприємства перебував у останнього, як правило, на праві повного господарського відання.

У 1994р. певні норми щодо правового режиму майна дочірніх підприємств передбачив Типовий статут відкритого акціонерного товариства, затверджений спільним наказом Фонду державного майна України і Міністерства економіки України [82], згідно з яким дочірнє підприємство наділяється основними засобами та обіговими коштами, що належать товариству. Іншими словами, дочірнє підприємство володіє цим майном на праві господарського відання. Із цього приводу в літературі висловлювалася думка, що така ситуація позбавляє дочірнє підприємство однієї з ознак юридичної особи - відокремленого майна. З такою думкою не можна погодитися, оскільки п.1 ст.133 ГК визнає право господарського відання основою правового режиму майна суб'єктів господарювання, і це не позбавляє їх складової статусу юридичної особи, так само, як і, наприклад, державні підприємства.

Дослідники зауважують, що сьогодні ніщо не заважає контролюючому підприємству передати майно й у власність дочірньому, і тоді основною ознакою дочірнього підприємства як самостійної організаційно-правової форми юридичної особи залишається специфічна залежність останнього від контролюючого підприємства.

З цього приводу Ж.Чевичалова вважає, що на сучасному етапі законодавство не містить прямих вказівок стосовно передачі майна дочірньому підприємству у власність, і що така передача суперечить самій правовій природі останнього, оскільки ослабляє його контрольованість. У разі надання дочірньому підприємству майна на праві власності можуть мати місце, наприклад, несанкціоновані правочини (відчуження та ін.), що у випадку створення саме дочірньої структури не є доречним. Ненадання дочірньому підприємству майна у власність є засобом обмеження його правоздатності, подібним за своєю природою до обмеження державних підприємств. Останні є державними за формою власності, однак за ступенем залежності від свого засновника їх можна назвати дочірніми. Державні підприємства отримують майно в оперативне управління (казенні підприємства) та господарське відання, але не у власність, чим і обумовлений особливий порядок перерозподілу основних і обігових коштів між окремими державними підприємствами. З цього зроблено висновок, що майно дочірнього підприємства не може бути передане у власність [93].

Натомість, уявляється, що для відповіді на питання про можливий правовий режим майна дочірнього підприємства слід керуватися не тим, що законодавство не містить прямих вказівок стосовно передачі майна дочірньому підприємству у власність, а тим, що законодавство не містить такої заборони відповідно до принципу «дозволено все, що не заборонено». Тому існування дочірніх підприємств на основі права власності на передане їм засновником майно слід визнати правомірним.

Загалом відповідь на питання про правовий режим майна дочірніх підприємств залежить від відповіді на питання, в яких організаційно-правових формах вони можуть створюватися.

Таким чином, у дочірньому підприємстві використовується правовий режим майна, передбачений у законодавстві залежно від обраної базової організаційно-правової форми. Так, у господарських товариствах це право власності, у державних унітарних підприємств - право господарського відання або право оперативного управління. Аналогічне похідне речове право може використовуватись у приватних унітарних підприємствах або дочірніх підприємствах колективної власності.

Згідно статті 134 ГК України право власності - основне речове право у сфері господарювання. Суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на основі права власності, на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном, у тому числі має право надати майно іншим суб'єктам для використання його на праві власності, праві господарського відання чи праві оперативного управління, або на основі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом [2].

Відповідно до ст.136 ГК України право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами [2]. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства. Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності. Суб'єкт підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх майнових прав також від власника.

Відповідно до статті 137 ГК України правом оперативного управління у цьому Кодексі визнається речове право суб'єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльності, у межах, встановлених цим Кодексом та іншими законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом). Власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за суб'єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучати у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням. Право оперативного управління захищається законом відповідно до положень, встановлених для захисту права власності [2].

Згідно статті 133 ГК України основу правового режиму майна суб'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, становлять право власності та інші речові права - право господарського відання, право оперативного управління [2]. Господарська діяльність може здійснюватися також на основі інших речових прав (права володіння, права користування тощо), передбачених Цивільним кодексом України. Майно суб'єктів господарювання може бути закріплено на іншому праві відповідно до умов договору з власником майна.

Тобто, правовий режим майна дочірнього підприємства визначається у загальному порядку. Поряд з цим, існує низка питань, які вимагають додаткової уваги. Зокрема, у відносинах між контролюючим та дочірнім підприємством постає питання про забезпечення майнової відокремленості дочірнього підприємства. Це необхідно, оскільки майнова відокремленість є однією з ознак підприємства як юридичної особи. Окрім того, це має важливе значення не тільки з правової, а й з економічної точки зору, для попередження зловживань у цій сфері (ухилення від погашення заборгованості шляхом розосередження активів та фінансових потоків між різними суб'єктами, ухилення від сплати податків за допомогою трансферного шляху та ін.).

Часто недостатнє правове врегулювання діяльності дочірніх підприємств, неповноту визначеності їх правового статусу розцінюють як перевагу, вважаючи, що це робить таку організаційно-правову форму досить гнучкою й зручною для перерозподілу фінансових і матеріальних потоків. На практиці розроблено багато шляхів перерозподілу фінансових і матеріальних потоків. Наприклад, планування усередині групи компаній дозволяє розподіляти витрати між підконтрольними дочірніми утвореннями, забезпечуючи при цьому скорочення прибутку, який оподатковується. З такою метою компанія може використовувати механізм внутрішніх умовно-розрахункових цін, досить широко вони використовуються в бартерних правочинах. З метою зниження податку на додану вартість існує практика відрахувань від продажу кінцевої продукції при постачанні комплектуючих за договорами промислової кооперації.

З урахуванням цього в літературі відзначається потреба у запровадженні контролю за переміщенням активів усередині холдингу. Для забезпечення прозорості переміщення активів усередині конструкції контролююче-дочірнє підприємства, або, за наявності декількох підрозділів усередині всієї групи.

На нашу думку, виходячи з принципу майнової відокремленості необхідно взагалі заборонити переміщення активів між контролюючим та дочірнім підприємством або між дочірніми підприємствами за вказівкою контролюючого підприємства на невзаємовигідній основі, тобто без належної компенсації. Таке переміщення можливе лише у випадку з приєднаним дочірнім підприємством через особливий статус такого підприємства, що передбачає солідарну відповідальність контролюючого підприємства за боргами дочірнього (про солідарну відповідальність контролюючого і приєднаного дочірнього підприємства див. далі).

Щодо інших дочірніх підприємств (базового виду та автономних дочірніх підприємств) має застосовуватися інший підхід, побудований на концепції дочірнього підприємства як самостійного суб'єкта господарювання з відокремленим майном, який функціонує на засадах господарського розрахунку і самофінансування.

В цьому питанні, на нашу думку, є доцільним використання у правовому режимі майна дочірнього підприємства досвіду встановлення правового режиму майна державних підприємств радянського періоду. Зокрема, положення ст. 9 Закону СРСР «Про державне підприємство (об'єднання)» від 30 червня 1987 року встановлювали, що відносини підприємства і вищестоящого органу будуються на основі додержання принципів повного господарського розрахунку і самофінансування на підприємстві [17]. Хоч поряд з цим Закон передбачав можливість відрахувань у централізовані фонди, однак сполучав це з можливістю дотацій у разі необхідності.

Стаття 36 Закону «Про підприємства в СРСР» від 4 червня 1990 р. вже передбачав, що підприємство має право брати участь у формуванні позабюджетних цільових фінансових фондів на строго добровільній основі і відповідно дотації виключались. А стаття 13 цього ж Закону передбачала гарантії майнових прав підприємства, зокрема, вилучення державою у підприємства його основних фондів, оборотних засобів та іншого використовуваного ним майна не допускається, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами Союзу РСР, союзних і автономних республік. Прибуток, що залишається у підприємства після сплати податків та інших платежів у бюджет (чистий прибуток), надходить у повне його розпорядження. Підприємство самостійно визначає напрями використання чистого прибутку, якщо інше не передбачено статутом [].

...