§ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ);

§ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК РФ (ч. 3 ст. 65 АПК РФ);

§ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК РФ).

Новеллами в данной статье стали именно части третья и четвертая, которые моментально вызвали повышенный интерес среди теоретиков права. Юзефович Б.В. придавал статье 65 АПК РФ ключевое значение, так как именно она, по мнению автора, явилась «своего рода отправной точкой для большинства последующих действий суда и лиц, участвующих в деле, связанных с представлением, оценкой, истребованием, исследованием доказательств, осуществления иных процессуальных действий, направленных на установление истины по делу» Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012 г. - с. 57.

Пожалуй, стоит отметить, что обязанность доказывания или, как принято ее еще называть, бремя доказывания, имеет такое название не случайно. Любой субъект в современном сообществе правомочен иметь как права, так и обязанности - так и в судебном процессе, помимо права на доказывание, участник арбитражного судопроизводства обладает также и обязанностью доказывания и раскрытия своих доказательств, формирующихся на основе установленного права другой стороны по делу быть заранее ознакомленным с доказательственной базой процессуального «противника».

Касательно существующей «двоегранности» доказывания, уместно обратиться к мнению Треушникова М.К., который полагает, что право доказывания включает в себя саму возможность непосредственного представления доказательств и осуществления сопряженных с ней действий, гарантированных совокупностью процессуальных норм Треушников М.К. Судебные доказательства - М.: «Городец», 2004. - С. 52.

Если же право реализуется по субъективной воле самих лиц, то обязанность доказывания - это не выбор, а необходимость совершения определенных предписанных Кодексом действий Треушников М.К. Судебные доказательства - М.: «Городец», 2004. - С. 53. Обязанность доказывания обеспечивается не свободным выбором субъекта, а угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае пренебрежения данной обязанностью. Данные тезисы прямо прослеживаются в тексте действующего АПК РФ: право субъекта на доказывание гарантировано п.2 ст. 9 АПК РФ («каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства и другой стороне обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств»); равно как и право быть ознакомленным с доказательствами другой стороны, напрямую закрепленное в ч.1 ст. 41 АПК РФ - «лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств».

Напрямую об обязательности доказывания говорится в ст. 65 АПК РФ, в части первой, дословно устанавливающей следующее - «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». В тексте кодекса (ч.3 ст. 41 АПК РФ) также можно найти и неблагоприятные последствия, наступающие в случае неисполнения участником арбитражного дела своих процессуальных обязанностей или недобросовестного использования закрепленных прав (наложение судебного штрафа, отнесение судебных расходов).

Уместно обратиться к рассуждениям Решетниковой И.В., которая при определении термина бремя доказывания, отсылает к двум взаимозависимым составляющим данного понятия - обязанности доказывания и обязанности раскрытия тех доказательств, на которое лицо ссылается как на основание своих требований и возражений Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. - Москва, 2000 - с. 57. В тексте АПК РФ, практически аналогичным образом закреплены данные обязательства лиц, из которых и вытекает так называемое бремя доказывания, определяющее двоякость арбитражных процессуальных отношений в рамках доказательственного процесса.

Как отмечает Юзефович Б.В., в пределах арбитражного процесса, бремя доказывания распространяется на все действия, необходимые для подтверждения истинности утверждений и возражений определенной стороны Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012 г. - с. 35 . На практике условно выделяется два варианта воплощения обязанности доказывания: первоначальное утверждение фактов стороной, сопровождающееся указанием на подтверждающие их доказательства и непосредственно предоставление релевантных средств доказывания противоположной стороне по делу и суду, сопровождающееся также изучением встречной доказательственной базы, вынесением конечных итогов исследований на этапе судебных прений Елисеев Н.Г. Основные понятия доказательственного права//Законы России: опыт, анализ, практика. 2007, N 1. - с. 67.

В теории механизм бремени доказывания понимается достаточно логичным: стороны арбитражного разбирательства согласно имеющимся у них правам и обязанностям на доказывание и раскрытие доказательств, предоставляют в установленной процессуальной форме противоположной стороне по делу и суду доказательства, подтверждающие заявленные ими требования и возражения, допустимые в данном конкретном деле; независимый суд, в свою очередь, оценивает представленные доказательства и устанавливает судебную истину по конкретному разбирательству, прибегая, в случаях необходимости, к задействованию дополнительных механизмов истребования доказательств. Однако, на практике, все, конечно же, не так безоблачно и прозрачно. Возникает достаточно много проблемных аспектов, связанных с осуществлением обязанности доказывания сторонами.

Рассмотрим применение данной конструкции к ситуации с доказыванием обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), предусмотренной ч.1 ст. 65 АПК РФ. Согласно тексту Кодекса, бремя доказывания в данном случае возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. Данное исключение из общего правила объясняется спецификой публично-правовых отношений, затрагиваемых в этом случае. В теории права эта необходимость объясняется авторами, как преследующая процессуальное выравнивание положения сторон, заранее неравных.

Проблематика распределения бремени доказывания между сторонами арбитражного судопроизводства на сегодняшний момент достаточно актуальна. На практике, нередки случаи, когда в ситуации, аналогичной выше упомянутой, бремя доказывания перекладывается судом с соответствующих органов (должностных лиц) на самого заявителя. К примеру, в судебных разбирательствах, связанных с возмещением ущерба, причиненного в результате принятия решений, действий (бездействий) государственных органов, суд склонен действовать по двум сценариям: либо перекладывать бремя доказывания на истца (заявителя), либо поступать в соответствии с установленным АПК порядком и накладывать данную обязанность по доказыванию на государственный орган (должностное лицо).

Из анализа Постановления ФАС Волго-Вятского Округа от 6 марта 2007 года по делу N А82-2285/2006-17 и Постановления ФАС Центрального Округа от 22 октября 2008 года по делу N А36-262/2008, видно, что суд придерживался позиции, в которой бремя доказывания противоправности как необходимого условия гражданско-правовой ответственности возлагалось на истца. Подлежал применению общий порядок возложения бремени доказывания с учетом положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ, что прямо противоречит исключению из общего порядка, установленного в той же части ст. 65 АПК РФ. Возникает проблема между законодательно установленным порядком распределения бремени доказывания и его практической реализацией.

Анализ аналогичного дела, согласно вынесенному Постановлению ФАС ЦО от 19 февраля 2008 года по делу N А36-2378/2006, позволяет утверждать, что суд иногда все-таки выполняет предписания Кодекса. В рассматриваемом деле, при аналогичных условиях, бремя доказывания возлагалось на государственный орган, принявший акт. (Постановление ФАС ЦО от 19 февраля 2008 года по делу N А36-2378/2006).

Налицо двоякое поведения суда в отношении толкования положений ч.1 ст. 65 АПК РФ. Причины такой двоякости поведения суда кажутся не совсем понятными. Можно сделать предположение, что это прямое следствие восприятия истца (заявителя) по таким категориям дел, в качестве «главного инициатора соответствующего арбитражного разбирательства», принимая за основу модель размышления - «лицо, обратившееся в суд за восстановлением нарушенного права, должно доказать, что обжалуемые действия (решения) незаконны и действительно нарушают его права» Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. - Инфотропик Медиа, 2012 г. - с. 19.

Нельзя не отметить, в свою очередь, что в сегодняшней практике, суд проявляет некоторую больше дозволенность в вопросе распределения бремени доказывания, нежели предусмотрено АПК РФ. Согласно п.41 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел по заявлениям учреждений или казенных предприятий о признании недействительными актов управомоченных собственником органов об изъятии или распоряжении имуществом, принадлежащим учреждениям или казенным предприятиям на праве оперативного управления, следует исходить из того, что бремя доказывания наличия обстоятельств, являющихся в соответствии с Кодексом основаниями для изъятия либо иного распоряжения имуществом, возложено на соответствующий управомоченный собственником орган.

Ввиду того, что данная проблема достаточно распространена в судебно-арбитражной практике, по поводу нее размышляли некоторые теоретики права. Как ни странно, авторы не пришли к единому мнению касательно вопроса о распределения бремени доказывания при установлении противоправности акта государственного органа (п 1 ст. 65 АПК РФ).

Некоторые авторы (например, Тактаев И.А.), поддерживают восприятие судом противоправности акта по общим принципам доказывания, представляя ее в качестве позитивного условия, которое должно устанавливаться и доказываться потерпевшим Тактаев И.А. Ответственность публично-правовых образований за вред, причиненный их органами и должностными лицами // Дис. ... канд. юрид. наук. - М.: РГБ, 2003. С. 164.. Тогда как, Андреев Ю.Н., Толстой Ю.К. и Сергеев А.П. Андреев Ю.Н. Гражданско-правовая ответственность государства по деликтным обязательствам: теория и судебная практика. - СПб.: Юридический центр пресс, 2006 - С. 74. в своей аргументации ссылаются на принцип «генерального деликта», заключающего в себе то, что всякое причинение вреда предполагается противоправным, и возлагает на причинителя вреда обязанность возместить этот вред, если только он не докажет свою управомоченность на его причинение Гражданское право: Учебник. Ч. 2/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1997.- С. 718.. Здесь, авторы ссылаются на текст ст. 200 АПК РФ, с чем нельзя не согласиться, так как данная статья предусматривает, что обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта, его законности, возлагается на орган, должностное лицо, принявшие этот акт. Аналогичные правила действуют и в ситуациях, когда в арбитражном суде подлежит разрешению спор, порожденный публичными правоотношениями по заявлениям об оспаривании нормативных правовых актов, об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц, (согласно ст. 191, 197 АПК РФ).

Ввиду существующей проблематики распределения бремени доказывания в некоторых категориях арбитражных дел, было бы логично предложить некий выход из сложившегося противоречия. Так, в работе Зуевой М.В. можно найти мысль о том, что «бремя доказывания должно распределяться по правилам, содержащимся в процессуальном законодательстве, в зависимости от того, какие требования заявлены истцом» Зуева М.В. Ответственность за вред, причиненный в результате издания актов государственных органов, не соответствующих закону или иному нормативному правовому акту//Российский судья. - 2010. N 12.- С. 17-20.. Это видится возможным, в зависимости от порядка обращения истца и затрагиваемых правоотношений - обращается ли он за возмещением вреда, не оспаривая при этом сам акт государственного органа (должностного лица) или же потерпевший совмещает требования о возмещении вреда и признании акта государственного органа недействительным - после установления судом данной взаимосвязи, будет подлежать различию и распределение бремени по доказыванию.

В первом случае, было бы наиболее логичным возлагать бремя доказывания именно на истца, так как здесь подлежит доказыванию противоправность поведения государственного органа и применяются общие правила процессуального доказывания (что прослеживается в Постановлении ФАС ЦО от 19 февраля 2008 года по делу N А36-2378/2006. Если же речь идет о втором случае, когда требования истца соединяются, следует перекладывать бремя доказывания законности или же обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта на государственный орган, издавший его, что соответствует правилам п. 3 ст. 189 АПК РФ.

Данный подход суда прослеживается также и в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.03.2018 N 303-КГ17-20407 по делу N А51-13978/2016, где суд при разрешении требования истца о взыскании излишне уплаченных таможенных платежей, направил дело на новое рассмотрение, и установил в тексте Определения, что подобные имущественные требования, подлежат рассмотрению по общим правилам искового производства, с особенностями, установленными ч. 3 ст. 189 АПК РФ, и возложил на таможенный орган обязанность подтвердить законность правовых актов, в связи с принятием которых было произведено взыскание таможенных платежей Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.03.2018 N 303-КГ17-20407 по делу N А51-13978/2016.. Аналогичный подход можно проследить в тексте постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 8605/08 Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 N 8605/08 по делу N А73-83/2007-63.

Тезис о необходимости распределения бремени доказывания применительно к каждому рассматриваема делу, на основе оценки предмета доказывания или специфики требования истца, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, поддерживает также Свиридов Ю.К. Более того, автор, презюмирует следующий ряд точных и значимых выводов:

1. обязанность доказывания распространяется на всех лиц, участвующих в деле;

2. основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания;

3. каждое участвующее в деле лицо доказывает определенную группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений;

4. арбитражный суд, определяя предмет доказывания, устанавливает соответственно и объем фактов, доказываемых лицами, участвующими в деле.

Опять-таки, возвращаясь к судебной практике, связанной с применением норм о распределении бремени доказывания, можно прийти к заключению, что нарушение установленных принципов распределения бремени доказывания, во-первых, существует и достаточно распространено, во-вторых, может явиться основанием для отмены вынесенных судебных актов по тому или иному арбитражному делу.

Обращаясь к конкретной судебно-арбитражной практике, можно отметить, что в Постановлении ФАС Центрального округа от 21 декабря 2010 года по делу N А35-2463/2010, суд кассационной инстанции, при пересмотре судебных актов по заявлению налогового органа к арбитражному управляющему о взыскании убытков, в мотивировочной части постановления указал, что при принятии решения арбитражные суды неверно соотнесли между сторонами бремя доказывания, возложив на истца обязанность доказывания вины ответчика в причинении истцу убытков в виде выплаты арбитражному управляющему вознаграждения за процедуру конкурсного производства, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей Постановление ФАС Центрального округа от 21 декабря 2010 года по делу N А35-2463/2010.

Аналогичный вывод суда можно проследить и в Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 января 2010 г. по делу N А33-7244/2009, в котором суд направил дело на новое рассмотрение, сославшись на нарушение судом правил ст. 65 АПК РФ, при возложении обязанности доказывания обстоятельств, связанных с наступлением ответственности за поврежденный груз, застрахованный ответчиком, на страхователя Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 января 2010 г. по делу N А33-7244/2009.

Еще одним распространенным вариантом поведения суда в отношении бремени доказывания, является прямое указание судом на то, кто и что (какие именно обстоятельства) должен доказывать в определенном судебном деле. Другими словами, суд склонен указывать на распределение бремени доказывания, чтобы в дальнейшем было возможно сделать вывод о том, что обязанность по доказыванию не была выполнена определенным лицом в определенных пределах. В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 декабря 2009 г. по делу N А78-5632/2009, действуя вышеупомянутым образом, суд кассационной инстанции, при пересмотре дела по иску акционера Акционерного общества об оспаривании договоров займа, со ссылкой на положения ст. 65 АПК РФ, отметил, что на истца в процессуальном порядке возложено бремя доказывания факта нарушения его прав и законных интересов оспариваемой сделкой. Здесь же, суд сделал вывод о том, что материалами дела не был доказан факт того, что именно в результате заключения спорных сделок Акционерным обществом был причинен существенный материальный ущерб; равно как не было доказано об убыточности для Акционерного общества данных сделок и об ухудшении финансовых результатов деятельности Акционерного общества Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 декабря 2009 г. по делу N А78-5632/2009.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 N 305-ЭС17-4211 по делу N А40-11314/2015, указывая на недоказанность конкурсным управляющим факта отсутствия размещения должником на сайте сведений о закупке, суд первой инстанции в нарушение положений ст. 9 и 65 АПК РФ ошибочно распределил бремя доказывания между сторонами, по сути, обязав истца подтвердить отрицательный факт, в то время как заявление об отрицательном факте, по общему правилу, перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 N 305-ЭС17-4211 по делу N А40-11314/2015.

Анализ подходящей судебной практики позволяет заключить, что на сегодняшний момент существует значительная проблема верного распределения бремени доказывания арбитражным судом применительно к каждого отдельному делу, так как, чаще всего, судом не точно воспринимается предмет доказывания и специфика затрагиваемых правоотношений, в связи с чем и бремя доказывания возлагается иногда в нарушение установленных АПК РФ правил. В дальнейшем, как показывает судебно-арбитражная практика, это может привести к отмене судебных решений и их дальнейшему пересмотру по правилам ст. 270 АПК РФ.

Подобные неблагоприятные последствия можно проследить при анализе Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу N 308-КГ16-17829, А32-47881/2015. судебный доказательство арбитражный процессуальный

В своем решении Судебная коллегия руководствовалась правилами ч. 3 ст. 189 АПК РФ, которыми была предусмотрена обязанность возложения бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, равно как и законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). Судебная коллегия апеллировала также к положениям ч. 5 ст. 200 АПК РФ, согласно которым обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании вышеприведенных норм, Судебной коллегией было заключено, что судами первой и апелляционной инстанций был сформулирован верный вывод о том, что бремя доказывания законности совершения оспариваемого действия (бездействия) лежало на Департаменте, который не представил судам надлежащие доказательства того, что бездействие в переоформлении разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне "Азов-Сити" соответствует нормам действующего законодательства Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу N 308-КГ16-17829, А32-47881/2015, и сформулирован конечный вывод о том, что суд кассационной инстанции, при отмене судебных актов судов первой, апелляционной инстанций, не учел установленные судами обстоятельства и неверно распределил бремя доказывания, что и привело к существенному нарушению прав заявителя Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу N 308-КГ16-17829, А32-47881/2015.

Ранее, в рамках рассуждения о проблематике распределения бремени доказывания и его закрепления в рамках действующего АПК РФ, было упомянуто о том, что с принятием новой редакции АПК РФ в 2002 г. судам пришлось столкнуться с достаточным количеством сложностей и противоречий, обусловленных не совсем точными нормами о раскрытии доказательств.

Исходя из логики АПК РФ, правила, установленные в частях 3, 4 ст. 65 АПК РФ, есть не что иное, как продолжение принципа состязательности, установленного в ст. 9 АПК РФ. По смыслу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства, тогда как из ч. 3 ст. 65 АПК РФ следует, что лица, участвующие в деле, обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений.

При детальном анализе данных статей и их взаимосвязи, возникает абсолютно уместный вопрос о соотношении понятия «аргументы» (ст. 9 АПК РФ) и «доказательства» (ст. 65 АПК РФ). Можно ли считать синонимами данные термины или же воспринимать их как два различных термина? В тексте Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", суд использует данные понятия во взаимной связи, как взаимовытекающие друг из друга обязательства. Исходя из логики судебного толкования, «аргументы», упомянутые в ст. 9 АПК РФ и «доказательства», употребляемые в тексте ст. 65 АПК РФ - есть синонимичные понятия, которые в единой системе закрепляют обязанность лиц, участвующих в деле, заблаговременно раскрывать доказательства, на которые они ссылаются перед другой стороной и судом, «учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими соответствующих процессуальных действий» Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Для конкретного арбитражного дела это важно с точки зрения следующего: так как у лица, участвующего в деле, существует законодательная обязанность раскрыть доказательства, то у противоположного участника процесса существует право до начала судебного заседания уже ознакомиться с этими доказательствами. Что в данной связи делать с аргументами? Являются ли аргументы информацией об обстоятельствах, на которых сторона основывает свои требования, возражения или нет?

В данном моменте хотелось бы обратиться к зарубежному опыту преодоления данной проблемы. В теории права имеются случаи, когда авторами отмечалось, что введенные правила ст. 65 АПК (частей 3,4), схожи по своему механизму с обязанностью доказывания, закрепленной в английском процессуальном праве Треушников М.К. Судебные доказательства. - М., 2005.- С. 47; Фильченко Д.Г. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. - Воронеж, 2004. - С. 214. Сходство прослеживается в процедуре досудебной подготовки, существующей в английском праве, имеющей называние «discovery» и представляющей собой именно раскрытие доказательств.

В рамках данной процедуры, стороны являются обязанными заблаговременно излагать факты, касающиеся спора, в состязательных бумагах; касательно же положений общего правила, доказательства могут не раскрываться до судебного разбирательства, но каждая сторона по делу вправе потребовать, чтобы противоположная сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении доказательствах, относящихся к предмету спора. В случае не раскрытия стороной доказательств, имеет место наступление определенных в законе негативных последствий. Как отмечает Фильченко Д.Г., в данном случае может последовать отказ судьи стороне в использовании не раскрытого заранее доказательства в суде, или же на виновную сторону судом может быть наложено обязательство оплатить любые расходы, возникшие из-за не раскрытие доказательств Фильченко Д.Г. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. - Воронеж, 2004. - С. 146. В английском процессуальном праве описанный метод раскрытия доказательств был детально закреплен еще к концу 18 века. Как отмечает Решетникова И.В., описанное выше требование преследовало собой две основные, «дисциплинарные» цели: устранение эффекта неожиданности для сторон, и дальнейшее предупреждение сокрытия относимых доказательств и введения участника судопроизводства в заблуждение Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. - Екатеринбург, 1997.- С. 140 - 147..

В современном тексте АПК РФ положение дел, к сожалению, не такое точное. Само правило раскрытия доказательств в тексте закона закреплено достаточно шатко.

К примеру, в законе напрямую указывается о том, что «каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом» (ч.3 ст. 65 АПК РФ). То есть устанавливается принцип обязательного заблаговременного раскрытия доказательств сторонами до начала судебного разбирательства. Тогда как в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 устанавливается своеобразное исключение из текста закона. При возникновении вопроса о том, «вправе ли арбитражный суд первой инстанции принимать и исследовать доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные позднее на стадии исследования доказательств?», Президиум ВАС согласно п. 35 Письма, формирует позицию, согласно которой, доказательства должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Однако, в дальнейшем, по смыслу ч.2 ст. 111 АПК РФ, данные причины могут быть учтены при распределении судебных расходов в отношении сторон Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 (ред. от 01.07.2014) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС Гарант .

Такая позиция Высшего Арбитражного Суда была сформирована не сразу. После введения новелл в АПК РФ, касательно бремени доказывания, суды долгое время сталкивались с определенной проблематикой в отношении раскрытия доказательств. Многие арбитражные суды достаточно категорично разрешали вопросы об удовлетворении ходатайства стороны о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Например, как следует из решения Арбитражного суда Московской области от 9 сентября 2002 г. по делу N А41-К2-10968/02, суд придерживался логики о том, что «документы, о приобщении которых заявлено ходатайство, истцу неизвестны, и ответчик в соответствии с ч. 4 ст. 65 АПК РФ был не вправе ссылаться на указанные документы» Решение Арбитражного суда Московской области от 9 сентября 2002 г. по делу N А41-К2-10968/02// СПС Гарант . Однако как раз-таки с формулированием и выходом в свет вышеупомянутой позиции ВАС РФ по данному вопросу, суды поменяли логику своей аргументации и стали придерживаться позиции, согласно которой «доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств» Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 апреля 2006 г. по делу N Ф04-5351/2005(21009-А27-31)// СПС Гарант .

Данное исключение расширяет законодательно установленную обязанность по предварительному раскрытию доказательств сторонами, в связи с чем, еще более не ясно видятся пределы таковой обязанности и последствия, которые могут наступить в случае ее невыполнения стороной.

Допустим, имеет место нарушение, предусмотренное по смыслу ч. 5 ст. 65 АПК РФ: в случае представления доказательств по делу стороной с нарушением порядка представления доказательств, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела по правилам ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Не совсем ясен момент - является ли не раскрытие доказательств таким нарушением или нет?

На практике существуют также ситуации, а которых лицо, по ряду объективных причин, не могло исполнить законодательно установленную обязанность по раскрытию доказательств до начала судебного заседания. Как отмечает Лим А.А., в данной связи суду необходимо применительно к каждому такому случаю отдельно рассматривать и изучать вопрос о «реальной возможности исполнения данной обязанности, до начала судебного заседания» Лим А.А. Некоторые проблемы института раскрытия доказательств в арбитражном процессе// Журнал российского права - М: Норма, 2007 - с. 117.

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС N 65 от 20.12.2006, за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им предоставить в обоснование своих требований или возражений, наложение штрафа не предусмотрено Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65. Однако, согласно логике АПК РФ, все требования арбитражного суда обязательны для исполнения всеми гражданами и организациями, тогда как неисполнение обязанности по представлению доказательств влечет ответственность, предусмотренную АПК РФ в виде судебного штрафа, при этом, не освобождая виновное лицо от необходимости представить требуемое доказательство. В данной связи не совсем понятна логика ВАС в отношении сформулированных тезисов, которые достаточно странно соотносятся с закрепленным в АПК РФ порядком поведения. Опять же, налицо проблема - либо не удовлетворения текста Кодекса современным судебным реалиям, либо не совсем корректное обоснование своей позиции по данному вопросу ВАС РФ.

В рамках освещенных проблем распределения бремени доказывания, существующих в судебно-арбитражной практике, наиболее верным и практически возможным вариантом их разрешения, могло бы стать уже упомянутое ранее предложение о распределении бремени доказывания применительно к каждому арбитражному делу, в зависимости от того, какие требования были заявлены истцом и какова специфика предмета доказывания по данному делу. Более того, представляется практика арбитражных судов по не смешению понятий представление и раскрытие доказательств, при разрешении арбитражных дел и определении обязанность по осуществлению бремени доказывания.

На наш взгляд, только максимально индивидуальный подход к каждому рассматриваемому делу, в отличие от унифицированного толкования законодательно установленной нормы, без детализации конкретики разбираемых правоотношений, может облегчить работу суда в данной области, и если не искоренить существующую проблематику, то хотя бы минимизировать ее проявление.

2.2 Проблематика роли суда в процессе доказывания

Рассуждая о проблемах, возникающих на стадии доказывания в арбитражном процессе, определенно стоит обратить внимание на такие дискуссионные вопросы, как: роль суда в процессе арбитражного доказывания, и, плавно вытекающую из нее проблематику оценки доказательств (о которой будет отдельно упомянуто в следующем параграфе).

В данной связи, представляет реальный интерес принцип состязательности, закрепленный ст. 9 АПК РФ - именно он будет взят за основу рассмотрения дальнейших проблем, затрагиваемых в данной главе. Как отмечает в своей работе Салогубова Е.В., в зависимости от подходов к пониманию «состязательности процесса как принципа, определяющего институты доказательственного права, по-новому решаются и проблемы теории доказательств, а именно, понятия предмета доказывания и его формирования, сущности доказывания, распределения обязанностей по доказыванию, оценки доказательств, методики применения отдельных видов доказательств» Салогубова Е.В. Доказательства в Римском гражданском процессе //Вестник Московского Университета сер.11.- Право. 1994.- N 3. - С. 72.

На сегодняшний момент имеется достаточно много споров по поводу того: «Можно ли признавать суд субъектом процесса доказывания или нет? Достаточно ли активен суд в процессе арбитражного доказывания или он играет пассивную роль «надзирателя и арбитра»? Стоит ли наделить суд большими полномочиями или обязательствами обеспечения процессуальных прав и гарантий сторон?» В данном параграфе мы постараемся ответить на данные вопросы и привести свои размышления по этому поводу.

Согласно действующему АПК РФ, именно суд правомочен устанавливать фактические обстоятельства дела, что, не менее важно, нежели правильное применение норм права. Судебная истина, устанавливаемая судом, обуславливается доказательствами, представленными сторонами по делу. На основе существующих арбитражных процессуальных норм, суд не вправе самовольно истребовать те или иные доказательства; тем не менее, законодателем предписаны полномочия суда инициировать дополнительное представление сторонами доказательств «для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного судебного акта» (п.2 ст. 66 АПК РФ), и выносить определение об истребовании доказательств от лица, у которого они находятся по ходатайству второй стороны, не имеющей возможности самостоятельно получить необходимое доказательство (п.4 ст. 66 АПК РФ).

Возникает уместный вопрос, «как вышеупомянутая «условная пассивность» суда сочетается с установленным в ст.9 АПК РФ принципом состязательности, предусматривающим, что суд создает условия для установления фактических обстоятельств»? Конечно же, здесь не идет речь об участии суда в процессе доказывания в качестве стороны, равной истцу или ответчику, здесь затрагивается вопрос о необходимости активности суда в области выяснения сведений о фактах, в области наиболее достоверного установления истины по делу, в вопросах участия суда в осуществлении принципа процессуального равенства участников судопроизводства.

Проблематика условной пассивности суда наиболее ярко демонстрируется в случаях, когда истина судом в полной мере не установлена. Согласно ст. 270 АПК РФ, несоблюдение требования постановки предмета доказывания может привести к отмене вынесенного арбитражным судом решения, в случаях, когда суд не полно исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, либо при недоказанности этих обстоятельств посчитал факты установленными. В данной связи, для суда крайне важен факт недоказанности сторонами своих требований или возражений по делу, так как он напрямую ведет к не достижению истины по делу. Образно говоря, предусмотренное АПК РФ распределение бремени доказывания и ограниченность сторон в представлении суду только тех доказательств, с которыми стороны заранее ознакомили друг друга, ведет не только к соблюдению процессуального равноправия сторон, но и к возможным негативным последствиям в виде не точного разрешения дела. Именно поэтому, на наш взгляд, результат рассмотрения дела зависит не только от активности сторон в процессе доказывания, но и от «активной работы» суда, а не от презюмированной в Кодексе его «условной пассивности» по отношению к процессу доказывания.

В частности, мнение Треушникова М.К., наоборот, противоречит вышеупомянутому тезису о недостаточной роли арбитражного суда в доказывании - автор отмечает, что роль суда «не сводится только к отстраненному наблюдению за состязанием сторон; в сравнении с редакцией АПК РФ 1995 г., в действующей редакции АПК РФ, существенно усиливается элемент инициативного поведения суда в процессе доказывания». Иными словами, Треушников резюмирует, что «стороны убеждают арбитражный суд в наличии или отсутствии искомых фактов, но именно суд должен убедиться в этом сам в результате познания фактических обстоятельств дела» Треушников М.К. Судебные доказательства. - М., 2004. - С. 15..

Суд, выступая, как независимый арбитр в арбитражном деле, законодательно вправе способствовать лицам, участвующим в деле, в сборе доказательств. Согласно положениям ст. 66, 72, 73 АПК РФ, суд обладает процессуальным инструментарием на обеспечение доказательства, истребование доказательств и судебные поручения. Здесь суд наделяется полномочиями проявлять активность в ходе доказывания, оказывая поддержку лицам, представляющим доказательства по делу, так как в некоторых случаях, самостоятельно это заинтересованное лицо не могло бы обеспечить сохранность доказательств, зафиксировать наличие обстоятельства или получить доказательство без участия суда. В некоторых случаях, при недостаточности представленной сторонами доказательственной базы, суд наделен правом предложения участникам судебного разбирательства, представить дополнительные доказательства для вынесения точного решения Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25 ноября 2015 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. N 3, 4..

Более того, условная обязанность суда, по рамочному определению предмета доказывания, обозначенная в Кодексе в тексте ч.2 ст. 65 АПК РФ, также усиливает вовлеченность суда в процесс доказывания. Стоит отметить, что данное правомочие суда призвано, также и на своеобразное ограничение деятельности лиц, участвующих в деле, по доказыванию, представлению и раскрытию обязательств. Как формулируется в Определении Верховного Суда РФ от 22 июля 2016 г. N 305-КГ16-4920 по делу N А40-63374/2015, реализация упомянутого «права участвующих в деле лиц на предоставление доказательств не носит безусловного и неограниченного характера» Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2016 г. N 305-КГ16-4920 по делу N А40-63374/2015 // СПС "КонсультантПлюс". Суд в данной связи, способен направить лица и обозначить ракурс доказательственной базы, которую им следует представить в поддержку своих позиций, дабы сузить рамки представления доказательственной базы и облегчить деятельность участников процесса.

В решениях высших судебных инстанций не раз упоминалось о том, что суд не выступает в качестве участника отношений по сбору доказательств, в отношении которого установлена законодательная обязанность на доказывание; он лишь оказывает содействие лицам, участвующим в деле, в получении доказательств, которые не могут быть предоставлены ими самостоятельно (из текста Постановления Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 5256/11 по делу N А40-38267/10-81-326) Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 5256/11 по делу N А40-38267/10-81-326.

Но опять-таки, вопрос содействия тоже достаточно дискуссионный. Его пределы могут быть установлены достаточно субъективно, так как по смыслу АПК РФ, не совсем понятны четкие рамки возможного содействия со стороны суда. С одной стороны, можно говорить о процессуальном содействии со стороны арбитражного суда, с другой - об информационном. Здесь можно обратиться к ч. 2 ст. 66 АПК РФ, в которой закрепляется право суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. Как верно отмечает Морозов А.П., арбитражный суд в целях реализации принципа процессуального равноправия, закрепленного в ст. 8 АПК РФ, обязан оказывать необходимое содействие лицу в представлении того или иного доказательства, так как в этом, по мнению автора, заключается «не только частный интерес конкретного субъекта, но и публичный интерес в законном, справедливом, обоснованном решении суда».

Если же говорить об обратной взаимосвязи, в случае непредставления стороной дополнительных доказательств, обозначенных судом, увеличивается риск проигрыша такой стороны в арбитражном деле. Опять-таки, важно отметить, что в данной конструкции, АПК РФ достаточно двусмысленно закрепляет за судом право предложения представления дополнительных доказательств, и как видно из судебных комментариев ВАС РФ, исключается при этом законодательная обязанность суда на данную процедуру Определение ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-5221/09. Можно предположить, что суд как будто отделяется от участников процесса доказывания, тем самым, исключая свою возможную «причастность» к неблагоприятному исходу рассматриваемого дела, презюмируя самостоятельность и личную ответственность сторон, в случае недостаточной реализации ими своих процессуальных прав. Однако, в рамках современного арбитражного процесса, видится наиболее продуктивным более чуткое участие суда в содействии доказыванию сторон арбитражного разбирательства. Возможно, необходимо в будущем не наделить суд правами на применение или не применение конструкций по привлечению дополнительных доказательств и активизации доказательственной деятельности со стороны участников судебного процесса, а в большей степени обязать его на осуществление данных функций. Это могло бы принудить суд более ответственно, подходить к некоторым вопросам доказывания, так как законодательное право, к сожалению, порождает большие возможности для пренебрежения им, нежели предписанное обязательство на выполнение аналогичных действий.

На практике, к сожалению, иногда наблюдается некоторая «расслабленность» или «недостаточная концентрация суда» в осуществлении им своих процессуальных прав, связанных с процедурой доказывания. В дальнейшем, в случае обнаружения подобных недостатков работы суда, решения подлежат пересмотру или отмене, в рамках ст. 270 АПК РФ; в случае же не обнаружения - остается риск неверного рассмотрения дела вследствие неполной отдачи суда.

В общем и целом, если подводить итог размышлений о проблематике определения роли суда в современном арбитражном процессе, то можно прийти к неоднозначным выводам.

Во-первых, если апеллировать к позиции высших судов по поводу признания или не признания суда субъектом процессуального доказывания, можно заключить, что они придерживаются позиции не включения суда в круг таких субъектов. Как было упомянуто ранее, высшие судебные инстанции высказывают свое мнение о том, что суд есть арбитр, стоящий над субъектами доказывания и не участвующий в самом процессе по доказыванию, раскрытию и представлению доказательств. Суд лишь способствует сторонам арбитражного дела в правильном исполнении ими своих процессуальных прав и обязанностей, и производит конечную оценку представленной доказательственной базы.

Во-вторых, если подходить к рассмотрению данной проблематики с точки зрения теоретической, то можно заключить немного иные, не такие точные выводы. Авторы в общем и в целом придерживаются двух точек зрения. С одной стороны, при базисном правовом подходе к пониманию процесса доказывания, его предмета, субъектов и элементов, можно говорить о взаимосвязи всех понятий и вытекании одного из другого. Тогда, по логике деления процесса доказывания на соответствующие элементы или стадии, можно говорить о том, что в случае «соприкосновения» деятельность любого из участников судебного процесса с одним из обозначенных элеменов (стадий) процессуального доказывания, такого участника можно считать субъектом доказывания. Двигаясь по такому ракурсу рассуждений и проводя анализ положений действующего АПК РФ, арбитражный суд можно признавать субъектом доказывания, так как его деятельность включает в себя и действия по оценке, и по истребованию доказательств, равно как и по определению, так называемого, предмета доказывания, способного направить стороны судебного спора на верный путь представления доказательственной базы.

Нам кажется наиболее логичным вторая концепция восприятия роли суда в процессе доказывания. Ввиду того, что современный текст АПК РФ, явно далек от совершенства, однозначно требуются некоторые преобразования в рассматриваемой отрасли. Прежде всего, существующее размытое представление законодателя о процессе доказывания накладывает отпечаток и в вопросах определения ответственности и всесторонности суда в установлении истины по делу. Видится не совсем понятным современное положение суда в рамках доказательственного процесса. С одной стороны, суд достаточно ограничен от субъектов доказывания, с другой стороны - суд вовлечен в процесс представления дополнительных доказательств. Не совсем равноценно и распределение прав и обязанностей суда в рамках процесса доказывания - достаточно размыта обязательственная сторона деятельности суда, так как по многим аспектам доказывания, суд обладает достаточно широкими правомочиями, что предопределяет присутствие элемента выборочности в совершении судом некоторых процессуальных действий.

Несомненно, не стоит «затягивать гайки» в отношении свободы деятельности суда, так как это может негативным образом сказаться на существовании принципов независимости и самостоятельности судебной власти, которые лежат в основе их деятельности, но законодателю стоит более осознанно подойти к разрешению проблематики современного положения суда в рамках арбитражного процесса, так как на практике существует значительное количество примеров не совсем квалифицированного подхода судов к определению предмета доказывания, оценки доказательственной базы, распределения бремени доказывания и вынесения коечного решения по делу.

2.3 Проблематика оценки доказательств арбитражным судом

Оценка доказательственной базы, представленной сторонами по делу, является одной из ключевых стадий процессуального доказывания. Прежде всего, ее результат ведет либо к вынесению законного и обоснованного решения по делу, либо, в случае не совсем точной работы суда, к дальнейшему пересмотру дела. Будучи, так называемой, вершиной всего доказательственного процесса, оценка доказательств арбитражным судом придает смысл всем предшествующим ей этапам по сбору, представлению, раскрытию и исследованию доказательств, ограняя их в конечном решении по делу. Однако, будучи достаточно «своевольным» действием суда, ограненным в некоторые процессуальные рамки, оценка доказательств является достаточно проблемным практическим этапом. Чем именно это обусловлено, мы постараемся раскрыть в данном параграфе.

Если рассматривать судебное разбирательство с точки зрения конфликта сторон, касательно диаметрально противоположной оценки ими обстоятельств тех или иных правоотношений по поводу которых ведется сам спор, и, соответственно, применимых к ним норм права, то судебный акт - это результат данного спора, вовлеченный в форму судебного акта. Как установлено АПК РФ, решение арбитражного суда можно считать законным и обоснованным, в случае выполнения следующих условий: 1) оно принято в соответствии с нормами процессуального права; 2) в полном соответствии с нормами материального права; 3) факты, имеющие значение для дела, подтверждены с помощью использования доказательств, в полной мере оцененные судом, относимых и допустимых; 4) в решении суда имеются исчерпывающие выводы, логически вытекающие из установленных судом фактов по конкретному арбитражному делу (ч.4 ст. 15 АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда, являясь одними из важнейших, базисных принципов поведения арбитражного суда, направляют деятельность суда в каждом конкретном разбирательстве. Для суда крайне важно обеспечить обоснованность своего решения, которая заключается в наличии или отсутствии достаточных доказательств, обосновывающих позицию каждой стороны по делу. Это предопределяет необходимость суда указывать в своем конечном решении на те доказательства, которые послужили основой принятия конечного решения, равно как и доводы, ставшие причиной возможного отклонения судом ходатайства или доказательства сторон.