Ответственность единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью по законодательству РФ

Особенно важно, что срок исковой давности по делам о признании сделок с заинтересованностью и крупных сделок недействительными и применении последствий их недействительности составляет 1 год (п. 2 ст. 181 ГК РФ) и не подлежит восстановлению (абз. 3 п. 6, ст. 45, абз. 2 п. 4 ст. 46 ФЗ «Об ООО»). Кроме того, Верховный Суд РФ разъяснил более подробно правила исчисления данного срока П. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 27., и можно утверждать, что шансы оспорить сделку и успеть в срок теперь действительно существенно снижены.

Резюмируя сказанное, ЕИО ООО обладает остаточной компетенцией и полномочиями действовать в интересах общества без доверенности, включая заключение сделок, представительство перед третьими лицами и т. д. Такая обширная компетенция ЕИО ООО, безусловно, заключает в себе риски. Именно поэтому действующим законодательством был предусмотрен особый порядок совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также закреплено право установить в уставе особый порядок совершения также и иных сделок. Данные механизмы призваны обеспечить баланс интересов и установить дополнительный контроль при принятии особенно значимых решений.

1.3 Виды ответственности ЕИО ООО

Безусловно, деятельность единоличного исполнительного органа ООО связана с большой ответственностью, которая может возникать в разных отраслях права. Комплексный характер ответственности лица, выполняющего функции ЕИО, обусловлен спецификой его деятельности, поскольку руководитель организации, который принимает управленческие решения и отвечает за нее в целом, может причинить значительный ущерб, в отличие от обыкновенных работников. Гражданско-правовая ответственность будет подробнее рассмотрена во второй главе, поэтому в данном пункте предлагаем обсудить некоторые виды публично-правовой ответственности ЕИО.

Административная ответственность ЕИО ООО предусмотрена в КоАП РФ. В КоАП РФ закреплены несколько составов, устанавливающих административную ответственность, к которой могут быть привлечены в том числе директора ООО: ст.ст. 5.27 См., напр., Решение Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края № 12-563/2018 от 28.09.2018 по делу № 12-563/2018., 9.5 См., напр., Решение Рыбинского городского суда Ярославской области № 12-368/2018 от 27.09.2018 по делу № 12-368/2018., 14.1 См., напр., Решение Ленинского районного суда г. Уфы № 12-414/2015 от 01.09.2015 по делу № 12-414/2015., 14.13 См., напр., Решение Высокогорского районного суда Республики Татарстан № 12-42/2015 от 16.03.2015 по делу№12-42/2015., 14.23 и т.д. Основными видами наказаний для директора ООО могут являться штраф и дисквалификация (пп. 2, 8 ч. 1 ст. 3.2. КоАП). Д. И. Текутьев, например, высказывает мнение, что в настоящий момент штрафы, установленные КоАП, являются несоразмерными и недостаточными. Он полагает, что размер штрафа стоило бы ставить в зависимость от размера причиненного ущерба или, по крайней мере, в зависимость от балансовой стоимости активов, которыми управляет лицо, привлекаемое к ответственности Текутьев Д. И. Правовой механизм повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М, 2015 г. С. 374.. Схожая критика отражалась и раннее в некоторых актах, например, в Стратегии развития финансового рынка на 2006-2008 годы Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы (утв. распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р).. В частности, в ней указывалось на «чрезвычайно низкие штрафы». В то же время, поскольку в России административная ответственность юридических лиц и должностных лиц наступает независимо друг от друга (привлечение к ответственности юридического лица не всегда означает привлечение к ответственности должностного лица за то же правонарушение, хотя может наступать и одновременно для указанных лиц), считаем, что предполагается четкая грань между тем, где заканчивается ответственность директора как физического лица, управляющего и принимающего решения, и начинается ответственность организации в целом, где виной совершенному административному правонарушению могут быть не только действия непосредственно директора. Следовательно, по нашему мнению, практика взыскания в порядке убытков по гражданскому законодательству с директора тех штрафов, которые изначально налагались на организацию, является порочной, поскольку разрушает логику привлечения к административной ответственности и логику КоАП РФ, а также по сути может привести к двойным санкциям для директора за одно и то же правонарушение (см. об этом подробнее далее в настоящем разделе).

Что касается дисквалификации, она может быть назначена исключительно судьей (ч. 1 ст. 3.11 КоАП). Отчасти суть ее заключается в ограничении права на труд, а также права на свободное использование способностей и имущества лица для предпринимательской деятельности Письмо ФНС РФ от 13.09.2005 № ЧД-6-09/761@.. По мнению П. В. Жестерова, целью дисквалификации является лишение лица юридической возможности совершать подобные административные правонарушения в дальнейшем Жестеров П. В. Ответственность членов совета директоров: от уголовной репрессии и административной дисквалификации к гражданско-правовому формату разрешения конфликтов. // Бизнес в законе. 2016. № 6. С. 294 - 299.. Д. И. Текутьев указывает, что дисквалификация выполняет две функции: карательную, поскольку руководитель теряет на некоторое время должность и источник дохода, а также превентивную, то есть защищает от недобросовестных и недостаточно квалифицированных управленцев Текутьев Д. И. Указ. соч. С. 382.. О превентивной функции дисквалификации высказывался и Верховный Суд РФ П. 10 «Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017). Дисквалификация может назначаться на срок от шести месяцев до трех лет (ч. 2 ст. 3.11 КоАП). Обратим внимание, что на сайте Федеральной налоговой службы можно найти реестр дисквалифицированных лиц, а также проверить любое юридическое лицо на предмет того, входят ли в состав его исполнительных органов дисквалифицированные лица https://service.nalog.ru/disqualified.do; https://service.nalog.ru/disfind.do .

Еще одним видом публично-правовой ответственности является уголовная ответственность. Безусловно, уголовная ответственность является самым строгим видом ответственности и применяется только в случае совершения преступлений (ст. 14 УК РФ). Отдельных норм уголовной ответственности директоров в УК РФ не существует, однако директор может все же нести уголовную ответственность по ряду статей, как то: ст.ст. 160, 174, 174.1, 183, 201, 204 УК и т. д. Напомним также, что к уголовной ответственности могут быть привлечены только физические лица (ст. 19 УК РФ).

Уже несколько лет в правительственных кругах ведутся разговоры о либерализации уголовного законодательства для предпринимателей Подробнее см.: Козбанов А. И. Тенденции и перспективы защиты предпринимателей от незаконного уголовного преследования в современной России // Евразийская адвокатура. 2018. № 1 (32). С. 30 - 33.. Еще в 2015 году Президент В. В. Путин отметил, что в 2014 году из 200 тысяч уголовных дел по экономическим составам приговорами закончились только 15%, однако 83% предпринимателей, подвергшихся уголовному преследованию, потеряли бизнес частично или полностью. По словам Президента, это подлинное «разрушение делового климата» Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию от 03.12.2015 // Российская газета. 2015. 4 дек. № 275. . Вот и в 2018 году был подписан очередной пакет поправок в УК РФ, среди которых Федеральный закон, расширивший случаи освобождения от уголовной ответственности в случае возмещения ущерба и определивший некоторые другие послабления, в том числе для бизнеса Федеральный закон от 27.12.2018 № 533-ФЗ // РГ. 2018. 29 дек. № 295.. Заместитель Председателя Комитета по безопасности и противодействию коррупции Анатолий Выборный указал, что разработанные новеллы должны помочь предпринимателям минимизировать риски своей деятельности Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания. Анатолий Выборный: поправки о прекращении уголовных дел за некрупное мошенничество направлены на либерализацию уголовного законодательства. URL: http://duma.gov.ru/news/28976/ (дата обращения: 23.03.2019). Между тем, А. А. Рязанцев довольно точно подмечает, что заключение под стражу предпринимателя является синонимом разрушения его бизнеса. По словам эксперта, либерализовать уголовное законодательство для предпринимателей нельзя без либерализации уголовного законодательства в целом, для всех Рязанцев А. А. Либерализация уголовного законодательства для предпринимателей: миф или реальность? URL: https://300.pravo.ru/news/200161/ (дата обращения: 23.03.2019).

Применительно к директорам ООО, заслуживающим особого внимания представляется тренд на возможность взыскивать с директоров в качестве убытков штрафы за привлечение юридического лица к публично-правовой ответственности П. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». СПС «КонсультантПлюс» (далее также - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, ППВАС № 62).. При этом, порой директор может быть сам привлеченным к ответственности за, допустим, административное правонарушение, как должностное лицо, а потом с него штрафы, наложенные на организацию за то же правонарушение, могут быть взысканы в качестве убытков. Следовательно, возникает двойная ответственность директора за одно и то же правонарушение. Более того, как указывают Д. И. Степанов и Ю. С. Михальчук, подобный подход не только опрометчиво переносит в сферу частного права публично-правовые построения, но и нарушает логику публичного права в части построения и применения механизма публично-правовой ответственности Степанов Д. И., Михальчук Ю. С. Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике. М.: Статут, 2018. С. 113..

Как правило, чаще всего встречаются правоприменительные акты о взыскании с директора административных штрафов, а также недоимок, пеней и штрафов по налогам и иных обязательных платежей в бюджет, наложенных на организацию. Между тем, иногда встречаются и ситуации, когда арбитражные суды взыскивают с директора в пользу организации убытки, причиненные преступлением, которое директор совершил См.: Постановление АС МО от 28.052015 № А40-72258/2010, Постановление АС СЗО от 21.09.2016 № А56-35890/2015, от 17.03.2017 № А05-7104/2016, Постановление АС СЗО от 01.08.2017 № А05-10151/2016. . По нашему мнению, такая практика (не считая разве что взыскания ущерба, причиненного преступлением) не совсем справедлива. Особенно ярко тренд на подобного рода судебные решения стал проявляться после принятия Постановления Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 № 39-П См.: Постановление КС РФ от 8 декабря 2017 г. № 39-П., которое открыло путь для перевыставления директорам (бухгалтерам, юрисконсультам) не только налоговых санкций (пеней и штрафов), наложенных на организацию, но и непосредственно недоимок по налогам. К сожалению, при анализе судебной практики часто мелькает профискальная политика судов: с директоров взыскивают не только административные штрафы, но и налоговые недоимки, пени и штрафы, и взыскиваемые суммы при этом иногда бывают очень велики См.: Постановления АС ДО от 22.01.2018 № А73-15022/2016, от 16.01.2018 № А73-12336/2013, от 22.01.2018 № А73-15022/2016, от 16.01.2018 № А73-12336/2013; Постановления АС ВСО от 18.05.2018 № А78-3556/2016 и 4 ААС от 02.03.2018 по тому же делу; Постановления АС ЗСО от 28.06.2018 № А27-11997/2016, от 23.04.2018 № А27-21338/2016, от 29.01.2018 № А27-7912/2016..

Подводя итог, необходимо сделать следующие выводы. Директор ООО может нести, кроме гражданско-правовой, также и публично-правовую ответственность: административную, уголовную и иную. В КоАП РФ предусмотрено несколько составов, по которым директор может быть привлеченным к административной ответственности; в качестве санкций КоАП РФ предусматривает в основном административные штрафы и дисквалификацию. В УК РФ специальных составов для лиц, исполняющих функции ЕИО ООО, не предусмотрено, однако директор все же может нести уголовную ответственность по ряду статей. Одной из важных проблем в данной сфере является возможность взыскивать с директоров под видом убытков санкции за правонарушения, наложенные на организацию. Считаем, что такая практика не соответствует справедливости и нарушает логику привлечения к публично-правовой ответственности. Надеемся, что в перспективе суды изменят взгляд на проблему и не станут допускать несправедливого взыскания с директоров огромных сумм, которые в действительности подлежат уплате организацией, а не физическим лицом.

2. Гражданско-правовая ответственность директора ООО

2.1 Обязанности директора ООО

В данном разделе мы бы хотели рассмотреть вопрос, который имеет непосредственное отношение к гражданско-правовой ответственности директора: его обязанности, поскольку именно при нарушении таких обязанностей и возникает имущественная ответственность.

Начнем с того, что российское законодательство определяет две главные обязанности директора: действовать добросовестно и разумно в интересах представляемого им юридического лица (п.3 ст. 53 ГК РФ). Эти обязанности также именуются фидуциарными (от англ. fiduciary - «основанный на доверии»), то есть вытекающими из природы директора общества как управленца чужим имуществом, лица, которому вверили менеджмент, потому что предполагается, что профессионал, посвящающий все свое время указанной задаче, справится с этим лучше, чем сами участники общества Andreas Cahn, David C. Donald. Comparative Company Law. Cambridge, 2018. p. 364.. Концепция данных обязанностей директора пришла в российское корпоративное право из американского правопорядка, поскольку российские корпоративные законы разрабатывались с участием американских юристов по американским образцам Подробнее см.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. С. 75 - 76.. Справедливости ради следует отметить, что в США, так же, как и в Великобритании, фидуциарные обязанности директора не ограничиваются только обязанностями действовать добросовестно и разумно; duty of loyalty и duty of care следует понимать более как две ключевые обязанности, из которых вытекают все другие, либо как две группы, в которые укладываются все остальные обязанности директора в той или иной степени См.: Susan McLaughlin. Unlocking Company Law. 4^th ed. Routledge. 2018. P. 267 - 307; Будылин С. Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Закон. 2013. № 2. С. 10 - 39.. В Великобритании и США, в свою очередь, duty of loyalty и duty of care пришли в корпоративное право из права трастов (trust law): в трасте имущество так же передается в управление некому лицу, которое несет ответственность, если нарушает установленные правила Robert H. Sitkoff. Fiduciary Principles in Trust Law (March 26, 2018). Oxford Handbook of Fiduciary Law (Evan Criddle, Paul Miller, and Robert H. Sitkoff eds., 2019 Forthcoming); Harvard Public Law Working Paper № 18-19.. Так или иначе, содержание российских обязанностей действовать добросовестно и разумно в целом обыкновенно понималось в России так же, как и их содержание в англо-американских правопорядках. В то же время, нельзя не признать, что различные правовые и исторические традиции, разное правопонимание в России и США обусловливает невозможность шаблонно применять институт фидуциарных обязанностей директора в России, механически перенося его содержание в отечественную практику См.: Степанов Д. И. И это только начало. Рецензия на статью Генри Хансманна и Рейнера Кракмана «Конец истории корпоративного права» // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М.-Екатеринбург, 2005. С. 564 - 585; Шашков Ю. В. Фидуциарные обязанности директора (director's fiduciary duties): от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. № 12. С. 216 - 227.. О том же говорит и С. Л. Будылин, подмечая, что добросовестность в корпоративном контексте не равняется по содержанию добросовестности в ее российском общегражданском понимании по ГК РФ, что вытекает как раз из факта заимствования, о котором мы сказали выше См.: Будылин С. Л. Добросовестность № 4: Беспокойная совесть директора // Закон.ру. 2016. 5 дек. URL: https://zakon.ru/blog/2016/12/05/dobrosovestnost_4_bespokojnaya_sovest_direktora. (дата обращения: 15.04.2019).

Интересно то, как именно можно определить в конкретном случае, какую обязанность нарушил директор: обязанность действовать добросовестно, разумно или обе. Закон в данном случае недостаточно четок, однако ясность внес в свое время Высший Арбитражный Суд РФ: в п. 2 - 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 были приведены критерии, что означает каждая из обязанностей директора. Предлагаем более подробно взглянуть на правоприменительные акты в отношении данного аспекта.

Касательно принципа добросовестности, Высший Арбитражный Суд РФ определил, что директор считается действовавшим недобросовестно тогда, когда присутствовало хотя бы одно из указанных обстоятельств: имел место конфликт интересов, директор скрывал или предоставлял недостоверную информацию о сделке, директор пренебрег надлежащей процедурой одобрения сделки, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с «фирмой-однодневкой» и т. д. (п. 2 ППВАС № 62).

Конфликт интересов может наблюдаться в таких ситуациях, когда директор, к примеру, самостоятельно устанавливает себе заработную, увеличивает надбавки, повышает компенсации и (или) оклад См.: Постановления АС МО от 21.04.2016 № А41-75463/2015, от 18.02.2016 № А40-88908/2015; Постановления АС СЗО от 10.06.2016 № А56-68648/2015, от 01.06.2016 № А56-68012/2013; Постановление АС ВВО от 17.07.2018 № А39-4047/2017., продает имущество аффилированным или подконтрольным лицам по существенно заниженной цене См.: Постановления АС СЗО от 20.07.2017 № А66-11522/2015; Постановления АС СЗО от 26.10.2017 № А52-2062/20, от 16.04.2018 № А56-30264/2014., оплачивает свои услуги адвоката или лечение и обучение родственников за счет денег корпорации См.: Постановление АС СЗО от 03.04.2018 № А56-87378/2016; Постановление АС ЦО от 16.10.2017 № А23-4424/2014. и т. д. Во всех подобных случаях налицо желание директора обогатиться за счет управляемой им компании и удовлетворить свой корыстный интерес, не связанный с интересом юридического лица.

Отсутствие надлежащей процедуры совершения сделки с заинтересованностью или крупной сделки также не всегда автоматически означает недобросовестность директора См.: Постановление АС ДО от 13.05.2015 № А37-490/2014. Имеет значение именно факт причинения убытков обществу, и это, на наш взгляд, разумный и верный подход. К случаям недобросовестности директора можно отнести также ситуации, когда директор, по сути, «уводил» бизнес, переводя его на себя или аффилированных лиц. Так, в одном из дел директор зарегистрировал фирму-двойника: ООО ПКФ «ПромТехСервис» вместо ООО «ПромТехСервис», стал ее единственным учредителем и директором, а затем ввел контрагентов в заблуждение, предложив им перезаключить договор в связи с регистрацией «нового устава» компании, когда на самом деле вынудил их сотрудничать с новой организацией, подконтрольной ему См.: Постановление АС ЗСО от 04.08.2015 № А70-13409/2014. Схожую ситуацию см. в Постановлении АС МО от 05.03.2018 № А40-218252/2016.. Все эти случаи являются примерами нарушения стандарта добросовестности директора, который действовал вразрез с интересами управляемого им общества.

Стандарт разумности считается нарушенным, когда (п. 3 ППВАС № 62) директор принял решение без учета информации, которая была ему известна, либо не предпринял действий для получения такой информации, имевшей значение для принятия решения, а также когда директор не совершил действия, обычно совершаемые в данном юридическом лице перед принятием решений, например, согласование с юридическим отделом. Как мы видим, при определении стандарта разумности добавляется чуть больше неопределенности, поскольку суд должен в каждом конкретном случае оценивать, каковы обычные условия и характер деятельности и процедур в конкретном юридическом лице с учетом его масштаба деятельности, круга обязанностей директора и т. д.

Примерами нарушения стандарта разумности могут служить ситуации, когда директор перечислил деньги контрагенту в отсутствие договорных отношений См.: Постановление АС ДО от 10.05.2018 № А51-31253/2014; Постановление АС ЗСО от 30.01.2017 № А67-874/2014; Постановление АС ПО от 26.05.2016 № А55-14726/2015., а также произвел отчуждение денежных средств или иного имущества в пользу «фирм-однодневок» См.: Постановление АС ДО от 22.01.2018 № А73-15022/2016, от 16.01.2018 № А73-12336/2013; Постановление АС СЗО от 05.02.2018 № А21-6708/2015.. Сюда же можно отнести заключение мнимых сделок, по которым реально не производится исполнение, но перечисляются деньги См.: Постановления АС ЗСО от 27.06.2018 № А27-1270/2016; Постановление АС МО от 26.10.2017 № А40-16462/2017; Постановление АС ЦО от 23.11.2017 № А08-2891/2015., а также расходование денег, взятых директором под отчет и не возвращенных, по которым не было представлено доказательств об их расходовании в интересах общества См.: Постановление АС МО от 26.06.2018 № А40-191138/2017, от 03.05.2018 № А40-107728/2016; Постановление АС СЗО от 12.03.2018 № А21-3598/2017; Постановление АС СКО от 26.04.2018 № А01-2522/2016, от 20.03.2018 № А63-16826/2016..

Вместе с тем, встречаются и ситуации, когда отграничить недобросовестные действия директора от неразумных не представляется возможным. К примеру, во всех ситуациях из предыдущего параграфа порой встречаются судебные акты, констатирующие нарушение обеих обязанностей См.: Постановление АС ДО от 12.04.2018 № А51-12617/2017; Постановление АС ЗСО от 30.01.2017 № А67-874/2014; Постановление АС УО от 22.05.2017 № А07-28553/2015.. Действительно, достаточно часто перечисление денег «фирмам-однодневкам», в отношении которых изначально понятно, что деньги возвращены не будут, не означает простую глупость или заблуждение директора, а является свидетельством того, что директор таким образом намеренно пытался обогатиться за счет управляемого юридического лица.

Между тем, например, в одном из решений Арбитражный Суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области указал на недобросовестность директора, который не предпринял мер после получения СМС-сообщений о входе в систему Банк-Клиент, решив, что имел место сбой, хотя вход директором не выполнялся. В итоге оказалось, что вход в данную систему был выполнен третьими лицами, а со счета организации впоследствии было списано около 7 миллионов рублей. Апелляция по тому же делу пришла к выводу о недобросовестных и неразумных действиях директора, кассационная инстанция оставила акты нижестоящих судов без измененияСм.: Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2017 по делу № А56-15334/2017, Постановление 13 ААС от 26.12.2017 и Постановление АС СЗО от 21.03.2018 по тому же делу.. На наш взгляд, здесь более верно говорить о нарушении обязанности директора действовать разумно: факт получения СМС-сообщений должен был насторожить директора, и, если бы он в достаточной мере оценивал возможные последствия, он не сидел бы сложа руки до наступления нового рабочего дня. В то же время, очевидно, что определенности в выводах судов различных инстанций нет (хотя бы по данному делу): сначала суды говорят о недобросовестности, затем также о неразумности, но может быть, если внимательно разобраться, не имело место ни первое, ни второе?.. Считаем, недостаточное внимание судов к указанию нарушений директора и недостаточно подробная квалификация ситуаций может способствовать появлению неоднородной и противоречивой практики, вводящей в заблуждение участников оборота. Ведь в ином случае, если разобраться, никакого нарушения может и не быть, а при поверхностном рассмотрении судов убытки могут быть уже взысканы с невиновного лица.

В западной литературе также активно обсуждается вопрос о том, перед кем именно директор имеет фидуциарные обязанности: перед обществом или перед участниками общества. В английском праве в Законе Компаний (Companies Act) 2006 сформулировано прямо, что директор несет обязанности перед компанией Sec. 170(1) Companies Act (CA) 2006. В то же время, английские суды не раз отмечали, что интерес компании всего только представляет собой аккумулированные интересы ее участников См., напр.: Heron International Ltd v. Lord Grade [1983] BCLC 244, 5.11 (CA); Brady v. Brady [1988] BCLC 20, 40 (CA).. В российской практике встречается позиция о том, что участник общества имеет свой собственный опосредованный интерес, который, тем не менее, обусловлен интересом общества, и именно потому участник общества выступает как косвенный истец, когда предъявляет в суде требования от имени общества См.: Определение ВС РФ от 26.08.2016 № А41-8876/2015; Постановление АС ЦО от 18.01.2017 № А36-7342/2016.. ВАС РФ также указал в абз. 9 п. 2 ППВАС № 62, что действие директора в интересах участника не всегда тождественно действию в интересах общества. Так или иначе, нельзя не согласиться с тем, что ответ на вопрос о том, имеет ли юридическое лицо свои собственные интересы, лежит гораздо глубже: в понимании самой природы и сути юридического лица См. подробнее: Ключарева Е. М. Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 10. С. 145 - 176; Артёменков В. К. Орган юридического лица как правовое средство // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 10. С. 84-93.. По нашему мнению, интерес юридического лица отчасти представляет собой фикцию, поскольку все важные решения от его имени так или иначе принимаются его органами, а крупные сделки, к примеру, одобряются высшим органом - общим собранием участников. Общее собрание участников представляет собой не что иное как аккумулированные интересы этих самых участников, а значит, интерес юридического лица должен представлять сумму интересов его участников. Тем не менее, очевидно, что бывают ситуации, когда один или несколько участников действуют эгоистично и корыстно, не заботясь о судьбе бизнеса и ставя в приоритет только свое собственное обогащение - при таких обстоятельствах, несомненно, интересы конкретного участника и юридического лица расходятся.

Еще одним заимствованием российского законодателя является т.н. правило делового решения (business judgement rule). Логика этого правила сводится к тому, что поскольку, как правило, бизнес-решения, связанные с высокими рисками, в конечном счете чаще всего оказываются самыми прибыльными, владельцы бизнеса не заинтересованы в том, чтобы запретить директору принимать подобные решения. Следовательно, в тех случаях, когда директор принимает риск, но ситуация оборачивается убытками, эти убытки взыскивать с директора нельзя при условии, что директор не имел личного интереса в принятии указанного решения, соблюдал все процедуры, используемые обычно в схожих обстоятельствах, и не принял откровенно абсурдное решение Cahn, Donald. Указ. соч. С. 334, 370 - 373.. Действительно, любой хороший руководитель взвешивает все за и против перед тем, как действовать, и принимает во внимание вероятность благоприятного исхода. И конечно же, нельзя винить директора в том, что из двух возможных исходов реальностью оказался не самый удачный; это не говорит о директоре как о плохом руководителе само по себе П. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25.. В конечном счете, даже Гражданский кодекс РФ определяет предпринимательскую деятельность как осуществляемую «на свой риск» (п. 1 ст. 2 ГК РФ), и абз. 2 п. 1 ст. 53.1. ГК РФ также упоминает «обычный предпринимательский риск».

Суды в России, по сути, исходят из подобной же логики о том, что переоценивать коммерческую составляющую сделок - не задача правоприменителей Абз. 2 П. 1 ППВАС № 62.. Впервые такой вывод прозвучал в одном из постановлений Конституционного Суда РФ Постановление КС РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П. и до сих пор встречается в практике См.: Постановление АС ВСО от 22.03.2018 № А19-3929/2017; Постановления АС ДО от 28.07.2017 № А04-9358/2013; Постановления АС МО от 30.01.2018 № А40-59588/17.. В действительности, судам приходится постоянно балансировать между тем, чтобы не вдаваться подробно в экономическую составляющую ведения бизнеса и при этом обеспечивать интересы участников обществ. В штате Делавэр (США), например, решение указанного вопроса приведено в более стройную систему. Существуют некоторые критерии, при несоблюдении которых считается, что директор вышел за пределы обычного коммерческого риска и не может быть освобожден от ответственности. Среди них осведомленность директора при принятии решения и его владение информацией, действие в соответствии с доброй совестью и убежденность в том, что выбор в пользу принятого решения был сделан на благо компании Верховный суд Делавэра. Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 1984 (Del. Mar. 1, 1984).. Если истец опровергает какое-то из указанных предположений, ответчику (директору) необходимо доказать, что выбор в сложившейся ситуации все же был верным. Если это ответчику удастся, он освобождается от ответственности, кроме случаев проявления явного непрофессионализма руководителя («severe mismanagement») Верховный суд Делавэра. Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27 (Del. 2006)..

Таким образом, российский законодатель позаимствовал из англо-американских правовых стандартов и доктрин как обязанность директора действовать «добросовестно и разумно», так и т. н. «правило бизнес-решения». Между тем, содержание данных понятий все еще формируется и уточняется российской судебной практикой, поскольку многообразие практических ситуаций не может регламентировать ни одна норма, ни одно толкование, и элемент усмотрения судьи в конкретном деле все равно будет присутствовать. С одной стороны, стремление законодателя ориентироваться на более высокие и прогрессивные зарубежные корпоративные стандарты, вырабатываемые веками, стоит поощрять, но с другой стороны, нужно помнить, что правовые нормы «оживляет» только их практическое применение, и потому от того, каким именно образом суды интерпретируют те или иные нормы и понятия, зависит очень много.

Подводя итог, следует сказать, что в российском законодательстве на данный момент закреплено две фидуциарных обязанности директора: действовать добросовестно и разумно. Такое положение было заимствовано из англо-американского права, где вопрос фидуциарных обязанностей директора перед корпорацией был наиболее подробно разработан и проанализирован. В российской судебной практике на данный момент, благодаря разъяснениям ВАС РФ, имеется относительно четкое разграничение того, что считать нарушением каждой из обязанностей. Между тем, практические ситуации бывают настолько многообразны, что без творчества правоприменителей все же не обойтись. В то же время, важно понимать, что конкретика и внимательное отношение судов к квалификации ситуации и определению того, какая именно обязанность директора нарушается в каждом конкретном случае, особенно важны. Ведь наличие обязанности и факт ее нарушения являются одним из элементов состава гражданско-правовой ответственности, которую мы подробнее исследуем в следующем разделе. Без четкого выявления нарушения нельзя говорить о гражданско-правовой ответственности, а потому вопрос содержания обязанностей директора перед ООО имеет огромное практическое значение.

2.2 Составляющие гражданско-правовой ответственности директора ООО

В первую очередь, под гражданско-правовой ответственностью цивилисты понимают санкцию, которая применяется к нарушителю в виде лишения его какого-либо гражданского права либо возложения на него какой-либо дополнительной гражданско-правовой обязанности Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 1999. Т. 1. С. 533.. Гражданско-правовая ответственность имеет имущественный характер Колесникова С. Г. Применение норм о гражданско-правовой ответственности членов органов управления и контролирующих лиц хозяйственных обществ // Арбитражные споры. 2016. № 1. С. 22 - 58.. Нормативной основой для нее служат ст. 15 и 53.1 ГК РФ, ст. 44 ФЗ «Об ООО» (ранее также п. 3 ст. 53 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.09.2014). Мы также присоединяемся к мнению, что гражданско-правовая ответственность директора является внедоговорной по своей сути См.: Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу. Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 114..

Важно понимать, что гражданско-правовая ответственность, как и любая другая юридическая ответственность, состоит из элементов (условий), каждый из которых должен присутствовать См. подробнее: Габов А. В. Об ответственности членов органов управления юридических лиц // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. СПС «КонсуьтантПлюс».. Данные элементы не закреплены законодательно, но были сформированы доктриной См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 318;

Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. Т. 1 (автор главы - Е.А. Суханов); Агибалова Е. Н. Состав гражданского правонарушения как основание деликтной ответственности // Налоги (газета). 2010. № 7. и судебной практикой См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2011 № А32-56380/2005-26/1596; Постановление АС ВВО от 30.05.2017 № А29-10741/2014; Постановления АС ДО от 20.06.2018 № А24-2061/2016, от 16.01.2018 № А73-12336/2013; Постановления АС МО от 19.06.2018 № А40-138599/2017, от 04.06.2018 № А41-16680/2014.. Главная идея в том, что, если какого-то из элементов нет, нет и состава гражданского правонарушения, а потому иск о возмещении ущерба или о взыскании убытков не может быть удовлетворен. Например, факт недобросовестного поведения директора не имеет значения для удовлетворения иска, если остальные элементы гражданского правонарушения все равно не были доказаны, а потому привлечь директора к ответственности только за то, что он совершил неразумные действия (при отсутствии убытков и причинно-следственной связи), нельзя. К ключевым элементам состава гражданского правонарушения, как правило, относятся:

1. Конкретное противоправное действие или бездействие директора, выразившееся в нарушении определенных обязанностей - необходимо при этом установить, каких конкретно.

2. Факт причинения убытков или имущественного ущерба и их размер. Суд не может отказать в иске только на том основании, что точный размер убытков определить нельзя либо он не был доказан.

3. Причинно-следственная связь между совершенными деяниями и наступившими неблагоприятными имущественными последствиями.

4. Вина нарушителя.

К сожалению, не редкостью являются ситуации, когда суды игнорируют элемент причинно-следственной связи или даже не определяют четко, как и каким образом, какие именно обязанности были нарушены директором, то есть упускают и другие условия гражданско-правовой ответственности. Конечно, по общему правилу все элементы гражданско-правовой ответственности должны присутствовать и быть доказанными.

Первым элементом гражданско-правовой ответственности является нарушение определенных обязанностей. Соответственно, ЕИО ООО имеет обязанность перед обществом действовать добросовестно и разумно и несет ответственность в случае нарушения данных обязанностей, то есть, должен возместить убытки (ст. 53.1. ГК РФ, ст. 44 ФЗ «Об ООО»). Как мы уже указывали выше, добросовестность и разумность - не равнозначные понятия, они имеют разное наполнение, и судам необходимо анализировать, какую именно обязанность в каждом случае нарушает директор. Это необходимо для того, чтобы обеспечить единообразие правоприменения и исключить введение в заблуждение участников гражданского оборота. Ведь если игнорировать подробный анализ того, что именно и как нарушает директор, то можно усмотреть нарушение там, где на самом деле его не было, а также оставить безнаказанным недобросовестного директора тогда, когда на самом деле ему следует понести ответственность. Обе ошибки ведут к нарушению баланса интересов либо одной, либо другой стороны из-за некачественного правоприменения. Следовательно, для наступления гражданско-правовой ответственности первым делом судам следует установить, как и каким образом какую обязанность нарушил директор и в чем конкретно это выразилось.

Вторым шагом необходимо установить факт наличия убытков, ведь само по себе нарушение обязанности действовать добросовестно или разумно не влечет и не может влечь ответственности См.: Постановление АС СЗО от 24.04.2018 № А56-46427/2017; Постановление АС ПО от 25.06.2015 № А55-7851/2013; Постановление АС ЦО от 12.07.2017 № А54-412/2016, от 13.06.2017 № А62-3758/2015, от 28.10.2014 г. № А48-3831/2013.. По поводу размера убытков считаем важным здесь подробнее указать, что изначально суды отказывали в удовлетворении исков о взыскании убытков тогда, когда их размер не был установлен и доказан. Ситуация изменилась с 2013 года с выходом Постановления № 62, п. 6 которого запретил нижестоящим судам отказывать в иске только на основании того, что размер убытков не может быть точно определен. Спустя время в ГК РФ появился п. 5 ст. 393 Пп. «в» п. 51 ст. 1 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ // СЗ РФ. 09.03.2015. № 10. Ст. 1412., который закрепил, что размер убытков определяется с разумной степенью достоверности, и, если даже их нельзя таким образом определить, суд не может отказать в иске только на этом основании. Об этом же вскоре сказал и Верховный Суд РФ П. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25.. Таким образом, прогрессивный подход пришел в общегражданскую практику из корпоративных отношений. Считаем, что хотя, с одной стороны, это усложняет задачу ответчикам, поскольку решающее значение приобретает установление наличия факта гражданского правонарушения (нарушение обязанности), с другой стороны, исключаются случаи ухода виновных от ответственности тогда, когда точный размер причиненных убытков объективно невозможно установить.

Касаемо такого элемента как причинно-следственная связь, к сожалению, суды крайне редко исследуют его детально. Например, в делах о невозврате денежных средств, которые директор позаимствовал в организации и потратил, не отчитавшись, вопросы нарушения конкретной обязанности директора или причинно-следственной связи часто не исследуются подробно См.: Постановления АС ВВО от 08.12.2017 № А43-26951/2016; Постановление АС ДО от 20.06.2018 № А24-2061/2016; Постановление АС ЗСО от 15.03.2018 № А67-6486/2016; Постановления АС МО от 26.06.2018 № А40-191138/2017., хотя и не всегда См.: Постановление АС УО от 11.09.2017 № А76-13779/2016; Постановление АС СЗО от 05.09.2016 № А52-3199/2014; Постановление АС МО от 21.03.2017 № А41-24856/2016.. На наш взгляд, данный элемент является ключевым, поскольку при его недоказанности можно сделать вывод, что противоправные действия (бездействие) убытков не причинили, а значит, и гражданско-правовая ответственность должна исключаться. Полагаем, судам и сторонам необходимо уделять больше внимания данному условию гражданско-правовой ответственности и его доказыванию.

Последним необходимым элементом для наступления гражданско-правовой ответственности является вина. Здесь стоит пояснить, что ст. 53.1 ГК РФ, как и ст. 44 ФЗ «Об ООО», упоминают вину, то есть вина является необходимым признаком для наступления гражданско-правовой ответственности директора ООО. В ППВАС № 62 про вину не говорится, но устанавливается презумпция добросовестности и разумности директора (п. 1 ППВАС № 62, общее правило п. 5 ст. 10 ГК РФ). В то же время, ст. 401 и ст. 1064 ГК РФ Хотя данные статьи взяты из раздела ГК РФ о деликтах, в науке существует мнение, что ответственность органов юридического лица не является ни деликтной, ни договорной, а корпоративной. (См., напр.: Гутников О. В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 51 - 117.) презюмируют виновность нарушителя Об этом говорится также в абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25., то есть отсутствие вины доказывает лицо, привлекаемое к ответственности. Ю. Д. Жукова полагает, что логика судов в настоящий момент такова, что неразумность и недобросовестность действий директора означают автоматическую презумпцию его вины См.: Жукова Ю. Д. Соотношение противоправности и вины при нарушении руководителем хозяйственного общества требований разумности и добросовестности // Гражданское право. 2014. № 1. С. 10 - 13; СПС «КонсультантПлюс».. Возможно, это объясняется тем, что хотя изначально добросовестность и разумность директора предполагаются; как только доказана его неразумность и недобросовестность, это означает, что директор нарушил свои фидуциарные обязанности. Следовательно, имеет место гражданское правонарушение по ст. 53.1 ГК РФ и ст. 44 ФЗ «Об ООО», и «включается» правило ст. 401 и 1064 ГК о презумпции вины, которую теперь должен опровергнуть директор О переходе бремени доказывания на директора в данной ситуации см. также абз. 4 и 5 п. 1 ППВАС № 62, а также раздел 2.3. настоящей работы.. Далее С. Г. Колесникова делает вывод, что при условии доказанности неразумности и недобросовестности действий директора элемент вины является опровержимой презумпцией: вина предполагается, пока не доказано иное См. по данному вопросу также: Колесникова С. Г. Указ. соч. С. 5-6. . Другие исследователи считают, что действует, напротив, презумпция невиновности директора исходя из общих положений ГК РФ о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений Иванов И., Теселкин Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. № 4. С. 4.. Исходя из анализа судебной практики мы приходим к заключению, что достаточно часто суды указывают на следующий вывод: вина директора предполагается, пока не доказано иное, хотя четкая связь между соотношением презумпции вины и презумпции добросовестности и разумности не прослеживается См. Постановление АС ПО от 29.10.2018 № А65-4931/2018; Постановление АС СЗО от 05.02.2018 № А21-6708/2015; Постановление АС ЦО от 19.06.2017 № А08-2525/2016..

Говоря о гражданско-правовой ответственности, важно упомянуть о таком ее виде как субсидиарная ответственность (ст. 56 ГК РФ). Субсидиарная ответственность директора ООО (и иных контролирующих должника лиц) сейчас предусматривается главой III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее также - ФЗ № 127-ФЗ). Положения данной главы были существенно дополнены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, а впоследствии также разъяснениями ФНС РФ Письмо ФНС РФ от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@.. Важно то, что теперь к субсидиарной ответственности можно привлекать не только в рамках самой процедуры банкротства, но и в течение 3 лет после признания должника банкротом (п. 5 ст. 61.14 ФЗ № 127-ФЗ), а следовательно, схема с переводом всех долгов на одно юридическое лицо, а активов - на другое, больше не работает, поскольку ликвидация организации не служит теперь абсолютной защитой ее бывшим руководителям и участникам от выплаты долгов и несения ответственности. Дел о привлечении директоров обществ к субсидиарной ответственности становится все больше, включая привлечение к ответственности номинальных руководителей См. Определения Верховного Суда РФ от 18.12.2014 № 305-ЭС14-5930, от 21.09.2015 № 309-ЭС14-1690; Постановления ФАС ЗСО от 08.05.2014 № А45-11328/2010, от 06.02.2013 № А13-1582/2010; Постановление АС ПО от 24.08.2015 № А12-3772/2014.. Считаем, что хотя данная тенденция является неблагоприятной для директоров ООО, она должна способствовать неправомерному уходу от ответственности недобросовестных директоров и участников ООО, а также снижению случаев безответственного неисполнения обязательств ООО перед контрагентами.

Таким образом, важным выводом является то, что гражданско-правовая ответственность директора ООО должна наступать только при доказанности всех ее четырех элементов. К сожалению, суды и истцы не всегда уделяют должное внимание каждому из них. Установление каждого из условий ответственности важно, потому что это не только способствует прозрачности правосудия, но и формирует соответствующие ожидания у участников оборота: понимая, что доказательств недостаточно, недобросовестный участник может удержаться от обращения с иском к директору, не надеясь на то, что суд проигнорирует спорные моменты и вынесет решение в пользу истца. Кроме того, установление каждого из элементов ответственности важно, поскольку способствует установлению справедливости: все истцы и ответчики оказываются в равном положении. В конце концов, предъявляя равные требования к обеим сторонам процесса суд обеспечивает выполнение основополагающих принципов арбитражного процесса: принципов законности, равенства всех перед законом и судом, равноправия сторон, состязательности Ст. 6, 7-9 Арбитражного процессуального кодекса РФ // СЗ РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.. Следует помнить также о важном замечании А. Г. Карапетова: цена ошибок по обе стороны равнозначна. Ведь взыскать убытки, когда их не было, так же несправедливо, как не взыскать их, когда, на самом деле, они были Карапетов А. Г. И вновь о стандартах доказывания... // Закон.ру. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/25/i_vnov_o_standartah_dokazyvaniya (дата обращения: 21.04.2019).

2.3 Процессуальные вопросы привлечения директора к гражданско-правовой ответственности

В первую очередь следует понимать, что иск о возмещении убытков к директору принадлежит организации, а потому взыскиваемая сумма может быть присуждена только самой организации См.: Постановление АС МО от 02.10.2015 № А40-75714/2013-134-707., хотя процессуальным истцом может выступать кто-то другой, например, участник общества (ст. 225.8 АПК РФ).

Право на иск о возмещении убытков, причиненных ООО, имеют само ООО, его участник, независимо от размера доли (ст. 53.1 ГК РФ, п. 5 ст. 44 ФЗ «Об ООО») ст. 225.8 АПК РФ), а также член совета директоров (абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ). Хотелось бы пояснить, что в случае, если иск подает участник ООО, такой иск будет называться косвенным (производным) Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Статут, 2017. СПС «КонсультантПлюс».. До внесения изменений в Гражданский кодекс Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ // СЗ РФ. 12.05.2014. № 19. Ст. 2304. существовала неясность в процессуальном статусе субъектов - самого участника и ООО. Сейчас участник, заявляющий иск, прямо называется законным представителем такого общества в гражданском законодательстве (абз. 5 п. 1 ст. 65.2 ГК) и в судебной практике П. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25., он обладает процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца, а также обладает правом требовать принудительного исполнения решения суда (ч. 1 ст. 225.8 АПК РФ). На практике это означает то, что ООО при подаче иска участником будет именоваться представляемым или материальным истцом, но никак не ответчиком и не третьим лицом, как это бывало раньше Интервью Ероховой М. А. Косвенные иски решают проблему исполнимости решений по искам акционеров в пользу общества // Корпоративные стратегии. 2016. № 16 (9632). URL: https://www.eg-online.ru/article/313276/ (дата обращения: 25.04.2019); Лаптев В. А. Новые подходы в правовом режиме совершения экстраординарных сделок в постановлении Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 27 // Российская юстиция. 2018. № 9. С. 10-13.. Интересно, что упомянутый п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ П. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25. определяет, что корпорация не может без согласия участника, обратившегося с иском, отказаться от иска, изменить его предмет или основание, заключить мировое соглашение. В данном случае логика высшего суда понятна: целью было предотвратить ситуацию, когда иск о взыскании убытков с менеджмента организации блокировался бы самим менеджментом (директором), через который, как мы уже знаем, организация принимает на себя обязанности и приобретает права (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Более того, раннее в практике встречались ситуации, когда участник общества обращался в суд для взыскания убытков в пользу общества, но когда приходило время выдавать исполнительный лист, суд выдавал его обществу - то есть его органу, директору, - а тот не предъявлял его к исполнению. Таким образом, весь процесс защиты прав общества, инициированный участником, оказывался тщетным Ерохова М. А. в интервью «Косвенные иски решают проблему исполнимости решений по искам акционеров в пользу общества» // Корпоративные стратегии. 2016. № 16 (9632). URL: https://www.eg-online.ru/article/313276/ (дата обращения: 25.04.2019).. Теперь такая ситуация невозможна, поскольку теперь имеется четкое разграничение между тем, кто материальный истец - общество, и кто процессуальный - участник. Следовательно, при таких обстоятельствах исполнительный лист должен быть выдан процессуальному истцу, то есть вероятность исполнимости решения повышается.