Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Проблемы доказывания в арбитражном процессе

Фокин Е.А.

Москва, 2019

Содержание

Глава 1. Теоретические аспекты доказывания в арбитражном процессе «Правосудие есть основание всех общественных добродетелей»

1.1 Понятие и виды судебных доказательств в арбитражном процессе

1.2 Понятие доказывания в арбитражном процессе

Глава 2. Практические аспекты проблем доказывания в арбитражном процессе

Введение

Актуальность темы исследования. Механизм арбитражного судопроизводства - особенно важный элемент российской судебной системы; его значимость никогда не была завуалирована и всегда объяснялась спецификой дел, подлежащих рассмотрению в арбитражных судах. Экономические споры продолжают оставаться крайне распространенным видом судебных тяжб на протяжении всего периода существования современной системы арбитражных судов. Статистика судебных разбирательств за последние пять лет, показывает увеличение до 8 миллионов арбитражных дел в год. Наглядно можно представить нагрузку судов, поняв, что в среднем, судья Московского арбитражного суда рассматривает 168 дел в день, тогда как в регионах эта цифра составляет около 80 дел в день. Данные цифры олицетворяют реальную необходимость законодательства успевать приспосабливаться к информационным и экономическим изменениям, уметь адаптироваться к системным сдвигам и общественным преобразованиям. В таких условиях только практико-ориентированный подход позволит минимизировать пробелы процессуального законодательства и сделать современный арбитражный процесс реально успешным.

Институт судебного доказывания - одна из наиболее важнейших составляющих арбитражного разбирательства. Прежде всего, судебное доказывание - это неотъемлемая часть каждого рассматриваемого дела; во-вторых, только посредством доказывания достигаются цели процессуального разбирательства и представляется возможным рассмотрение дела по существу, равно как и установление судебной истины по делу.

В связи с тем, что современный мир крайне непостоянен, ежеминутно подвергается изменениям его социальное и экономическое устройство, под влиянием внешних и внутренних институтов. В таких условиях, законодательство, в идеальном своем проявлении, должно быть предельно «сейсмоустойчивым» и уметь приспосабливаться к каждому «толчку» со стороны любой из социальной, экономической и политической систем общества.

На практике, к сожалению, можно наблюдать немного другую ситуацию, в которой российский законодатель чаще всего замечает и исправляет существующие пробелы значительно позже, нежели этого требует практика. Доказательственное право - яркий пример такого положения дел. На сегодняшний день в арбитражном процессе существуют различные проблемы доказывания, которые требуют разрешений и преобразований. Их существование, к сожалению, является неоспоримой преградой современного законодателя в достижении наиболее важных принципов права, в целом, и отдельных субъектов, в частности. Именно рассуждению о таких процессуальных проблемах доказывания, будет посвящена данная исследовательская работа.

Практический интерес настоящего исследования обусловлен, прежде всего, возможностью дальнейшего использования работы в научных или образовательных целях, в качестве достаточно информативного пособия по теории доказательственного права в рамках науки арбитражного судопроизводства, равно как и для ознакомления с актуальной проблематикой доказывания и идеями ее законодательного урегулирования.

Степень научной разработанности темы исследования. Ввиду того, что, как уже было отмечено ранее, процесс доказывания сопровождает каждое судебное разбирательство, независимо от того, процессуальное или арбитражное судопроизводство имеет место, на тему проблематики доказывания успели порассуждать большое количество теоретиков права. С момента принятия современной редакции Арбитражного Процессуального кодекса в 2002 году, были выявлены и изучены различные проблемы доказывания. Данной тематике в рамках арбитражного процесса посвятили свои работы такие авторы, как Решетникова И.В., Треушников М.К., Юзефович Б.В., Алексеев С.С., Юдельсон К.С., Лущик Р. В. и многие другие.

Более ранние размышления на данную тему и ее проблематики можно обнаружить в трудах таких теоретиков права, как Клейнман А.Ф., Гурвич М.А. и Дорохова В.Я.

Объект исследования. Объектом исследования данной работы являются актуальные проблемы доказывания в арбитражном процессе, особенности современного нормативно-правового регулирования вопросов арбитражного доказывания, а также судебно-арбитражная практика, предлагающая возможные варианты преодоления данных проблем с точки зрения их практического применения.

Предмет исследования. Предметом исследования является проблематика доказывания и оценки доказательств в арбитражном процессе. Для этого, видится логичным исследовать действующие положения Конституции РФ, арбитражного процессуального законодательства, частично гражданского процессуального законодательства, связанные с регулированием института судебного доказывания, а также значительная судебная практика, формирующая собственный подход к закреплению некоторых вопросов доказывания в рамках арбитражного процесса.

Цели исследования. Наиболее важными целями данной работы являются следующие: выявление правовых пробелов в действующем арбитражном процессуальном законодательстве касательно института доказывания; анализ наиболее удачных и провальных формулировок законодателя; изучение и систематизация теоретических подходов к пониманию процесса доказывания; анализ и изучение релевантной судебной практики на предмет проявления проблем доказывания; а также предложение возможных вариантов преодоления данных проблем или их минимизации в будущем.

Поставленные задачи исследования. В частности, видится необходимым достижение следующих задач в рамах исследования:

· изучить существующие подходы к теоретическому пониманию процесса доказывания и судебных доказательств;

· систематизировать теоретические и практические труды, посвященные выбранной тематике исследования;

· проанализировать историю закрепления института арбитражного доказывания и современного арбитражного процесса;

· изучить и оценить действующее арбитражное процессуальное и иное релевантное законодательство на предмет четкого регулирования процесса судебного доказывания;

· сформулировать собственное видение актуальных проблем доказывания в рамках российского арбитражного судопроизводства;

· изучить и проанализировать судебную арбитражную практику с точки зрения подхода к преодолению проблематик доказывания;

· выдвинуть теоретические варианты изменения действующего законодательства или минимизации проявления проблем доказывания посредством других изменений.

Методология исследования. Для достижения поставленных целей и задач кажется наиболее удачным использование диалектического метода научного познания, сравнительного метода, с привлечением системного, исследовательского методов и метода анализа полученной информации.

Теоретическая основа. Основополагающей теоретической основой данного исследования являются изученные труды наиболее значимых авторов в области права, в частности, рассмотрению подлежали основополагающие доктрины арбитражного процессуального и гражданского процессуального права, равно как и процессуального доказательственного права.

Нормативная база исследования. Нормативной базой данного исследования являются действующие положения конституционного, арбитражно-процессуального, гражданско-процессуального законодательства, а также нормы иных релевантных федеральных законов, затрагивающих вопросы доказывания.

Структура исследования. Структура настоящего исследования выстроена в соответствии с поставленными целями и задачами работы, для наиболее логического и понятного системного повествования. В данной связи, работа состоит из двух основных глав - теоретической и практико-ориентированной. В первой главе будут раскрыты теоретические основы для понимания современного процесса доказывания в рамках арбитражного процесса, включая нормативно-правовое закрепление института доказывания, судебных доказательств и их видов. Вторая глава будет посвящена более детальным аспектам доказательственного права, включающим актуальные проблемы доказывания, их воплощение в судебно-арбитражной практике, и предложены некоторые размышления по поводу возможных вариантов преодоления обозначенных в работе проблем.

Глава 1. Теоретические аспекты доказывания в арбитражном процессе «Правосудие есть основание всех общественных добродетелей»

Поль Анри Гольбах

В современном мире, целиком и полностью формирующемся под воздействием экономики и цифровой инфраструктуры, успешность определенного государства определяется, прежде всего, прогрессивностью его институтов. Открытость властных акторов в вопросах развития и закрепления прав человека, его свобод и всесторонних механизмов их защиты - это и есть основные «индикаторы» развитого государства. Судебная власть наиболее тесно соприкасается в своем повседневном проявлении с защитой основных закрепленных в Конституции РФ прав: равенства всех граждан перед судом и законом (ст. 19), права каждого на свободу и личную неприкосновенность (ст.22), гарантированного права на судебную защиту прав и свобод (ст. 46). Вышеупомянутые права не просто заложены в базис современного российского общества, но и составляют основу действующей судебной системы.

Нельзя отрицать факт того, что нестабильное состояние российской экономики, перманентная напряженность в международно правовом сотрудничестве и со временем только приумножающаяся неспособность законодателя находить компромисс между реальными потребностями социума и не всегда их восполняющими императивными предписаниями властных органов, особенно сильно влияет на регрессивность судебной системы и ее основополагающих процессуальных догм. В существующих реалиях, как никогда раньше возникает «опасность дискредитации самого понятия «права человека» в социальной и политической практике» Лущик Р. В. Проблемы доказывания в арбитражном процессе // Молодой ученый. - Казань, 2016 - №20 - С. 535 , именно в данной связи, механизм судебной защиты прав приобретает неоспоримую значимость, для российских физических и юридических лиц.

Существующая в Российской Федерации судебная система «возлагает на плечи» арбитражных судов обязанность осуществлять «правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»; наделяет арбитражные суды полномочиями на «справедливое публичное судебное разбирательство, осуществляемое в разумный срок независимым и беспристрастным судом», что предопределяет способность арбитражного суда реально и эффективно защищать нарушенные или оспариваемые права указанных в законе юридических, физических и иных властно-публичных лиц.

Однако, так ли эффективен этот институт защиты, именуемый арбитражным судопроизводством? Способен ли он в полной мере реализовать законодательно закрепленное за сторонами право на «доказывание»? И вообще, что включает в себя понятие «доказывания», с чем оно пересекается и от чего зависит успешность его осуществления в рамках арбитражного процесса? В настоящей главе, посвященной теоретическим аспектам института доказывания, будут найдены ответы на вышеперечисленные вопросы, которые позволят не только осветить спектр существующих теоретических подходов к пониманию процесса «доказывания», но и создадут обширную почву для дальнейшего понимания причинно-следственной связи возникновения проблем на стадии судебного арбитражного доказывания.

1.1 Понятие и виды судебных доказательств в арбитражном процессе

Прежде чем начать возвышенное рассуждение на тему «что же такое есть институт судебного доказывания и доказательств», стоит отметить, что сам арбитражный процесс - в рамках которого будет вестись рассуждение о доказывании в настоящей работе - понятие достаточно молодое для российской правовой системы. Как отмечает в своей работе Лущик Р.В., «модель арбитражного суда в том виде, какой мы наблюдаем ее сейчас, обусловлена принятием в 1996 году Арбитражного процессуального кодекса РФ» Лущик Р. В. Проблемы доказывания в арбитражном процессе // Молодой ученый. - Казань, 2016 - №20 - С. 535.

Конечно же, нельзя не упомянуть, что история создания арбитражных судов в России уходит своими корнями к началу XIX века: тогда в 1808 году в Одессе был учрежден первый коммерческий суд, деятельность которого регулировалась Уставом коммерческого суда, специально разработанным Комиссией по составлению законов. Этот, некоторого рода, предшественник арбитражного процесса, в дальнейшем был учрежден во многих городах России, придя на смену торговым, таможенным и словесным судам. Только к 1832 году, как отмечает Ольшанская Л.В., в результате многочисленных споров Сперанского М.М. с Министерством юстиции было издано «Высочайшее Утверждение коммерческих судов и Устав их судопроизводства 14 мая 1832 года». На основе данного Устава, коммерческие суды были созданы в обеих столицах, а также «и в тех городах, где по важности и пространству торговли признано будет сие учреждение нужным»». Данная система достаточно успешно успела просуществовать вплоть до 1917 года, когда посредством издания Декрета о суде от 1917 г., была в целом упразднена прежняя судебная система.

Выделяя основные причины преобразования ранее существующего судебного устройства в современную модель арбитражного суда, будет уместно обратиться к высказыванию Лущик Р.В. о том, что «образование системы арбитражных судов как органов хозяйственной юрисдикции демонстрирует процесс становления в России независимой судебной власти» Лущик Р. В. Проблемы доказывания в арбитражном процессе // Молодой ученый. - Казань, 2016 - №20 - С. 537. Однако, даже двадцати пяти летний пример существования системы арбитражных судов в Российской Федерации, к сожалению, позволяет сделать многозначительный вывод о том, что современный Арбитражный Процессуальный Кодекс РФ (далее - АПК РФ) содержит ряд пробелов, с которыми законодателю все еще предстоит бороться в ближайшие несколько десятков лет.

Совершенно логично, что параллельно с формированием современной модели арбитражного судопроизводства, законодатель сформулировал свое понимание процесса доказывания. С принятием и вступлением в силу Арбитражного процессуального кодекса РФ 1 сентября 2002 года, были закреплены наиболее важные тезисы о доказательствах и доказывании, нашедшие отражение в главе 7 Кодекса, анализ которой будет проведен далее в главах работы.

В соответствии с п.1 ст. 64 АПК РФ «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела». Между прочим, редакция АПК РФ 1995 года содержала более удачную формулировку "фактические данные", что сужало почву для споров. Проанализировав закрепленную законодателем современную конструкцию, можно выделить следующие важные тезисы:

§ доказательства (судебные доказательства) - это сведения о фактах, полученные исключительно в законодательно установленной форме;

§ использование доказательств, полученных в нарушение установленной законодателем формы - не допускается (по смыслу ч.3 ст.64 АПК РФ);

§ доказательства - это наиболее значимые сведения, на основании которых суд вправе установить наличие или отсутствия важнейших обстоятельств по делу;

§ суд правомочен производить оценку судебных доказательств и устанавливать судебную истину в пределах изученных судебных доказательств, представленных сторонами арбитражного дела;

Комментируемая статья 64 АПК РФ, помимо очевидных тезисов, закрепляет также и определенную структуру арбитражно-процессуальных доказательств. С одной стороны, в рассматриваемом понятии доказательств выделяется как объективный, так и субъективный компоненты доказательств; с другой стороны, законодатель отмечает, что доказательства - это сведения, имеющие значения для рассмотрения и разрешения дела. Но, принимая во внимание тот факт, что «значение» - это крайне субъективная характеристика, совершенно логично, что каждый субъект может понимать это «значение» по-разному, что заранее создает почву для возникновения процессуальных проблем восприятия доказательств в судебной практике.

В частности, Морозов А.П. в своем комментарии к ст. 64 АПК РФ отмечает присутствие еще одного компонента - нормативного. По мнению автора, нормативность судебных доказательств выражается в регламентированной процедуре их получения. По смыслу п.3 ст. 64 АПК РФ, «сведения должны быть получены в порядке, предусмотренном АПК РФ и иными федеральными законами».

На практике возникает вопрос касательно надлежащей процедуры или порядка получения доказательств - этот перечень открыт или же является исчерпывающим? Частичный ответ на этот вопрос можно найти в Письме ВАС РФ от 25.05.2004 № С1-7/УП-600 «О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами» - в данном письме упоминается перечень федеральных законов, которыми регулируется вопрос получения сведений, имеющих значение для дела. В частности, туда включены:

§ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ - ст. 61 (Основания для освобождения от доказывания);

§ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ - Глава 26 (Предмет доказывания. Доказательства. Оценка доказательств);

§ Налоговый кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ - Глава 14 (Налоговый контроль);

§ ФЗ "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ - ст. ст. 25 (Контроль за излучениями радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств), ст. 63 (Тайна связи) и другие федеральные законы, упомянутые в Письме

Однако, данный список, не является закрытым - ВАС в вышеупомянутом письме привел лишь примерный перечень федеральных законов, при анализе которых, можно понять, что они регламентируют правила касательно доказательств только в случаях, если речь идет о юридически значимых сведениях и процедуре их получения при проведении различных контрольно-надзорных мероприятий.

Ярков В.В. формулирует интересное мнение касательно информационной природы доказательств. Автор пишет о том, что законодательное закрепление понятия доказательств, близко правовой категории информации, которая закрепляется в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Информационная природа доказательств объясняется тем, что в действительности арбитражный суд имеет дело не напрямую с имевшими место событиями (явлениями), а с информацией о них.

Данный подход к пониманию доказательств разделяют своих работах также Орлов Ю. К., Дорохов В.Я. Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право - Москва, 1964 - N 9. - с. .56, частично - Решетникова И.В. Решетникова И.В. Доказательства и доказывание // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Юрайт, 2011. - С. 20 - 21. По мнению Орлова Ю.К., данная теория информационной природы судебных доказательств сформировалась «в самый разгар кибернетического бума и явилась мощным толчком для интенсивной разработки информационного аспекта доказывания» Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: ИПК РФЦСЭ при Минюсте России, 2005. С. 20.. Дорохов В.Я. в свое время развил основной тезис о том, что «доказательство есть единство сведений (информации) и их источника (материального носителя)» Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право - Москва, 1964 - N 9. - с. .56. Примечательно, что похожие рассуждения об информационной природе доказательств прослеживаются и в науке информационного права; однако здесь данная природа рассматривается в обратной взаимосвязи - доказательства относят к одному из правовых режимов, которыми наделяется информация. Об этом, в частности, писал Огородов Д.В., упоминая, что доказательства олицетворяются с информацией в юридическом смысле, так как представляют собой объект, обладающий информационным содержанием, но не являющийся собственно информацией Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере// Автореф. дис.канд. юрид. наук. - М., 2002 - С. 18..

Почему рассматриваемая нами концепция интересна с точки зрения судебного доказывания? Прежде всего, признавая информационную природу доказательств, данная теория позволяет сформулировать значимое требование, согласно которому никакое доказательство не имеет заранее установленной силы и должно оцениваться судьей на основе собственных убеждений и применительно к каждому отдельному делу.

Как уже было отмечено ранее, актуальность доказательственного права остается высокой на протяжении всей истории существования современного АПК РФ, отчасти потому, что этап доказывания является неотъемлемой составляющей каждого арбитражного дела. Ввиду такого повышенного интереса со стороны судопроизводства, в целом, доказательственное право не просто должно уметь, но еще и успевать приспосабливаться к постоянным изменениям в информационном и экономическом пространстве, в противном случае, будет сформирована почва для возникновения так называемых проблем доказывания, о которых будет дано подробное рассуждение во второй главе данной работы.

Действующие нормативно-закрепленные положения о доказательствах и доказывании крайне важны с точки зрения их понимания, толкования и применения, и требуют внимательного подхода на всех стадиях арбитражного судопроизводства. Согласно п. 4 ст. 170 АПК РФ, в мотивировочной части решения суда должны быть указаны «доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения». В данной связи можно говорить о том, что верное понимание и толкование норм о доказывании - есть необходимое условие для правильного осуществления правосудия.

В современной редакции АПК РФ существует достаточно широкая разбивка на виды подлежащих использованию в судебном деле доказательств. Это позволяет наиболее точно устанавливать судебную истину применительно к каждому отдельному делу.

В данной связи интересен пп. 2 ч. 2 ст. 64 АПК РФ, в котором закрепляется следующее деление допустимых доказательств:

§ письменные и вещественные доказательства,

§ объяснения лиц, участвующих в деле,

§ заключения экспертов,

§ консультации специалистов,

§ показания свидетелей,

§ аудио- и видеозаписи,

§ иные документы и материалы».

Комментируя данную статью можно отметить, что здесь наблюдается следующая логика законодателя в определении видов доказательств: прежде всего, сведения, как и любая другая информация, требуют сосредоточения в какую-либо форму для восприятия и трансляции; в связи с этим выделяются вышеупомянутые виды доказательств.

Попытка идти нога в ногу с современными реалиями также прослеживается в тексте данной статьи АПК РФ, что не может не радовать. В силу пп. 2 ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускается использовать объяснения лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференцсвязи. В п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 дано разъяснение касательно данного вида доказательств, о том, что посредством использования систем видеоконференцсвязи суд вправе заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи. Путем использования видеоконференцсвязи в суд могут быть представлены также письменные доказательства по делу, иные документы и материалы (при наличии технических средств, обеспечивающих возможность ознакомления с такими доказательствами). Также Пленум объясняет, что суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства лица о представлении письменных доказательства через системы видеоконференцсвязи, в силу некоторых случаев, предусмотренных ч.5 ст. 159 АПК РФ.

Пленум ВАС №12 также разъясняет, что арбитражный суд, рассматривающий дело, оценивает представленные вышеупомянутым путем письменные доказательства, иные документы и материалы в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу (следует из статьи 71 АПК РФ). Презюмируется их равное положение с остальными допустимыми видами доказательств, используемых сторонами дела.

Единственным исключением из общего списка возможных к предоставлению через системы видеоконференцсвязи доказательств, являются вещественные доказательства, которые не могут быть представлены для осмотра посредством использования систем видеоконференц-связи и представляются в суд, рассматривающий дело, для их исследования в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ.

Анализ статьи 64 АПК РФ позволяет говорить о том, что законодатель формулирует в тексте данной нормы открытый перечень доказательств, подлежащих использованию в арбитражном деле. В данной связи, важно обратить внимание на судебную практику - именно она дополняет дифференцированный список законодательно допустимых доказательств, и делает его более развернутым, позволяя адаптироваться к специфике рассматриваемых дел, посредством возможности использования и иных видов доказательств.

Применительно к установленным видам доказательств, можно отметить, что отдельное толкование АПК РФ дает в отношении понимания письменных (ст. 75 АПК РФ) и вещественных (ст. 76 АПК РФ) доказательств. В частности, в качестве письменных доказательств по смыслу Кодекса следует понимать содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Помимо прочего, законодатель допускает использование в качестве доказательств документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе через "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью, о чем долгое время велись многочисленные споры в судебной практике.

Соответственно, вещественные доказательства включают в себя предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Меры по сохранению вещественных доказательств налагаются на арбитражный суд (в случае их хранения в суде) или же на самого хранителя.

Позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Определении от 01.03.201 № 273-О-О, является аналогичной позиции ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 3159/14 по делу № А05-15514/2012, и выражается в следующем: в качестве доказательства в арбитражном судопроизводстве подлежит использованию как приговор суда по уголовному делу, так и другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, при условии их относимости допустимости.

Однако, независимо от вида используемых в доказывании доказательств, стоит иметь в виду, что в случае нарушения порядка их представления (предусмотренного ч.5 ст. 65 АПК РФ), в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд наделен правом отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела (по правилам ч.2 ст. 111 АПК РФ). В данном тезисе законодателем устанавливается возможность наступления неблагоприятных последствий за нарушение установленного порядка представления доказательств, способствующая унификации данного процесса для избегания возможных проблем на практике.

1.2 Понятие доказывания в арбитражном процессе

В теории процессуального права, вопросы о понятии доказывания, субъектов доказывания и предмета доказывания выносят чуть ли не на первую ступень в иерархии терминологии процессуального права. Как отмечает Рогожин С.П., ключевым или даже определяющим в теории обоих - гражданского и арбитражного процессов - является понятие судебного доказывания, от которого зависит дальнейшая правильность разрешение вопросов о субъектах доказывания и дальнейших их действий в рамках арбитражного судопроизводства Рогожин С.П. Процессуальные особенности доказывания по делам, возникающим из таможенных правоотношений: монография. - М.: Волтерс Клувер, 2010 - С. 160..

На сегодняшний день, в теории доказательственного права принято выделять несколько основных принципов, на которых зиждется общее понимание процесса доказывания:

1) обязательность доказывания (все обстоятельства дела подлежат доказыванию, за исключением тех, которые не подлежат доказыванию в силу закона или соглашения (молчаливого) лиц, участвующих в деле);

2) относимость доказательств;

3) допустимость средств доказывания;

4) свободная оценка доказательств.

Данные принципы широко поддерживаются большинством авторов в теории доказательственного права.

Несмотря на существующие разногласия в подходах к теоретическому пониманию и толкованию процесса доказывания - его сути и базисных составляющих - среди авторов достаточно широко поддерживается мнение Сахновой Т.В. о необходимости включения в текст современных ГПК РФ и АПК РФ точных формулировок понятия судебного доказывания и его составляющих Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе // Государство и право. 1993. № 7. - с. 53. Примечательно, что данный тезис было сформулирован автором в тексте своей работы еще в 1993 году, еще до принятия современной редакции АПК РФ, но так и не утратил актуальности по причине не урегулирования проблемы со стороны российского законодателя. Современный Арбитражный Процессуальный Кодекс РФ до сих пор не содержит в своем тексте дословного толкования механизма доказывания. На практике, равно как и в теории, это создает безграничную почву для многочисленных споров о доказывании, определении его предмета, что априори не вносит ясность в дальнейшие действия субъектов арбитражного процесса.

В различных трудах, посвященных теории процессуального права, основам арбитражного и гражданского процесса, можно найти в целом похожую дифференциацию подходов к толкованию судебного доказывания.

Одна плеяда авторов (Алексеев С.С. Алексеев С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения. - М., 2002. - С. 22-23. , Треушников М.К. Треушников М.К. Судебные доказательства. - М.: «Городец», 2004. - С. 5-6., Семенов В.М. Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. - М., 1982. - С. 126 - 127., Юдельсон К.С. Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. - М., 1951. - С. 292 - 293. и Юзефович Б.В. Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012. - с. 34), (чьи труды, в частности, стали основополагающими источниками данной работы), выражают свое понимание доказывания с точки зрения познавательной деятельности. В общем и целом, в их понимании, доказывание представляет собой процесс получения истинного знания об искомых обстоятельствах дела, реализуемый в деятельности суда и лиц, участвующих деле, с использованием предусмотренных законом средств Треушников М.К. Судебные доказательства - М.: «Городец», 2004. - С. 5-6. Частично данный подход схож с пониманием Решетниковой И.В., которая истолковывает доказывание, как разновидность познавательного процесса, в совокупности с логической и процессуальной деятельностью субъектов, обосновывающих те или иные положения и выводящих на этой основе новые знания Решетникова И.В. Доказательства и доказывание // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. - М.: Юрайт, 2011. - С. 20 - 21..

В противовес к предшествующему подходу, иные авторы (Гурвич М.А. Гурвич М.А. Советское гражданское процессуальное право. - М., 1960. - С. 74 - 81. , Вышинский А.Я. Вышинский А.Я. Теории судебных доказательств в советском праве. - М., 1946. - С. 80 - 89. , Курылев С.В. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. - Минск, 1969. - С. 6 - 8., Клейнман А.Ф. Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., 1950. - С. 65 - 69. и др.) сводят свое понимание доказывания к прямой необходимости разграничения определений судебного доказывания и познания. Поддерживаемые ими тезисы вытекают в общее утверждение о том, что доказывание в цивилистическом процессе направлено на достижение «юридической» или формальной истины и выражается в деятельности по обоснованию обстоятельств дела с целью его разрешения Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012. - с. 45.

Интересно, что понятие судебного доказывания, по своей природе, крайне субъективно, схоже с чем-то философским, именно поэтому оно может быть понято разносторонне, в зависимости от восприятия толкующего его субъекта. В этом, на наш взгляд, выражается его исключительность с точки зрения изучения проблем, возникающих на стадии арбитражного доказывания и возможностей их разрешения. Именно от того, какой подход к пониманию доказывания выбран, зависит и дальнейшая вариация проблематики доказывания.

В подспорье к выдвигаемому тезису можно привести слова Юзефовича В.Б., о том, что «большое количество мнений позволяет по-разному посмотреть на одну и ту же норму, связанную с ней проблематику, сделать ряд полезных выводов и в последующем использовать их на практике при формировании правовой позиции в рамках конкретного спора» Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012 г. - с. 9.

Именно по причине разнообразия и субъективизма в подходах к пониманию процесса доказывания, не наблюдается логичным их оценивать, так как каждый подход по-своему имеет право считаться верным. Можно лишь обобщить единообразие в подходах к детерминации элементов доказывания - согласно общепринятому мнению, процесс доказывания состоит из определения предмета доказывания, собирания, представления, исследования и оценки доказательств.

Стоит отметить, что наиболее ценные тезисы о доказывании в рамках действующего АПК РФ, можно найти в главе 7 Кодекса. В частности, ч. 1 ст. 65 АПК РФ, целиком и полностью направленная на обеспечение принципа равенства участников арбитражного процесса, интересна для рассмотрения, так как в ней устанавливается обязанность доказывания. Несмотря на то, что в тексте АПК РФ нет на сегодняшний момент досконально закрепленного понятия процессуального доказывания, данная статья наиболее точно раскрывает его суть.

В частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 05.06.2014 N 1102-О отмечается, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, для чего все лица, участвующие в деле, в равной степени вправе заявлять ходатайства о представлении доказательств, полученных с соблюдением требований федерального закона, в том числе письменных доказательств, каковыми являются не только прямо перечисленные в статье 75 АПК Российской Федерации, но и любые документы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить его достоверность.

Помимо вышеупомянутой статьи, положениями ст. 66 АПК РФ, закрепляется упомянутый в Определении N 1102-О механизм представления лицами, участвующими в деле, своих доказательств. В соответствии с данной статьей, не только закрепляется обеспечение прав сторон на представление доказательственной базы, но гарантируется судебная «поддержка» осуществления этого права посредством имплементации инструмента судебного истребования, который допустим в установленных законом случаях.

Касательно предмета доказывания, о котором в теории процессуального права ведется множество споров, можно заключить следующее - в зависимости от того, какой подход к пониманию самого процесса доказывания и доказательств «исповедует» законодатель или автор, может быть по-разному определен и предмет доказывания.

Именно по этой причине, отсутствие дословного законодательного толкования доказывания, на сегодняшний момент является одной из нерешенных проблем доказывания, с которой следует справиться чуть ли в ближайшее время. Крайне важно иметь законодательно закрепленное понятие доказывания, чтобы корректно подходить к вопросам дальнейшей детерминации его элементов и составляющих, формирующих правильную доказательственную деятельность лиц, участвующих в деле и суда.

В отношении предмета доказывания, законодатель, опять-таки не склонен выделять в тексте АПК РФ дословное закрепление данного понятия. Исходя из анализа ст. 64, 65 АПК РФ, можно утверждать следующее: по формулировке ст. 64 АПК РФ, законодатель выделяет две основных группы обстоятельств, которые должен устанавливать суд на основе представленных доказательств:

· обстоятельства, обосновывающие требования и возражения лиц, участвующих в деле;

· иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Согласно логике законодателя, обстоятельства, обосновывающие требования и возражения лиц, участвующих в деле, важны по той причине, что они очерчивают предмет показывания по делу. Важность правильного толкования и определения предмета доказывания позволяет, прежде всего, установить круг фактов, выяснение и установление которых необходимо для успешного выполнения судом своих обязанностей по разрешению арбитражного дела. Более того, как следует из практики, сама деятельность лиц, участвующих в арбитражном деле, ограничена предметом доказывания по делу (по смыслу ст. 64, 65 АПК РФ), а арбитражного суда, в свою очередь - пределами судебного исследования (ст. 2 АПК РФ). Как утверждает Морозов А.П., «правильно определить предмет доказывания в арбитражном судопроизводстве означает придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление».

Обращаясь к теории права, конечно же, можно найти несколько основных подходов к пониманию предмета доказывания, плавно вытекающих из рассмотренных нами теорий понимания самого процесса доказывания, о чем достаточно подробно пишут Треушников М.К. и Амосов С. М.

Во-первых, принято рассматривать предмет доказывания как включающий в себя только обстоятельства материально-правового характера Треушников М.К. Судебные доказательства - М.: «Городец», 2004. - С. 9. Во-вторых, помимо первого подхода, выделяют понимание предмета доказывания, включающего в себя все обстоятельства, которые имеют и могут иметь значение для решения дела и материально-правовые, и процессуальные, и доказательственные факты, в том числе.

На наш взгляд, было бы наиболее оптимально толковать предмет доказывания, как «совокупность юридических фактов, от установления которых будет зависеть правильное разрешение дела, по существу» Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право. - М.: Проспект. -2004. - с.167. Это важно с практической точки зрения, так как каждый судебный кейс действительно специфичен и иногда может не совсем подходить под формально узкое понимание предмета доказывания, что априори не позволяет достичь максимально объективного рассмотрения дела. Первый подход к пониманию предмета доказывания не является практичным, так как узкое понимание предмета доказывания зачастую приводит к тому, что на практике дело практически невозможно рассмотреть по существу из-за того, что понимание предмета доказывания целенаправленно ограничено. Посредством установления определенных ограничений в доказывании, происходит ограничение круга используемых фактов, что налагает не всегда применимые к специфичным кейсам пределы доказывания.

Проанализировав действующую главу 7 АПК РФ, посвященную доказательствам и доказыванию, можно условно разделить факты, составляющие предмет доказывания на следующие виды:

1. юридические факты материально-правового характера - необходимы для правильного применения субъектами доказывания нормы материального права, регулирующей данное правоотношение;

2. доказательственные факты - данные факты сами по себе не являются искомыми юридическими фактами по делу, но позволяют логическим путем сделать вывод о них;

3. факты, имеющие исключительно процессуальное значение (среди которых главный - факт обращения в суд с иском, заявлением, по мнению Наховой Е.А. Нахова Е.А. Предмет доказывания в цивилистической процессуальной доктрине и судебной практике//Вестник Гражданского Процесса - №1 - М: ООО "Издательский дом В.Ема", 2017 - с. 50).

Тогда как, иные обстоятельства, упомянутые в ст. 64 АПК РФ, также имеющие значение для правильного разрешения спора, предполагают возможность использования в деле не только прямых, но и косвенных доказательств, так как «иные» в данном контексте следует толковать, как широкое понимание доказательств. Иные - это не одни лишь юридические факты, прямо закрепленные статьями нормативно-правовых актов, но и все иные возможные, побочные факты, связанные с использованием и оценкой прямых и косвенных доказательств.

Применительно к каждому арбитражному делу, суд по правилам ч. 2 ст. 65 АПК РФ, определяет Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Наиболее распространенной практической проблемой на сегодняшний день, является не верная или не совсем точная первоначальная формулировка предмета доказывания по тому или иному делу. В дальнейшем, это порождает достаточно грустные последствия для участников судопроизводства, равно как и для дальнейшего рассмотрения дела по существу. Чаще всего, участники судебного арбитражного дела приступают к собиранию доказательств, не четко сформулировав сам предмет доказывания, тогда как в итоге, это перечеркивает весь дальнейший результат. Верное определение предмета доказывания позволяет также упростить сбор доказательств, посредством вычленения фактов, не подлежащих доказыванию, но входящих в предмет доказывания. Речь идет об общеизвестных, преюдициальных и презюмируемых в силу закона фактах Треушников М.К. Судебные доказательства - М.: «Городец», 2004. - С. 24. Своевременное установление данных фактов намного упрощает производство по делу и исключает ненужную или излишнюю работу суда.

Не менее важен вопрос определения субъектов доказывания в рамках арбитражного процесса. Как и в отношении других основополагающих терминов доказательственного права, законодатель не приводит дословной формулировки и данного понятия, однако, как показывает практика, это и не требуется.

Установление круга субъектов доказывания - достаточно не сложная процедура, так как, обратившись к основным положениям АПК РФ, можно определить, что граждане и организации, которым предоставлена возможность быть участниками процессуальных отношений, носителями прав и обязанностей в рамках арбитражного процесса, могут быть и субъектами доказывания. Если же не так размыто подходить к пониманию субъектов доказывания, было бы уместно выделить, в частности, лиц, участвующих в деле и их представителей, и суд (что является достаточно спорным моментом).

В теории процессуального права авторы иногда склонны вычленять суд из ряда субъектов доказывания. Это объясняется тем, что, при рассмотрении самого процесса доказывания с точки зрения «установления истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме», суд исключен из данного процесса, так как выступает тем самым арбитром, на долю которого ложится установление судебной истины. Более подробно о роли суда будет изложено во второй главе данной работы. Однако, уже сейчас становится понятно, что вопрос о признании суда субъектом доказывания в рамках арбитражного процесса достаточно спорный, так как, что по смыслу АПК РФ, суд наделен не только правом оценки представленных сторонами доказательств, но и в некоторых, предусмотренных законом случаях, правом истребования доказательства (как самостоятельно, так и на основе ходатайств участника судопроизводства); равно как и полномочиями на определение обстоятельств, имеющих значимость для разрешения каждого отдельного дела.

В заключение к данной теоретической главе, воплотившей в себе многочисленные теоретические размышления на тему, «что же есть такое процесс доказывания», хочется привести достаточно емкую, но заключающую в себе максимально близкую к нашему пониманию процесса доказывания цитату Свиридова Ю.К.:

«Путь от вероятности к истинности складывается из совокупности процессуальных действий по утверждению сторон и других лиц, участвующих в деле, о фактах, имеющих правовое значение по делу (искомых фактах), из указания заинтересованных лиц на доказательства, представления доказательств, истребования доказательств судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, или в отдельных случаях по своей инициативе, исследования и оценки доказательств»

Исходя их проведенного анализа действующих положений АПК РФ, закрепляющих современный подход к осуществлению процесса доказывания, проведенного в сравнении с теоретическими размышлениями авторов касательно основ понимания доказательств, процесса доказывания, его субъектов и предмета, можно сформулировать достаточно цельные выводы.

Прежде всего, стоит отметить, что современная редакция Арбитражного процессуального кодекса РФ, к сожалению, невольно создает достаточно обширную почву для распространения проблем доказывания. Так или иначе, отсутствие законодательного закрепления понятий доказывание, предмет доказывания, субъекты доказывания, априори создает трудности в понимании и осуществлении процесса доказывания. Создается непреодолимый элемент архаичности, не позволяющий современному законодательству развиваться и прогрессировать.

Как показывает зарубежный опыт существования процессуального законодательства, только четкие, недвусмысленные формулировки позволяют минимизировать неточности и проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике. Четкое понимание единообразного подхода со стороны законодателя к пониманию доказывания, его предмета и субъектов, облегчают работу суда и участников судебного процесса. Видится, что современному законодателю стоит в наиболее скорейшее время постараться разрешить существующие неточности, чтобы не возникало более глобальных провалов между текстом АПК РФ и формирующейся судебной практикой.

Глава 2. Практические аспекты проблем доказывания в арбитражном процессе

Проведя достаточно глубокий теоретический анализ существующих концепций и подходов к пониманию важнейших составляющих доказательственного права: доказательств и их видов; процесса доказывания, предмета и субъектов доказывания, основных принципов; нам удалось создать почву для понимания основ современного механизма арбитражного кодекса, закрепленного в АПК РФ. В данной главе будет уделено отдельное внимание судебной арбитражной практике реализации процесса доказывания. Через рассмотрение основных этапов и принципов доказывания, нами будет в деталях освещены существующие проблемы судебного доказывания, а также предложены варианты и пути их дальнейшего разрешения.

Не стоит забывать, что проблемы доказывания - это не просто голословные тезисы; проблематика доказывания - это фундаментальные пробелы, существующие в современном процессуальном праве. Независимо от того, какой процесс перед нами - арбитражный или гражданский, существующее размытое понимание законодателем доказывания, как такового, накладывается на каждое рассматриваемое в суде дело, так как без стадии представления, исследования и оценки судебных доказательств невозможно рассмотреть дело ни в арбитражном суде, ни в суде общей юрисдикции.

Рассмотрение действующих проблем доказывания будет осуществлено через призму рассмотрения основных принципов доказывания и его элементов, так как это наиболее удачный путь повествования и рассуждения.

2.1 Проблематика бремени доказывания - обязанности по доказыванию и раскрытию доказательств

Согласно утверждению Васьковского Е.В., суд не склонен доверять участникам судебного дела на слово, суд не вправе удовлетворить исковое требование, основываясь лишь на честности истца, как человека. Равно как, суд не вправе и отказать в исковом требовании, апеллируя к тому, что возражения ответчика по делу должны быть приняты на счет по причине его высоких нравственных или духовных качеств Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. - М., 1917 - с. 68.

В арбитражном разбирательстве суд принимает все заявления и утверждения сторон исключительно в той мере, в какой установлена их истинность. Деятельность суда в доказательственном процессе заключается именно в установлении истины по конкретному арбитражному делу, на основе оценки представленных доказательств; а именно на лиц, участвующих в деле, в свою очередь ложится обязанность по доказыванию и раскрытию своих доказательств, о которой будет повествоваться далее.

С принятием в 2002 г. новой версии Арбитражного процессуального кодекса РФ, помимо уже отмеченных ранее изменений в существовавших ранее подходах к пониманию доказательств и доказывания, был закреплен еще один, не менее важный элемент, который внес значительные преобразования в дальнейшее существование российского доказательственного права. Речь идет о концепции арбитражного бремени доказывания, закрепленного ст. 65 АПК РФ, которая заключается дословно в следующем: