Неустойка в гражданском праве России: проблемы теории и практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа

Неустойка в гражданском праве России: проблемы теории и практики

Балашова Екатерина Борисовна

Пермь, 2019 год



Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие и виды неустойки

1.1 Понятие, функции и сущность неустойки

1.2 Классификации неустойки

Глава 2. Правовая природа неустойки

2.1 Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства и мера гражданско-правовой ответственности

2.2 Неустойка как гражданско-правовой обязательство

Глава 3. Практика применения норм о взыскании неустойки

3.1 Тенденции судебной практики по применению ст. 333 ГК РФ

3.2 Вопросы исчисления срока исковой давности по требованию о взыскании неустойки

Заключение

Список используемой литературы



Введение

В связи с быстрыми темпами развития и усложнения гражданского оборота, перед контрагентами все чаще встает вопрос о надлежащей защите своих прав, а также о минимизации рисков, вызванных возможным недобросовестным поведением стороны договора.

Общей мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств является возмещение убытков. Однако стоит отметить, что далеко не всегда такая мера ответственности надлежащим образом защищает права и законные интересы сторон. Недостаточную эффективность убытков, в первую очередь, можно объяснить сложностью доказывания наличия реального ущерба и упущенной выгоды, их размера, причинно-следственной связи, при том что бремя их доказывания лежит на кредиторе.

Для надлежащей охраны интересов кредитора российское гражданское законодательство предусматривает ряд специальных способов обеспечения обязательства, которые повышают уверенность кредитора в том, что, если даже обязательство не будет исполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, реализация этих мер позволит ему покрыть убытки, которые возникли вследствие нарушения.

Одним из таких способов воздействия на должника, предоставляющий повышенные гарантии защиты прав кредитора является неустойка.

Так, что за 4 квартал 2018 г. судах Российской Федерации было рассмотрено 160337 дел о взыскании неустойки, в то время как, для сравнения, дел о залоге было 23161, о поручительстве - 20821, а о задатке - 18152. Такая популярность института неустойки обусловлена, в первую очередь, отсутствием необходимости доказывать размер убытков, причинно-следственную связь между убытками и наступившими негативными последствиями.

Нормы о неустойке содержатся в главах 23 и 25 ГК РФ, что позволяет относить ее не только к средствам обеспечения исполнения обязательства, но и к мерам гражданско-правовой ответственности, что также порождает споры у теоретиков относительно ее оценочного или штрафного характера.

Неустойка как средство обеспечения исполнения обязательства выполняет компенсационную функцию, то есть призвана компенсировать причиненный кредитору вред. Но в тоже время неустойка как мера гражданско-правовой ответственности имеет штрафную функцию, что приближает неустойку к наказанию и не связывает возможность ее взыскания с размером причиненного вреда. И именно данные обстоятельства не позволяют в российской договорной практике с должной мерой разумности определить размер неустойки, что впоследствии позволяет должникам прибегать к ст. 333 ГК РФ и просить снизить размер неустойки.

К примеру, за 4 квартал 2018 года из 160337 дел о взыскании неустойки в 49328 случаях заявлялось о возможном снижении размера неустойки. Такие действия порождают на практике не только нестабильность гражданского оборота, но и позволяют должникам злоупотреблять своим положением. Кроме того, отсутствие единого подхода к основаниям снижения неустойки, также порождает проблемы на практике.

Также проблемы вызывает применение института исковой давности к спорам о взыскании неустойки. Треть дел от общего количества дел с решением вопроса о пропуске исковой давности составляют именно дела по взысканию неустойки.

Чтобы привести практику к единообразию, вышестоящими судами не раз делались попытки к разъяснению спорных положений о неустойке. Так, 24 марта 2016 г. Пленумом ВС РФ было принято постановление № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». Данное постановление дает важные разъяснения относительно: характера неустойки и снижения ее размера судами; а также возможности сочетания неустойки с другими мерами ответственности; вопросов соотношения новации, отступного или прощения долга с неустойкой.

Объектом исследования является неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и форма гражданско-правовой ответственности.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства, правоприменительная практика и основные доктринальные концепции по исследуемому вопросу.

Целью данной выпускной квалификационной работы является комплексное исследование института неустойки и выявление проблем применения норм о неустойке на практике.

Для достижения цели необходимо выполнить ряд задач:

1. Проанализировать понятие и сущность неустойки, определить основные классификации неустойки;

2. Исследовать правовую природу неустойки и выделить ее основные характерные черты, как меры гражданско-правовой ответственности и меры обеспечения исполнения обязательства;

3. Определить значение неустойки как меры гражданско-правового обязательства;

4. Выявить проблемы правоприменительной практики, связанные с вопросами снижения размера неустойки и исчисления срока исковой давности по требованию о взыскании неустойки.

В работе были использованы следующие методы исследования: общенаучный диалектический, общенаучные методы. Основными методами исследования являются специальные правовые методы, такие как метод системного толкования и формально-правовой метод. Первый метод необходим для изучения места неустойки в системе способов защиты нарушенных прав контрагентов. Второй способ позволяет определить правовую природу неустойки, выявить его особенности.

Степень изученности темы исследования. В работе используются труды известных отечественных и зарубежных цивилистов. Особую важность для работы представляют статьи и монографии советских и российских ученых-цивилистов Брагинского М.И. и Витрянского В.В, Братуся С.Н., Иоффе О.С., Карапетова А.Г., Шершеневича Г.Ф., а также Бевзенко Р.С., Габова А.В., Гонгало Б.М., и других. В работах авторы подробно анализируют правовую природу неустойки, рассматривают основные функции и теории неустойки. Помимо этого, в выпускной квалификационной работе особое внимание уделяется трудам Граве К.А., Гришина Д.А., Титова Н.Д. и других, в которых были выявлены проблемы правоприменения норм о неустойке.

Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, 6 параграфов, заключения и списка используемой литературы.



Глава 1. Понятие и виды неустойки

1.1 Понятие, функции и сущность неустойки

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой является «определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».

Институт неустойки присутствует в каждой правовой системе, которая имеет свои закономерности развития, национально-культурные особенности. Так, например, в США понятие «неустойка» (penalty) отождествляется с другим понятием, а именно с оговоркой о возмещении ущерба (liquidated damages). При этом, такая оговорка будет действительна в двух следующий случаях: ущерб нельзя оценить или сделать оценку с высокой долей соответствия причиненному ущербу невозможно; ущерб оценить можно и оговорка соразмерна оцененному ущербу. [Карапетов, 2005, c. 11]

В остальных случаях, данная оговорка считается недействительной, и должник обязан возместить только фактический ущерб.

Большинство других стран общего права, таких как Англия, Австралия, Ирландия и Канада, имеют аналогичные нормы в отношении заранее оцененных убытков. Единственным исключением является Индия, где контрагент самостоятельно выбирает либо штраф (неустойку), либо оговорку о возмещении ущерба в качестве обеспечения исполнения обязательства.

Стоит отметить абсолютно противоположный подход к неустойке в романо-германского системе права. Так, неустойка будет являться тем условием, о котором стороны договорились заранее или которое в силу закона будет применимо к тому или иному случаю нарушения обязательства. Неустойка следует судьбе основного обязательства и не может считаться недействительной отдельно от договора. В случае ее явной несоразмерности убыткам или последствиям неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, суды могут уменьшить ее размер.

В силу того, что российское право максимально приближено к системе романо-германской права, в п. 1 ст. 330 ГК РФ закреплено родственное континентальной системе права понятие неустойки, как «определенной законом или договором денежной суммы, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».

Однако, такой подход к определению неустойки появился сравнительно недавно. Ранее в доктрине под неустойкой понимали не только передачу денежной суммы, но и возможность передачи имущества или совершения какого-либо действия. Вторую и третью форму называли неденежной неустойкой. Приверженцем данного подхода и одним из его основоположников считается Мейер Д.И.

Впрочем, и на современном этапе некоторые цивилисты придерживаются точки зрения своих предшественников. Некоторые правоведы, ориентируясь на опыт зарубежных государств, считают возможным взыскание неустойки в неденежной форме. [Новикова, 2011, с. 69-73; Федорова. 2013. С. 108-110] Другие же юристы-практики, как подчеркивает Якимова А.М., оппонируя первым, не видят в этом важности, так как считают, что также, как и в иностранных государствах неденежная неустойка не будет пользоваться популярностью в РФ. [Якимова, 2016, с. 154] Однако, данный подход нельзя считать правильным, поскольку нечастое обращение к неденежной неустойке не означает ее ненужность.

Присутствие надежной неустойки в законодательстве предоставляет имеет как преимущества, так и недостатки.

Несомненным преимуществом неденежной неустойки является то, что должник сможет расплатиться имеющимся у него товаром, например, урожаем, оборудованием и тп.

Если же отмечать недостатки неденежной неустойки, то стоит заметить, что, в первую очередь, передача неденежного эквивалентна будет требовать экспертизы или оценки товара, так как нельзя исключать случаи недобросовестного поведения контрагента и передачи порченного или неработоспособного товара, не покрывающего полную сумму неустойки. Кроме того, стоимость вещей, определенных родовыми признаками, может быть различна в условиях свободы договора и свободы экономической деятельности в целом.

Дополнительным аргументом к недостаткам неденежной неустойки может послужить мнение Карапетова А.Г, который считает такой ограничительный подход законодателя вполне оправданным с точки зрения трудности применения норм права к неденежной неустойки на практике. Сложно дать однозначный ответ, как суд должен снижать чрезмерную неденежную неустойку (как уменьшить количество товара, как уменьшить неустойку - индивидуально-определенную вещь, как рассчитать убытки, возникшие сверх неустойки).

Кроме того, передача неденежной неустойки означает, что контрагенты должны были предусмотреть это условие заранее в неустоечном соглашении, также должен быть обязательно установлен вид и размер такой неустойки.

Некоторые отечественные авторы в своих трудах пытались проанализировать сущность неденежной неустойка. При этом Якимова А.М. отождествляет ее с товарной неустойкой и отмечает, что «товарная неустойка - это условный термин, в котором слово «неустойка» не подменяет природы традиционной неустойки, выраженной в деньгах». [Якимова, 2016, с. 154] А Гонгало Б.М. отмечает, что «соглашение о товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство». [Гонгало, 2004, с. 27]

Изначально суды во взыскании неденежной неустойки однозначно отказывали, а условия, содержащие подобные положения, считали ничтожными. Впоследствии же положения в договоре о неустойке в натуральном выражении стали признавать законными, а неденежную неустойку называть мерой непоименованной в ГК РФ.

Так, сначала постановление Пленума ВАС от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» [Пленума ВАС от 22.12.2011 № 81] установило, что в случае нарушения должником своих обязательств, он должен передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, в том количестве, которое предусмотрено договором. А суд, в свою очередь, вправе уменьшить данное количество вещей в случае несоразмерного его завышения. А впоследствии данный подход нашел свое закрепление в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» [Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7].

Из изложенного следует, что прослеживается необходимость закрепления в ГК РФ следующего понятия, сформулированного на основании анализа научных трудов Карапетова А.Г., Гонгало Б.М., Якимовой А.А.: «неденежная неустойка - это закрепленное договором количество вещей, определяемых родовыми признаками, объем работ или услуг, которые должник обязан передать/выполнить/оказать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства», а также отражения сущности и порядка взыскания неденежной неустойки в нормах ГК РФ. Такое закрепление позволит избежать правовых коллизий, смешения классической и неденежной неустоек, а также свести к нулю количество отказов судов во взыскании кредитором неденежной неустойки у должника.

Продолжить исследование сущности неустойки можно с анализа законодательно-закрепленного определения данной категории, из которого следует, что в неустойке сочетаются следующие функции ответственности: штрафная и оценочная. Штрафной элемент неустойки проявляется в том, что определенный заранее размер неустойки начисляе.тся независимо от размера убытков и их наличия, а оценочный - в способе предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков. [Иоффе, 2009, с. 165]

Однако такая двойственность функций была присуща не всегда отечественной неустойке. В дореволюционной России неустойка носила карательный характер, считалась кумулятивной, ее взыскание не влияло на сохранение основного обязательства, а также на право кредитора получить помимо неустойки еще убытки. С 1922 г. в ГК закрепляется принцип альтерации при рассмотрении вопроса о соотношении размера убытков и неустойки. [Карапетов, 2005, с. 31] Отсюда появился оценочный характер неустойки, целью которого была именно оценка возможных потерь кредитора, в то время как в европейских государствах оценочный подход появился еще в 17 веке. Представителями оценочной теории неустойки были Таль Л.С., Шершеневич Г.Ф., Пергамент М.Я., Граве К.А. [Таль, 1906, с. 259-260; Шершеневич, 1995, с. 310; Пергамент, 1905, с. 90; Граве, 1950, с. 15]

Главная особенность оценочной неустойки состоит в заранее определенном законом или договором оценке предполагаемых убытков, которые могут наступить у кредитора при нарушении обязательства. В то время как штрафная теория неустойки подразумевает «возмездие или кару», которая призвана для не только возмещения убытков, но и в том числе исполнения обязательства в натуре.[Райхер, 1958, с 63-67]

Несмотря на наличие оценочной и штрафной теорий неустойки нормы о неустойке в Своде законов Российской Империи (Том X) в России оказали серьезное влияние на развитие и понимание неустойки исключительно как наказания. По сей день суды первой и второй инстанции присуждают ту или иную сумму неустойки, соразмерной, по их мнению, последствиям нарушения, не давая ей должной оценки. Вместе с тем, суды кассационной инстанции отменяют постановления, вынесенные по спорам о присуждении «штрафной» неустойки, и возвращают дела на новое рассмотрения в нижестоящие суды, указывая на то, что постановления «приняты без соблюдения процессуальных гарантий, предоставленных законом для осуществления судопроизводства на основе принципа состязательности сторон, в условиях неполного исследования обстоятельств дела» [Постановление Арбитражного суда Западно-сибирского округа от 14.03.2019 по делу № А67-3768/2017] или что суд «не рассмотрел и не дал правовую оценку доводам ответчика в связи с заявленным ходатайством, чем нарушил положения статьи 333 ГК РФ РФ». [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 по делу № А40-50229/2018]

Таким образом, при решении вопроса о возможности присуждения неустойки судами должна ставиться на первое место оценка суммы предполагаемых убытков, ее соотношения с суммой неустойки, а не повсеместное присуждение суммы неустойки, как меры ответственности.

Кроме того, ряд авторов, таких как Карапетов А.Г. [Карапетов, 2005, с. 38], Захарова Г.С. и Киреева Ж.Б. [Захарова, Киреева, 2017, с. 108], Иоффе О.С.[Иоффе, 2009, с. 162], считают, что неустойка обладает также обеспечительной и стимулирующей функциями. Обеспечительное значение неустойки проявляется в следующем. Во-первых, убытки согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ могут быть взысканы тогда, когда они заявлены кредитором, при этом необходимо учитывать предпринятые последним меры для предотвращения увеличения размера убытков. Неустойка может быть взыскана вне зависимости от вышеуказанных факторов, для ее взыскания необходимо только нарушение обязательства, выраженное в его неисполнении или ненадлежащем исполнении. Во-вторых, кредитор в любой момент может истребовать неустойку. Таким образом, обеспечительная природа неустойки проявляется в том, что неустойка оказывает стимулирующее воздействие на должника и гарантирует получение кредитором имущественной компенсации при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств.

Однако наличие стимулирующей функции неустойки вызывает массу споров в доктрине, одним из наиболее важных является вопрос соотношения обеспечительной природы неустойки и ее стимулирующей роли. Так для ответа на поставленный вопрос, Карапетов А.Г. предлагает неустойку разделять на два вида, при взыскании которой исключается и, соответственно, не исключается требование об исполнении обязательства, чтобы проследить ее стимулирующую роль. [Карапетов, 2005, с. 39]

В первом случае стимулирующая функция неустойки отсутствует, так как в данной ситуации должнику «на каком-то этапе становится выгоднее уплатить такую неустойку, чем исполнять договор в натуре». [Карапетов, 2005, с. 38] Во втором случае стимулирующую функцию неустойки проследим на примере: при нарушении сроков возврата потребительского кредита на сумму долга начинает начисляться пеня, которая таким образом стимулирует должника скорее выплатить долг.

Кроме того, стоит отметить, что стимулирующая функция неустойки исключается при определении в договоре твердой суммы штрафа. Так, для должника не имеет значения временной ресурс, ведь сколько бы он не исполнял взятые на себя обязательства (несколько дней или несколько лет), он все равно заплатит одну и ту же сумму штрафа. Поэтому контрагентам целесообразно было бы выбирать данный вид неустойки при уверенности в добросовестности друг друга, либо сочетать штраф с пеней с оговоркой по времени действия каждого из них, что не противоречит действующему законодательству и судебной практике.

Итак, подводя итог, представляется возможным выделить характерные черты неустойки, которые отражают ее сущность:

Размер неустойки определен заранее договором или законом, о котором стороны знают на момент возникновения обязательства;

Неустойка относится к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательства;

Неустойка выражается в денежной форме. Данное правило закреплено в законе, однако, в доктрине и судебной практике не исключают возможность применения неденежной неустойки (например, товарной) в качестве способа обеспечения исполнения договорных обязательств;

Неустойка имеет многофункциональное значение в системе исполнения обязательства. Так, она осуществляет обеспечительную функцию, проявляющуюся в гарантии получения кредитором имущественной компенсации при нарушении исполнения обязательства, а также в стимулирующем воздействие на должника.

Также выделяют штрафную и оценочную функции. Первая выражена в возмещении неблагоприятных последствий, возникших в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательств, вторая - в предварительной оценке возможных убытков выраженных при неисполнении обязательств контрагентом.

1.2 Классификации неустойки

В теории выделяется три классификации неустойки: по основаниям возникновения, по соотношению с убытками, по методу исчисления.

По основаниям возникновения можно выделить законную и договорную неустойку.

Законной неустойкой признается, в соответствии со ст. 332 ГК РФ, определенная законом денежная сумма или процент, которые должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнении или ненадлежащем исполнении своих обязательств. При этом неустойка должна быть начислена вне зависимости от того предусмотрена она в договоре или нет.

Основным признаком законной неустойки является ее закрепление в нормах гражданского права, толкование положений ст. 332 ГК РФ вызывает дискуссию в научной литературе. Так, некоторые цивилисты, например, Брагинский М.И. и Витрянский В.В. [Брагинский, Витрянский, 2011, с. 459], считают, что законодатель устанавливая зависимость неустойки от закона в ст. 332 ГК РФ подразумевает исключительно зависимость от Федеральных Законов РФ. Такой же точки зрения придерживается Пухарт А.А. [Пухарт, 2017, с. 237] В поддержку данного мнения, стоит отметить, что в п. 2 ст. 3 ГК РФ установлено, что в ГК РФ под законом понимается гражданское законодательство, включающее в себя ГК РФ и иные Федеральные Законы.

Против данного утверждения выступил Павлодский Е.А., который говорит о распространении режима законности на неустойку при закреплении его не только в Федеральных Законах, но и в подзаконных актах. [Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой, 1995, с. 337] Продолжая мысль Павлодского Е.А. хотелось бы заострить внимание на следующем интересном факте. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) в ч.5 ст. 34 устанавливает размер пени должника в размере одной трехсотой ставки рефинансирования, а также делает отсылку на Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее - Правила), где устанавливается размер штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств одной из сторон.

Отсюда возникает вопрос: а может ли неустойка, указание на которую дает закон, отсылая к Постановлению Правительства РФ, называться законной. Следует предположить, что может, так как формально она закреплена нормой ст. 34 Закона о контрактной системе, основывающегося на положениях ГК РФ. Постановление Правительства РФ только конкретизирует данную норму, дабы исключить «перегрузку» цифрами и без того объемного закона. Подтверждением данного мнения может служить п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, где неустойка Закона о контрактной системе также отнесена к числу законной.

Стоит также отметить, что судебная практика по вопросу закрепления законной неустойки неединообразна. Например, Постановлением ФАС Уральского округа от 04.02.2000 № Ф09-55/00-ГК «в иске отказано, так как Правила пользования тепловой и электрической энергией не являются федеральным законом, следовательно, предусмотренный ими штраф не является законной неустойкой и не может быть применен без согласия сторон». А ФАС Северокавказского округа от 24.09.2003 № Ф08-3296/03, наоборот, посчитал, что неустойка в Правилах пользования тепловой и электрической энергией может рассматриваться как источник законного характера неустойки. Таким образом, судебная практика также не может дать однозначного ответа на вопрос о легальности закрепления неустойки в нормативных актах.

Гонгало Б.М. предлагает делить законную неустойку на три вида: диспозитивную, императивную и смешенную. [Гонгало, 2004, с. 54] В первом случае, очевидно, что стороны по дозволению закона могут изменить размер неустойки. Или контрагенты могут изменить лишь часть размера законной неустойки, и тем самым конечная сумма или процент будет определять смешанную неустойку. Райхер В.К. такой вид предлагает называть дополнительно «нормативно-договорной неустойкой». [Райхер, 1958, с. 145]

Однако стоит уточнить, что именно понимается под такими изменениями размера неустойки. До 2016 года Постановление Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011 устанавливало в п. 4 возможность не только увеличения законной неустойки, но также и ее уменьшения по соглашению сторон. Вместе с тем, через 3 года после принятия Постановления Пленума ВАС РФ, ряд авторов, в том числе Филиппова С.Ю. [Филиппова, 2014, с. 148], выступили против возможности уменьшения неустойки судом и под изменением законной неустойки предлагают понимать исключительно увеличение данного размера. И наконец, в 2016 году Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 п. 61 установил запрет на уменьшение размера законной неустойки контрагентами, оставив это право только за судами.

При наличии императивной законной неустойки стороны не вправе уменьшать или увеличивать ее размер, так как это без сомнений приведет к признанию такого соглашения ничтожным. Так в ч. 14 ст. 155 ЖК РФ [Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ] содержится запрет на изменение установленной неустойки за нарушение обязательства по внесению платы за жилое помещение и пользование коммунальными услугами.

В отличии от законной неустойки договорная не имеет «размерного» ограничения, а также может быть установлена и «за неисполнение обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства» (п. 67 Постановления Пленума ВС № 7). Действительность договорной неустойки подтверждается соглашением сторон, которое должно быть составлено в письменной форме вне зависимости от того, в какой форме заключено основное обязательство (ст. 331 ГК РФ).

Несмотря на то, что законная и договорная неустойка имеют много общего, все же есть и значимые различия. Например, законная неустойка может не указываться в договоре, в отличие от договорной, которую необходимо обязательно указывать в письменном соглашении. Также размер законной неустойки ограничен положением закона и может быть только увеличен, если иное не установлено законом. Договорная неустойка, в силу принципа свободы договора, может быть установлена в любом размере. Однако при установлении размера неустойки нельзя забывать про возможность снижения неустойки судом. Такое право суда сдерживает от злоупотребления сторон при определении размера договорной неустойки.

Также в данном параграфе исследуется классификация неустойки по соотношению с убытками, которая включает в себя исключительную, штрафную, альтернативную и зачетную неустойки.

Взыскание убытков нередко сопряжено с взысканием неустойки. Однако говорить о их равнозначности представляется ошибочным. Так можно выделить как минимум два основных различия вышеуказанных категорий, сделанных на основе анализа норм о неустойке и убытках. Во-первых, отличие содержится в доказательственной базе. Так, для того, чтобы доказать размер убытков необходимо подтвердить, что такой размер имеет место быть на самом деле, противоправность деяния должника, а также причинно-следственную связь между действиями должника и наступившими неблагоприятными последствиями. Для взыскания неустойки достаточно доказать только факт неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной своих обязательств. Во-вторых, размер неустойки определяется законом или договором, в то время, когда убытки рассчитываются исходя из реального ущерба и упущенной выгоды, размер которых также необходимо подтвердить чеками, иными документами.

Неустойку в зависимости от соотношения с убытками принято делить на: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК РФ, п. 60 Постановления Пленума ВС РФ № 7). Изначально такое деление было предложено советским правоведом Райхером В.К. еще в середине ХХ века. [Райхер, 1958, с. 175]

Зачетной неустойка является тогда, когда убытки взыскиваются в части, непокрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки в общую сумму убытков. Кроме того, если в законе или договоре нет указания на то, как соотносятся убытки и неустойка, то неустойка всегда будет зачетной.

Исключительная неустойка представляет собой взыскание только неустойки без суммы убытков. Как обозначает Перетерский И.С., она имеет черты отступного. [Гражданский кодекс РСФСР: научный комментарий, 1930, с. 83] Такая неустойка содержится в транспортных уставах или кодексах. Например, ст. 120 Воздушного кодекса РФ закрепляет обязанность перевозчика уплатить штраф при просрочке доставки пассажира, багажа или груза в пункт назначения [Воздушный кодекс РФ от 19.03.1997 № 60-ФЗ], или, ст. 97 Устава Железнодорожного транспорта РФ за просрочку доставки грузов предусматривает неустойку в виде пени. [Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»]

Альтернативной неустойкой называют такую неустойку, которая дает право кредитору взыскать или неустойку, или убытки вследствие ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства должником. К сожалению, ни в судебной практике, ни в договорных отношениях данный вид неустойки не нашел своего широкого применения.

Штрафная неустойка предполагает выплату не только полной суммы неустойки, но и выплату полного размера убытков сверх неустойки. Обычно данный вид неустойки применяется за существенные нарушения договора.

Так, например, ч. 2 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» [Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»] устанавливает, что убытки, причиненные потребителю, взыскиваются сверх суммы неустойки, установленной законом или договором. Кроме того, взыскание убытков и неустойки не освобождает лицо, нарушившего права потребителя, от исполнения обязательства в натуре. [Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17] Таким образом, в данном случае представляется возможным говорить о тройной составляющей гражданско-правовой ответственности.

В теории штрафная неустойка вызывает множество вопросов, связанных с содержанием данного вида. Так, далее представлены ответы на некоторые из них.

Во-первых, денежная сумма, полученная вследствие взыскания штрафной неустойки и сверх убытков, не является неосновательным обогащением кредитора, поскольку установление такой неустойки закреплено договором или законом. [Цветков, 2016, с. 264]

Во-вторых, штрафная неустойка - это не разновидность дохода кредитора. Кредитор, выступает своеобразной «сильной» стороной в правоотношениях с должником, поэтому получение дохода при неисполнении или ненадлежащего исполнения обязательства бессмысленно для кредитора, кроме, конечно, случаев кабальности сделки. [Цветков, 2016, с. 265] Если размер взысканных неустойки и убытков превышает размер убытков, то такую неустойку называют повышенной. Примером такой неустойки будет служить п.8 ст.16 ФЗ от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» [Федеральный закон от 29.12.1994 № 79-ФЗ], за необеспечение сохранности материальных ценностей государственного резерва организация, осуществляющая ответственное хранение, уплачивает 100% стоимости недостающих материальных ценностей, а также пеню в размере от 0,5 % их стоимости за каждый день вплоть до полного восстановления в государственном резерве недостающих материальных ценностей.

В-третьих, некоторые цивилисты указывают, что штрафная неустойка является легальным случаем двойной ответственности, который запрещен Конституцией РФ. Однако, в данном случае авторами неправильно понимается природа и назначение штрафной неустойки. Андреев Ю.Н. отмечает, что при применении штрафной неустойки: взыскание убытков, понесенных кредитором - это основная мера, а взыскание неустойки - специальная. [Андреев, 2010]

Граве К.А. видит значимость деления неустойки по соотношению с убытками в их функциях. [Граве, 1950, с. 7] Так, штрафная неустойка выполняет в первую очередь штрафную функцию, которая при этом не свойственны гражданскому праву, так как основная цель неустойки - компенсировать потери кредитора соразмерно последствиям без возложения дополнительных обременений.

Кроме того, особенность деления, по мнению Граве К.А. [Граве, 1950, с. 73] и Белова В.А. [Белов, 2000, с. 20], заключается и в вопросе снижения альтернативной, зачетной, исключительной и штрафной неустойки. Так, первые три вышеупомянутых вида неустойки могут быть уменьшены судом при условии, что размер фактических убытков меньше уплаченной суммы неустойки или неустойки с убытками. В то время как штрафная неустойка уменьшению не подлежит.

Данное мнение в условиях современного состояния права представляется не вполне корректным. С одной стороны, так как норма ст. 333 ГК РФ не содержит никаких исключений из общего правила. Единственным критерием снижения неустойки применимым ко всем видам неустойки, установленным исходя из соотношения с убытками, будет прослеживать при установленной несоразмерности. С другой стороны, необходимо отметить, что сумма штрафной неустойки и убытков как правило превышает реальные убытки. Следовательно, пользуясь правилом ст. 333 ГК РФ, должник будет всегда заявлять о несоразмерности убытков и уплаченной суммы, и суд будет вынужден удовлетворять требования должника. Данный пробел предлагается законодателю заполнить, путем указания, что штрафная неустойка является особенной неустойкой, которая не подлежит снижению.

Теперь рассмотрим третью классификацию неустойки по методу исчисления, которая подразделяется на штраф, пеню и неустойку в узком смысле.

Рассмотрение категорий штрафа и пени, представляющих собой ничто иное, как методы исчисления неустойки. Кроме того, некоторые авторы выделяют неустойку в узком смысле, как третий вид. С точки зрения ГК РФ данные виды рассматриваются в качестве синонимов, однако насколько это верный подход будет проанализировано далее.

Так «пеня - неустойка, устанавливаемая на случай просрочки исполнения в виде процента от цены договора или его неисполненной части, начисляемая последовательно за каждый последующий период просрочки». [Гришин, 2005, с. 53.] Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства. [Постановление Президиума ВАС РФ от 20.02.1996 № 8244/95] Также, некоторыми авторами [Сергеев, Толстой, 2005, с. 456], исследовавшими природу пени, указывается на обязательное установление ее в процентном или денежном эквиваленте.

Попытка определить правовую природу пени была сделана Савченко М.С. и Назаренко Н.А. в их статье «Дефиниции понятий пени и проценты». Так, авторы указывают, что учеными-правоведами природа санкций делится на правовосстановительную или штрафную. Соглашаясь со Ревиной С.Н., Савченко М.С. и Назаренко Н.А. говорят о штрафном характере пени, так как выплачивая пеню правонарушитель претерпевает лишения имущественного характера. [Савченко, Назаренко, 2017, с. 91] Данное утверждение представляется несколько неверным, так как авторы забывают об основной функции неустойки, заключающейся в восстановлении имущественного положения кредитора - компенсторной, а, следовательно, пеня как разновидность неустойки также имеет правовосстановительную природу.

Одной из характерных особенностей пени является то, что ее размер может зависеть от периода просрочки. Так, например, п. 14 ст. 155 Жилищного Кодекса РФ за неисполнение или частичное исполнение обязанности внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, должники обязаны уплатить кредитору пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. При этом, если оплата не произойдет в течении 90 дней такая ставка увеличивается и уже исчисляется в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования.

Также, Витрянский В.В. и Брагинский М.И., давая оценку пени, как правовой категории, выделят следующие особенности: пеня призвана обеспечить лишь своевременное исполнение обязательства; пеня представляет собой длящуюся неустойку. [Брагинский, Витрянский, 2011, с. 457]

Принято считать, что именно эти характерные черты позволяют отличать пеню от штрафа. И действительно, рассматривать штраф необходимо исключительно с позиций возможного однократного взыскания неустойки, определенной в денежной сумме или проценте, например, от цены договора.

Итак, «штраф - единовременно взыскиваемая, установленная в твердом виде или в виде процента (части или кратном размере) от стоимости нарушенной обязанности сумма». [Гришин, 2005, с. 53] При этом штраф, как неустойку, нельзя путать со штрафами в административном или уголовном производстве, так как в первом случае основной функцией выступает компенсаторная, а во втором - карательная. Однако, есть и исключения из данного правила, например, если страховая выплата страховщиком не произведена в установленный срок, он уплачивает страхователю штраф в размере 1% от суммы страховой выплаты за каждый день просрочки. [Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. № 4015-1] Такие исключения не редкость.

Как уже было ранее отмечено, некоторые авторы, выделяя в классификации неустойки помимо пени и штрафа также неустойку в узком смысле, понимают ее, как «денежную сумму, которая определяется в процентном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства». [Гришин, 2005, с. 52] Б.М. Гонгало также выделяет неустойку в узком смысле, отмечая при этом, что данные понятия почти синонимичны и правового значения такое разграничение не имеет, так как единственным основанием деления является серьёзность последствий вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. [Гонгало, 1999, с. 8-9] Исходя из этого, можно утверждать, что выделение неустойки в узком смысле как отдельного вида в классификации по методу исчисления является нецелесообразным. Кроме того, в п. 1 ст. 330 ГК РФ есть пояснение, что неустойка подразделяется на штрафы и пени, то есть неустойка родовое понятие по отношению к штрафу и пени.

Подводя итог, в целом стоит согласиться с мнением советского ученого О.С. Иоффе, который считает, что разграничение пени и штрафа не имеет никакого практического значения, а носит только технический характер. [Иоффе, 2009, с. 285] Действительно же, на данный момент не существует каких-то общих норм, определяющих характерные признаки данный категорий, поэтому предлагается законодателю закрепить в ГК РФ понятия «штрафа» и «пени», чтобы исключить возможные злоупотребления в праве, путем подмены понятий. Так, по общему правилу пеню и штраф стоит отделять друг от друга по характеру длительности исчисления. Для более детального разграничения данных категорий необходимо законодательное «вмешательство» и закрепление данных категорий на уровне норм права.

Также в силу законной природы неустойки практический интерес вызывает и возможность взыскания кредитором пени и штрафа одновременно с должника. Так, например, Правила и Закон о контрактной системе устанавливают ответственность и за просрочку исполнения обязательств (пени) и за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (штраф). Исходя из такого деления ответственности некоторые суды приходят к выводу, что единовременное применение данных мер ответственности не является двойным взысканием [Постановление Арбитражного суда Западно-сибирского округа № Ф04-204/2016]. В тоже время другие суды, например, Арбитражный суд Ульяновской области, при вынесении решения отказал в одновременном взыскании штрафа и пени, ссылаясь на невозможность наложения ответственности на должника за одно и тоже нарушение [Решение Арбитражного суда Ульяновской области № А72-15076/2015].

Отсюда стоит подытожить, что одновременное взыскание возможно только в конкретных ситуациях, когда штраф и пени насчитываются за разные нарушения обязательств должника, например, за не поставленный в срок товар и за его некачественное состояние, в остальных случаях одновременная ответственность будет противоречить смыслу гражданского законодательства о невозможности применения к должнику двойной ответственности.

Таким образом, в теории и на практике выделяется 3 классификации неустойки: по основаниям возникновения (договорная и законная неустойка), по соотношению с убытками (исключительная, штрафная, зачетная и альтернативная), по методу исчисления (штраф, пеня, неустойка в узком смысле).

Практическое выделение неустойки по основанием возникновения состоит в том, что законная неустойка может быть не указана в договоре и будет применяться к должнику в силу предписания закона. Однако, практически до сих пор не решен вопрос законодателем относительно документа, в котором должно содержаться указание на законную неустойку. Данный пробел негативно сказывается на складывающейся правоприменительной практике, которая руководствуясь одним и тем нормативно-правовым актом в одном случае признает неустойку законной, а в другом нет.

В исследовании классификации по соотношению с убытками стоит отметить, что по общему правилу, если иное не предусмотрено законом или договором, взыскивается зачетная неустойка, то есть такая неустойка при которой также могут быть взысканы еще и убытки в части не покрытой неустойкой. Альтернативная неустойка соответственно дает выбор кредитору между взысканием убытков и неустойки. Исключительная неустойка предусматривает взыскание только неустойки, вследствие чего данный вид не пользуется популярностью в предпринимательских отношениях, так как является способом ограничения ответственности и носит в основном законный характер. И наконец, штрафная неустойка, которая предполагает взыскание убытков сверх неустойки, что как правило приводит к нарушению баланса интересов сторон. При установлении штрафной неустойки стороны должны помнить о праве суда снижать неустойку по 333 ГК РФ.

Выделение третьей классификации по методу исчисления неустойки является нецелесообразным, так как штраф и пеня являются, во-первых, методами исчисления неустойки, во-вторых, неустойка в узком смысле представляет собой то же самое, что и штраф с пеней.



Глава 2. Правовая природа неустойки

2.1 Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства и мера гражданско-правовой ответственности

Ответ на вопрос о том, является ли неустойка средством обеспечения исполнения обязательств, мерой ответственности за их нарушение или отдельным гражданско-правовым обязательством имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 329 ГК РФ, неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств, призванным для стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства. Отличительной чертой такой меры считается ее акцессорность или зависимость от обеспечиваемого обязательства (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Так истечение срока исковой давности, признание какого-либо договора недействительным или его расторжение влечет прекращение возможности кредитора требовать неустойку при неисполнении или не надлежащем исполнении обязательств должником. Кроме этого, хотелось бы обратить внимание, что обеспечительная природа неустойки проявляется также в ее обеспечительной функции, которая, как упоминалось ранее, выражается, во-первых, в стимулировании должника к исполнению обязательства, во-вторых, компенсации кредитору неблагоприятных последствий.

Вместе с тем, также неустойку характеризуют и как меру гражданско-правовой ответственности. Данный подход объясняется тем, что «во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК)». [Карапетов, 2005, с. 36.] К похожим выводам при исследовании природы неустойки приходят также Брагинский М.И., Витрянский В.В. [Брагинский, Витрянский, 2011, с. 457] и Иоффе О.С. [Иоффе, 2009, с. 285].

Устиненко Ю.Ю. рассматривает неустойку как меру гражданско-правовой ответственности через призму целей гражданско-правовой ответственности. Так, неустойка призвана для предупреждения и пресечения нарушения гражданских прав, восстановление нарушенных интересов, защиту правопорядка и области экономического оборота. [Устиненко, 2015] Гришин Д.А. отмечает, что одним из аргументов в понимании неустойки в качестве меры ответственности является то, «что основанием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо говорится в п. 2 ст. 330 ГК РФ». [Гришин, 2000, с. 130] Дополнительно к этому стоит отметить карательный характер неустойки, при котором происходит наказание должника за его неправомерное поведение.

В качестве критерия разграничения обеспечительной и санкционной природы неустойки, Захарова Г.С. и Киреева Ж.Б. [Захарова, Киреева, 2017, с. 108], Гонгало Б.М. [Гонгало, 2004, с. 54-55], Берестнев М.А. и Пустомолов И.И. [Берестнев, Пустомолов, 2014, с. 62-64] используют функции неустойки. Так, если речь идет о стимулирующей и обеспечительной функции, то упоминается неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательства. Если же рассматриваются штрафная или компенсаторная функции, то это определяет неустойку как гражданско-правовое обязательство. Указанное разграничение представляется обоснованным, так как неустойка, как было выявлено в 1 главе исследовательской работы, является сложным, многофункциональным институтом.

Двойственный характер природы неустойки подтверждается также судебной практикой. Так еще в 1999, 2000, 2002, 2004 гг Конституционный суд [Определения КС РФ от 07.10.1999 № 137-О, от 21.12.2000 № 263-О, от 10.01.2002 № 11-О, от 22.10.2004 № 13-О] указывал на наличие у неустойки как санкционной, так и обеспечительной природы, отметив, при этом что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности и способом обеспечения исполнения обязательства. Также нижестоящие суды, решая вопрос о начислении или не начисления неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, отмечают двойственный характер неустойки: «Из положений статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под неустойкой законодатель понимает денежную сумму, являющуюся мерой гражданско-правовой ответственности и одним из способов обеспечения обязательств, основанием для исчисления и последующего взыскания которой является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства». [Решение АС Саратовской области от 21.03.2019 по делу № А57-28996/2018]

Таким образом, необходимо согласиться с мнением о двойственной природе неустойки, которое подтверждается нормами законодательства, доктриной и судебной практикой.

При этом стоит отметить, что определение какая из двух составляющих правовой природы неустойки более важна, не имеет смысла. Как уже было сказано ранее каждая из составляющих при определённых обстоятельствах рассматривается по-разному, а именно в случаях, когда неустойку рассматривают как средство стимулирования должника к добросовестному исполнению обязательства, говорится об обеспечительной природе, в то время как, если неустойка отождествляется с определенными имущественными ограничениями, то упоминается санкционная природа неустойки. Таким образом, ссылка на основной характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности и на факультативный характер неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства, вследствие юридической традиции, как это делает Богданова Е.В. [Богданова, 2003, с. 74] не вполне верно. Неустойка является эффективным институтом защиты прав кредиторов и выдвинуть на передний план одну из составляющих правовой природы неустойки не представляется возможным.

Стоит обратить внимание, что в доктрине сложилось два подхода к определению двойственной природы неустойки. Первый подход, представленный такими правоведами как Карапетов А.Г. [Карапетов, 2005, с. 36-40], Гришин Д.А. [Гришин, 2005, с. 27-33], свидетельствует о последовательном появлении санкционной природы неустойки при нарушении права кредитора, выраженного неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, после обеспечительной. В связи с этим, Карапетов А.Г. соглашается с позицией В.В. Витрянского, заключающейся в определении неустойки как меры обеспечения, направленной на уменьшение размера или предотвращения негативных последствий. Причем как справедливо отмечает автор обеспечительная природа после возникновения санционной природы никуда не исчезает. [Карапетов, 2005, с. 36-40] По мнению Маноле М.С., после нарушения обязательства обеспечительная природа неустойки направлена на добросовестное и своевременное погашение обязательства должником. [Маноле, 2018, с. 135-136]

Второй подход заключается в том, что после заключения неустоечного соглашения появляется право рассматривать неустойку и как средство обеспечения исполнения обязательства, и как меру гражданско-правовой ответственности одновременно. Представителем данного подхода является Тавицкая О.С. [Тавицкая, 2018, с. 71-73]

Однако стоит не согласиться с данным мнением и внести важную ремарку. Так, неустойка взыскивается при наличии нарушения обязательств и других определённых ГК РФ условий, налагает на должника дополнительные имущественные потери, обеспечивается государственным принуждением. То есть фактически санкционная природа неустойки проявляется только в момент нарушения обязательства, до этого момента о неустойке как о мере гражданско-правовой ответственности говорить нецелесообразно и логически неверно.

...