Нарушение фидуциарных обязанностей директора корпорации по российскому праву

Действиядиректора

признаны исключительно недобросовестными

Решение принято в полном

соответствии с дихотомией фидуциарности.

Получается, что в контексте примера, согласно которому директор проявляет недобросовестность при условии, если он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, арбитражная практика придерживается четкой дихотомии фидуциарных обязанностей: не смешивает недобросовестность и неразумность, что полностью соответствует как доктрине, так и законодательному регулированию.

Пленум № 62 содержит пример недобросовестности директора, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки. Подход арбитражной практики в контексте данного примера можно представить в виде следующей таблицы:

Получается, что в контексте примера, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки, арбитражная практика придерживается четкой дихотомии фидуциарных обязанностей: не смешивает недобросовестность и неразумность, что полностью соответствует как доктрине, так и законодательному регулированию.

Следующим примером недобросовестности директора является пример, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица. Подход арбитражной практики в контексте данного примера можно представить в виде следующей таблицы:

Получается, что в контексте примера, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица, арбитражная практика придерживается четкой дихотомии фидуциарных обязанностей: не смешивает недобросовестность и неразумность, что полностью соответствует как доктрине, так и законодательному регулированию.

Следующим примером недобросовестности директора является пример, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи корпорации документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для корпорации. Подход арбитражной практики в контексте данного примера можно представить в виде следующей таблицы:

Получается, что в контексте примера, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи корпорации документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для корпорации, арбитражная практика придерживается четкой дихотомии фидуциарных обязанностей: не смешивает недобросовестность и неразумность, что полностью соответствует как доктрине, так и законодательному регулированию.

Следующим примером недобросовестности директора является пример, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам корпорации. В качестве одного из примеров подобного проявления недобросовестности Пленум № 62 указывает на совершение сделки на изначально невыгодных для корпорации условиях. Подход арбитражной практики в контексте данной презумпции можно представить в виде следующей таблицы:

Получается, что в контексте примера, согласно которому директор признается действовавшим недобросовестно, если он знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам корпорации, арбитражной практикой смешивается воедино неразумность и недобросовестность директора, то есть не соблюдается четкая дихотомия Пленума № 62 в отношении фидуциарности.

Приведенный анализ концепции «добросовестности» свидетельствует о том, что в большинстве случаев арбитражная практика придерживается строгой дихотомии фидуциарных обязанностей директора, которая заложена доктриной фидуциарных обязательств, ГК РФ и Пленумом № 62, и не допускает явных ошибок при квалификации добросовестных или недобросовестных действий директора. Однако существующие ошибки можно разделить на два вида: замена неразумного поведения недобросовестным; применение к одним обстоятельствам как неразумности, так и недобросовестности совместно. Однако если второй вид ошибок правоприменителя (применение к одним обстоятельствам как неразумности так и недобросовестности совместно можно объяснить неудачной, по признанию многих ученых, формулировкой, которая заложена в Пленуме № 62, где в качестве союза между неразумными и недобросовестными действиями используется союз «и/или», от объяснить первый вид ошибок можно только тем, что судами не воспринято действительное теоретическое наполнение фидуциарной обязанности действовать разумно и фидуциарной обязанности действовать добросовестно. Данное теоретическое наполнение будет подробно рассмотрено в следующей части работы.

Таким образом, можно сделать два вывода относительно необходимости придерживаться дихотомии фидуциарных обязанностей директора в российском праве. Во-первых, необходимость придерживаться дихотомии обусловлена формулировкой пункта 5 статьи 53.1 ГК РФ, в соответствии с которым в непубличном обществе возможно соглашение между директором и обществом о том, что директор не несет ответственности за неразумные действия. При этом, было показано, что данное положение было заимствовано из американского корпоративного права, что лишний раз свидетельствует о том, что сущностное наполнение, стоящее за российским регулированием фидуциарности директора следует искать именно в американской доктрине. Во-вторых, было показано, что в российской арбитражной практике действительно существует проблема отхода от дихотомии фидуциарных обязанностей директора корпорации, несмотря на законодательное регулирование, и существующие ошибки можно разделить на два вида: замена неразумного поведения недобросовестным; применение к одним обстоятельствам как неразумности, так и недобросовестности совместно.

Выводы Главы 1

Представляется верным сделать выводы относительно данной части исследования.

Показано, что правовая природа фидуциарных обязанностей директора корпорации базируется на общей (универсальной) логике фидуциарности, в соответствии с которой определенному лицу вверяется в управление некое имущество и данное лицо в процессе управления должно действовать в интересах бенефициара, то есть лица, которое доверило управление данным имуществом.

Показано, что необходимость концепции фидуциарных обязанностей возникает всякий раз, когда какому-либо лицу вверяется в управление какое-либо имущество и директор в данном контексте не является исключением - он является агентом, которому в качестве актива вверена сама корпорация.

Показано, что российское право на нормативном уровне заимствовало регулирование фидуциарных обязанностей директора корпорации из американского права.

Показано, что необходимость придерживаться дихотомии фидуциарных обязанностей директора обусловлена формулировкой пункта 5 статьи 53.1 ГК РФ, в соответствии с которым в непубличном обществе возможно соглашение между директором и обществом о том, что директор не несет ответственности за неразумные действия и который был заимствован из американского корпоративного права.

Показано, что в российской арбитражной практике действительно существует проблема отхода от дихотомии фидуциарных обязанностей директора корпорации.

Приведенные выше выводы являются необходимой основой для проведения дальнейшего исследования - выявления критериев разграничения неразумных и недобросовестных действий директора корпорации, так как уже проведенная выше часть исследования позволяет нам анализировать сущностное наполнение и истоки разумности (неразумности) и добросовестности (недобросовестности) директора по отношению к корпорации не только в рамках российского, но и в рамках американского права.

Глава 2. Нарушение фидуциарных обязанностей директора корпорации по российскому праву

2.1 Определение недобросовестного поведения директора как нарушения фидуциарной обязанности

В предыдущей части исследования был сделан акцент на том, что российское регулирование в контексте фидуциарных обязанностей директора по отношению к корпорации не является революционным, так как российское законодательство является отражением американской концепции. Следовательно, сущностное наполнение формулировок, которые закреплены в российском законодательстве, невозможно анализировать без изучения американской доктрины. Как считает С.Л. Будылин, если российский законодатель заимствовал формулировки из иностранного регулирования, то он неизбежно заимствовал и их наполнение Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 10 - 39..

Для того что бы определить существо недобросовестного поведения директора в контексте исполнения фидуциарных обязанностей по отношению к корпорации следует, в первую очередь, определить существо добросовестного поведения директора, а затем применить логический метод «от обратного».

Недобросовестное поведение директора согласно американской концепции. Коль скоро мы установили, что добросовестность директора в контексте исполнения фидуциарных обязанностей не является изобретением российского права, а является заимствованной из американского правопорядка конструкцией, то стоит ответить на вопрос - а чему именно соответствует формулировка добросовестности директора, которая закреплена в пункте 3 статьи 53 ГК РФ, пункте 1 статьи 71 ФЗ об АО и пункте 1 статьи 44 ФЗ об ООО? Очевидно, что ответ на данный вопрос необходим для дальнейшего исследования. Следует отметить, что в российской доктрине корпоративного права не наблюдается споров при ответе на данный вопрос. Так, Д.И. Степанов и Ю.С. Михальчук придерживаются мнения, согласно которому фидуциарная обязанность директора действовать добросовестно соответствует американскому аналогу duty of loyalty Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике. М.: Статут, 2018. 207 с.. Аналогичной позиции придерживается С.Л. Будылин. Ученый утверждает, что термин «добросовестность» в контексте фидуциарных обязанностей появился в результате неудачного перевода российским законодателем американского термина «duty of loyalty» и правильнее было бы перевести «duty of loyalty» не иначе как «лояльность». Тем не менее, в результате данного неудачного перевода в российском корпоративном праве наряду с общегражданским принципом добросовестности появилась еще одна конструкция добросовестности в контексте фидуциарных обязанностей Будылин С.Л. Добросовестность № 4. https://zakon.ru/blog/2016/12/5/dobrosovestnost_4_bespokojnaya_sovest_direktora. Логика С.Л. Будылина следующая: даже если допустить мысль о том, что добросовестность как фидуциарная обязанность директора - это все та же общегражданская добросовестность в широком понимании ее как правового принципа, то тогда получается, что российское законодательство не заимствовало напрямую (буквально) главную из фидуциарных обязанностей директора - duty of loyalty, так как обязанность проявлять лояльность (преданность) по отношению к корпорации больше нигде прямо (буквально) в российском законодательстве не содержится Там же.. Однако представляется, что duty of loyalty является частным случаем конкретизации принципа добросовестности. Данная логика представляется крайне состоятельной. Позиция, в соответствии с которой обязанность действовать добросовестно в интересах корпорации соответствует конструкции duty of loyalty признана так же Ю.Д. Жуковой и Ю.Г. Павловой Лескова Ю.Г., Жукова Ю.Д., Павлова К.П. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: тенденции развития российского законодательства и опыт зарубежных стран // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. N 2. С. 264 - 289.. Для целей дальнейшего исследования представляется верным определить существо конструкции duty of loyalty в американском праве для уяснения ее действительного наполнения.

Для наиболее точечного анализа американского опыта представляется верным сделать акцент на практике штата Делавэр, так как правоприменительная практика именно данного штата является передовой с точки зрения корпоративного права.

Фидуциарная обязанность duty of loyalty как правовая конструкция впервые была описана в кейсе Guth v. Loft. Именно в данном деле судьи штата Делавэр Терри и Ричардс впервые сделали акцент на том, что обязанность duty of loyalty запрещает директорам корпорации совершать любые действия исключительно в своем собственном интересе, так как директора являются агентами корпорации и как агенты должны действовать исключительно в интересах принципала, то есть акционеров Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 510 (Del. 1939). . Данная судебная позиция легла в основу уже ранее упомянутого дела - Aronson v. Lewis. В данном деле судьи отметили, что директор может надлежащим образом исполнить фидуциарную обязанность duty of loyalty только при условии, если он персонально не заинтересован в каком - либо корпоративном действии. Иными словами, если директор извлекает преимущество из своего агентского положения, действуя от имени корпорации и при этом корпорация недополучает прибыль или несет реальные убытки, то данный директор нарушает свою фидуциарную обязанность duty of loyalty Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984). . Подобная логика в контексте данной фидуциарной обязанности прослеживается и в деле Weinberger v. UOP, где суд Делавэра отметил, что директор корпорации должен представлять исключительно интерес самой корпорации и никакой другой Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983). . Следующим делом, в котором фидуциарная обязанность duty of loyalty приобрела еще более очерченный характер стало дело Unocal Corp. v. Mesa Petroleum, в котором судьи штата Делавэр определили, что фидуциарная обязанность duty of loyalty может быть надлежащим образом исполнена только тогда, когда конкретный директор в полной мере проявляет независимость при принятии бизнес-решений. При этом, суд отметил, что независимость директора при принятии решения в контексте duty of loyalty - это следование исключительно интересам корпорации и невозможность его подмены собственным интересом директора. Примечательно, что суд расценил исполнение директорами обязанностей duty of loyalty как надлежащее только на том основании, что данные директора в конкретной сделке между корпорациями присутствовали как в совете директоров одной корпорации, так и в совете директоров другой корпорации и, как следствие, не могли действовать в своем собственном интересе, так как не могли обманывать сами себя Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) . Как отмечается в американской доктрине корпоративного права, именно вышеперечисленные дела на раннем этапе сформировали понимание фидуциарной обязанности duty of loyalty - директор корпорации должен действовать исключительно а интересах корпорации и никогда не подменять данный интерес своим собственным интересом ROBERT CHARLES CLARK, CORPORATE LAW 123-4 (Aspen Law & Business, 1986)..

Однако практика не стояла на месте и появлялись все новые и новые дела, в которых директор не подменял интерес корпорации своим личным интересом, но присутствовали доказательства действий директора в интересах третьего лица. Так, в деле Cede & Co. v. Technicolor суд штата Делавэр отметил, что концепция duty of loyalty базируется на том, что директор обязательно должен быть независим от посторонних интересов в своих суждениях, то есть руководствоваться исключительно интересами корпорации. Вместе с тем, по мнению суда, независимость директора определяется не только тем, что директор лично не заинтересован в каком-то решении или сделке, которая идет вразрез с интересами корпорации; независимость директора помимо собственной незаинтересованности всегда должна исключать заинтересованность любых иных лиц, помимо самой корпорации Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 362 (Del. 1993) . Данная позиция легла в основу многих последующих решений суда штата Делавэр. В деле Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart суд указал на недостаточность отсутствия финансовой заинтересованности самого директора, так как для надлежащего исполнения фидуциарной обязанности duty of loyalty необходимо исключить любую заинтересованность любого лица Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004) . Аналогичной позиции придерживался суд и в делах Biondi v. Scrushy и Oracle Corp.

Однако возникает вопрос - каким образом суд штата Делавэр устанавливает подмену интереса корпорации интересом самого директора или интересами иных лиц? В доктрине отмечается, что для установления подмены интереса используется тест субъективных связей, так называемый «subjective types of ties». Этот тест носит объективных характер, то есть лицо в судебном процессе должно доказать факт подмены со стороны директора интересов корпорации иным интересом. При этом, доказывание стоится на том, что должно быть, с разумной степенью достоверности, определено лицо, которое является интересантом того или иного решения директора. Более того, необходимо доказать какую-либо связанность директора с этом лицом или лицами. Иными словами, коль скоро мы утверждаем, что директор ненадлежащим образом исполнил duty of loyalty, так как он, по нашему мнению, подменил интересы корпорации иным интересом, то мы должны продемонстрировать данный интерес Daniele Marchesani, The Concept of Autonomy and the Independent Director of Public Corporations, 2 BERKELEY BUS. L.J. 315, 321-22 (2005). . Практическую реализацию данного доктринального суждения можно обнаружить все в тех же судебных актах США. Так, в деле Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart суд в качестве доказательства подмены интереса потребовал от истца указания на лицо или лиц, в интересах которых действовал директор корпорации. При этом, судом были изучены социальные связи самого директора и тех лиц, в интересах которых данный директор принял то или иное решение, применив «subjective types of ties» Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004). В деле Biondi v. Scrushy суд оценивал возможность подмены интересов корпорации в случае, когда директор корпорации и лицо, в интересах которого данный директор совершил ту или иную сделку, имели косвенное отношение к одной и той же футбольной команде Biondi v. Scrushy, 820 A.2d 1148 (Del. Ch. 2003).. В деле Oracle Corp. суд штата Делавэр прямо указал на существенность для установления подмены интереса корпорации того факта, что директор и лицо, в интересах которого данный директор совершил сделку, являлись членами специальной комиссии Стэнфорда и имели долгосрочные деловые отношения внутри комиссии Oracle Corp. Derivative Litig., 824 A.2d 917, 948 (Del. Ch. 2003) .

Следует отметить, что суды штата Делавэр тщательно изучали социальные и профессиональные связи в контексте подмены интересов не просто ради придания весомости своим решениям. Данное изучение преследовало вполне практические цели: оно позволяло судам делать акцент на объективных связях и фактах, а не исследовать наличие или отсутствие намерения директора подменить интересы корпорации иным интересом Daniele Marchesani, The Concept of Autonomy and the Independent Director of Public Corporations, 2 BERKELEY BUS. L.J. 315, 321-22 (2005).. Однако американское корпоративное право не сразу пришло к необходимости использовать объективные критерии для признания исполнения обязанности duty of loyalty надлежащим. Сложившаяся практика определения duty of loyalty как обязанности действовать исключительно в интересах корпорации не могла полностью охватить ситуации, в которых не содержалось явного конфликта интересов. Одной из таких ситуаций является кейс Disney Disney II, 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000). . В соответствии с фабулой данного дела трудовой договор директора компании Disney Майкла Овитца был составлен с условием выплаты большой денежной суммы в качестве так называемого «золотого парашюта» при возможном увольнении. Данный трудовой договор был одобрен советом директоров компании Disney. Вскоре произошло увольнение Майкла Овитца по причине неудовлетворительных финансовых результатов компании. Увольнение, в свою очередь, повлекло за собой обязательство компании выплатить Майклу Овитцу более 130 миллионов долларов США. Акционеры компании подали в суд на совет директоров за нарушение duty of loyalty, так как посчитали, что трудовой договор Овитца не соответствовал обычной рыночной стоимости услуг подобного специалиста. Суд Делавэра счел неправильным ссылку на нарушение duty of loyalty, так как для признания директоров нарушившими данную обязанность требовалось доказать подмену интересов корпорации Disney иным интересом, то есть требовалось доказать связь членов совета директоров и самого Майкла Овитца, которому была выплачена большая сумма в качестве компенсации. Подобных доказательств представлено не было и суд признал совет директоров нарушившим не фидуциарную обязанность duty of loyalty, а фидуциарную обязанность to act in good faith, так как у суда сложилось мнение о том, что совет директоров намеренно завысил стоимость «золотого парашюта», но доказательств подмены интереса так и не было обнаружено.

Исследователи отмечают, что подобное решение суда представляется очень спорным в контексте фидуциарных обязанностей директора корпорации. Во-первых, суд начал исследовать действительные намерения членов совета директоров, хотя к тому времени и в доктрине и судебной практике штата Делавэр уже применялся объективный критерий подмены интереса для целей определения надлежащего или ненадлежащего исполнения директором duty of loyalty. Во-вторых, вызывает много сомнений сама фидуциарная обязанность to act in good faith. По мнению американских ученых, данная фидуциарная обязанность не является фидуциарной обязанностью вообще, to act in good faith является экстраординарным правилом должного поведения, которое применяется только в случае, когда поведение директора не подпадает ни под конфликт интересов (нарушение duty of loyalty), ни под неразумное поведение (нарушение duty of care) Daniele Marchesani, The Concept of Autonomy and the Independent Director of Public Corporations, 2 BERKELEY BUS. L.J. 315, 321-22 (2005). Следует отметить, что данная критика подхода суда в деле Disney была услышана и в следующем деле Stone v. Ritter суд Штата Делавэр отметил, что существуют только две фидуциарные обязанности директора: duty of loyalty и duty of care и все ситуации, так или иначе возникающие в правоприменительной практике должны покрываться исключительно двумя данными обязанностями, то есть суд может квалифицировать то или иное поведение директора либо через нарушение duty of loyalty, либо через нарушение duty of care. В то время как duty of loyalty должно пониматься достаточно «узко» - как обязанность действовать исключительно в интересах корпорации и никак иначе Stone v. Ritter 911 A.2d 362 (Del. 2006) .

Коль скоро было определено, что в американской концепции фидуциарности duty of loyalty - это обязанность действовать исключительно в интересах корпорации и никак иначе, то определить нарушение фидуциарной обязанности duty of loyalty, то есть недобросовестность директора, можно логическим методом «от обратного». В соответствии с данным методом, недобросовестное поведение директора согласно американской концепции - это подмена директором интересов корпорации любым иным интересом. При этом, для возложения на директора ответственности за нарушение duty of loyalty необходимо продемонстрировать - в интересах какого лица или лиц было принято то или иное недобросовестное решение. Отсутствие подобной демонстрации - повод для суда отказывать истцам в привлечении директора к ответственности за нарушение duty of loyalty.

Недобросовестное поведение директора согласно российскому праву. Выше было показано, что в американской концепции фидуциарных обязанностей, которую, как минимум терминологически, заимствовало российское право, duty of loyalty определяется как обязанность действовать исключительно в интересах корпорации и никак иначе, а нарушение данной обязанности как подмена директором интересов корпорации любым иным интересом. Однако возникает вопрос - определяется ли недобросовестность директора при исполнении им фидуциарных обязанностей в контексте российского правового регулирования таким же образом или она имеет иное наполнение?

Для ответа на данный вопрос необходимо обратиться к формулировкам российского законодательства. В соответствии с пунктом 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Статья 71 Закона об АО и статья 44 Закона об ООО закрепляют идентичные положения: «…единоличный исполнительный орган общества… при осуществлении прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно…» Федеральный закон от 26.12.1995 N 208 "Об акционерных обществах". При этом, ни в ГК РФ, ни в ФЗ об АО и ООО более не содержится ничего на предмет фидуциарной обязанности действовать добросовестно. Единственным документом, с помощью которого можно выявить действительное наполнение фидуциарной обязанности директора действовать добросовестно в контексте российского корпоративного права является Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62.

В соответствии с пунктом 4 Пленума ВАС РФ № 62 «добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством» Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62

"О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица". Иными словами, добросовестность как фидуциарная обязанность директора по логике Пленума № 62 включает, помимо прочего, принятие мер по достижению целей бизнеса и обязанность способствовать его дальнейшему процветанию. В данном контексте представляет интерес и формулировка абзаца 3 пункта 1 данного судебного акта. Так, в соответствии с данным пунктом «…в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица…» Там же.. Ссылка Пленума № 62 на пункт 5 статьи 10 ГК РФ, который содержит отсылку на общегражданский институт добросовестности может свидетельствовать о том, что российский законодатель стремится расширить фидуциарную обязанность директора действовать добросовестно по отношению к корпорации до общегражданского института добросовестности, что входит в противоречие с американской концепцией узкого понимания duty of loyalty. С другой стороны, это может свидетельствовать совсем о другом - о том, что российский законодатель по аналогии с общегражданским принципом добросовестности вводит презумпцию добросовестности и для фидуциарной обязанности директора действовать добросовестно, при этом, не расширяя узкое понимание названой фидуциарной обязанности до общегражданского принципа. Для того чтобы понять - распространил все-таки законодатель все составляющие широкого принципа добросовестности на фидуциарную обязанность директора корпорации необходимо ответить на вопрос - каким образом общегражданский принцип добросовестности проявляется в рамках конкретных правоотношений и какое наполнение в рамках этих правоотношений он приобретает?

Ответ на вышеупомянутый вопрос на теоретическом уровне можно найти в работах К.И. Скловского. Так, ученый утверждает, что общегражданская добросовестность является правовым принципом, так как предписывает всем участникам гражданских правоотношений вести себя определенным образом. Как любой правовой принцип, принцип добросовестности носит абстрактный характер, его ни в коем случае нельзя пытаться определить исчерпывающим образом, так как он существует лишь для того, чтобы в полной мере приобретать свою правовую силу в рамках конкретного правоотношения Скловский К.И. Применение права и принцип добросовестности // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 2. С. 94 - 118.. С К.И. Скловским полностью соглашается К.В. Нам, который утверждает, что принцип добросовестности не может быть применен иначе, как путем его конкретизации в рамках конкретного правоотношения Нам К.В. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. N 1. С. 28 - 74.. Для целей нашего исследования нас интересует вполне конкретное правоотношение - правоотношение «корпорация - директор». Именно в рамках данного правоотношения принцип добросовестности абстрактный принцип добросовестности должен кристаллизоваться в более или менее конкретный перечень должного поведения директора корпорации по отношению к самой корпорации, ведь именно по отношению к самой корпорации директор является фидуциарием. Получается, что с точки зрения теории добросовестности, добросовестность директора при исполнении его фидуциарной обязанности базируется на общегражданском абстрактном принципе добросовестности, в то время как его правовой эффект должен достигаться путем вменения директору более или менее конкретного перечня должного и недолжного поведения по отношению к корпорации.

Следует отметить, что практическое отражение данной теории можно обнаружить в самом Пленуме № 62. Так, пункт 2 данного судебного акта содержит примеры недобросовестного поведения директора, которые так или иначе связаны с неблагоприятными последствиями именно для юридического лица в результате действий или бездействий директора (конфликт между интересами юридического лица и интересами директора; сокрытие директором значимой для юридического лица информации; удерживание директором важных для корпорации документов; совершение директором сделки без надлежащего одобрения; совершение сделок, заведомо невыгодных для корпорации) Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62

"О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица". Получается, что в контексте правоотношения «корпорация - директор» общегражданская добросовестность конкретизируется и превращается в фидуциарную обязанность директора следовать только интересам юридического лица. А любой отход от интереса юридического лица и любая подмена данного интереса - это недобросовестное поведение в контексте фидуциарной обязанности директора по отношению к корпорации.

В этой связи возникает следующий вопрос - а что вообще представляет собой интерес юридического лица? Является ли интерес юридического лица проекцией интересов его участников или же он должен определяться каким-то иным образом? Ответ на данный вопрос можно обнаружить все в том же Пленуме № 62, в соответствии с пунктом 2 данного судебного акта «… При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли; также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу…» Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62

"О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица". Данное понимание интереса юридического лица полностью поддерживается российской доктриной корпоративного права. Так, Ю.Г. Лескова считает, что если исходить из того, что интересы юридического лица - это прямая проекция постоянно меняющихся интересов его участников и стейкхолдеров, то у директора могут возникнуть обоснованные сложности при исполнении его фидуциарных обязанностей, в то время как объективирование интереса юридического лица как самостоятельного субъекта оборота способствует надлежащему исполнению директором фидуциарных обязанностей. Так как директор является фидуциарием именно по отношению к самой корпорации как к отдельному субъекту оборота со своим собственным интересом - максимизацией прибыли Лескова Ю.Г., Жукова Ю.Д., Павлова К.П. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: тенденции развития российского законодательства и опыт зарубежных стран // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. N 2. С. 264 - 289..

Итак, в контексте российского регулирования фидуциарных обязанностей директора корпорации общегражданский институт добросовестности кристаллизуется в фидуциарную обязанность директора действовать добросовестно по отношению к вверенной ему корпорации, которая является частным случаем уточнения принципа добросовестности в рамках конкретного правоотношения «корпорация - директор». При этом, фидуциарную обязанность директора действовать добросовестно можно определить как обязанность следовать исключительно интересам корпорации и никак иначе. При этом, интерес корпорации - это объективная категория, предполагающая максимизацию ее прибыли независимо от воль конкретных ее участников. Используя логический метод «от обратного» можно определить недобросовестность директора при исполнении его фидуциарных обязанностей как подмену интересов корпорации любым иным интересом. Представляется, что данная конструкция полностью сущностно повторяет описанную выше американскую концепцию нарушения duty of loyalty. Для того чтобы убедиться в этом предположении, необходимо протестировать примеры недобросовестности директора, которые заложены в Пленуме № 62, на предмет их соответствия концепции подмены интересов.

Получается, что примеры недобросовестного поведения директора, которые заложены в Пленуме № 62 удовлетворяют определению недобросовестного поведения директора как подмене интересов корпорации любым иным интересом; что в полной мере соответствует пониманию нарушения duty of loyalty из американской концепции. Вместе с тем, американская концепция duty of loyalty при установлении подмены интереса предполагает установление лица или круга лиц, в интересах которых на самом деле действовал директор. Несмотря на то, что установление данного лица или круга лиц является исключительно вопросом доказывания в конкретном судебном процессе, необходимость демонстрации иного интереса является необходимым элементом нарушения duty of loyalty Daniele Marchesani, The Concept of Autonomy and the Independent Director of Public Corporations, 2 BERKELEY BUS. L.J. 315, 321-22 (2005). В российском законодательстве отсутствует прямое указание на необходимость демонстрации иного, отличного от сугубо корпоративного, интереса; так как отсутствует формально закрепленное определение недобросовестности директора как ситуации подмены интереса корпорации. Однако в соответствии с пунктом 1 Пленума № 62 лицо, которое утверждает, что директор действует недобросовестно, должно представить доказательства, подтверждающие данную недобросовестность. Если признать, что российский правопорядок заимствовал американский опыт фидуциарности, то становится очевидно, что доказательства, подтверждающие недобросовестность директора, непременно должны включать демонстрацию подмены интереса. В результате анализа российской арбитражной практики нами не были обнаружены дела, в которых суд эксплицитно определил демонстрацию подмены интереса корпорации иным интересом в качестве обязательного элемента недобросовестности директора. Однако существует множество дел, где суд имплицитно дает сторонам понять, что коль скоро сторона утверждает, что директор действовал вразрез с интересами корпорации, то следует обозначить лицо или лиц, в интересах которых на самом деле действовал директор Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.05.2017 N Ф09-233/17 по делу N А60-1130/2016; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.10.2017 N Ф09-6114/17 по делу N А50-19697/2016.

Получается, что российское правовое регулирование в контексте фидуциарной обязанности директора действовать добросовестно в полной мере восприняла американскую концепцию duty of loyalty. В соответствии с данной концепцией и актуальным российским правовым регулированием фидуциарную обязанность директора действовать добросовестно по отношению к корпорации можно определить как поведение исключительно в интересах корпорации, а недобросовестность директора можно определить как подмену интересов корпорации любым иным интересом при доказанности наличия иного интереса.

Таким образом, можно сделать следующие выводы относительно части исследования, которая была посвящена существу недобросовестного поведения директора корпорации как нарушению фидуциарной обязанности.

Показано, что обязанность директора действовать добросовестно в интересах корпорации в контексте российского права является результатом заимствования американской конструкции duty of loyalty.

Показано, что недобросовестное поведение директора согласно американской концепции - это подмена директором интересов корпорации любым иным интересом. При этом, для возложения на директора ответственности за нарушение duty of loyalty необходимо продемонстрировать - в интересах какого лица или лиц было принято то или иное недобросовестное решение. Отсутствие подобной демонстрации - повод для суда отказывать истцам в привлечении директора к ответственности за нарушение duty of loyalty.

Показано, что в соответствии с актуальным российским правовым регулированием и теорией, которая лежит в основе данного регулирования недобросовестность директора можно определить как подмену интересов корпорации любым иным интересом при доказанности наличия иного интереса.

2.2 Определение неразумного поведения директора как нарушения фидуциарной обязанности

В предыдущей части исследования было показано, что российский правопорядок заимствовал американскую концепцию duty of loyalty для определения добросовестности директора как фидуциарной обязанности по отношению к корпорации. Представляется верным провести подобный анализ и в отношении фидуциарной обязанности директора действовать разумно на предмет заимствования данной обязанности из американской модели duty of care и уже на этой основе определить сущностное наполнение фидуциарной обязанности директора действовать разумно в контексте российского права. Затем, с помощью логического метода «от обратного» определить неразумное поведение директора по отношению к корпорации. Следует отметить, что в российской доктрине корпоративного права не вызывает сомнений тот факт, что отражением американской фидуциарной обязанности duty of care в контексте российского регулирования является фидуциарная обязанность директора действовать разумно по отношению к корпорации Лескова Ю.Г., Жукова Ю.Д., Павлова К.П. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: тенденции развития российского законодательства и опыт зарубежных стран // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. N 2. С. 264 - 289. //Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике. М.: Статут, 2018. 207 с. // Будылин С.Л. Добросовестность № 4. https://zakon.ru/blog/2016/12/5/dobrosovestnost_4_bespokojnaya_sovest_direktora .

Неразумное поведение директора согласно американской концепции. Разумность поведения директора корпорации в американской концепции соответствует конструкции duty of care. Формулировку duty of care можно обнаружить на уровне Model Business Corporation Act, в соответствии с которым директор при исполнении возложенных на него обязанностей должен поступать так, как поступал бы заботливый директор в сопоставимых обстоятельствах

Model Busness Corporation Act.. В соответствии с американской доктриной корпоративного права, данная формулировка не дает должного сущностного понимания duty of care как фидуциарной обязанности директора и действительное ее наполнение возможно понять только посредством изучения правоприменительной практики ROBERT CHARLES CLARK, CORPORATE LAW 123-4 (Aspen Law & Business, 1986)..

Наполнение фидуциарной обязанности duty of care в американском корпоративном праве началось с тех пор, как в правоприменительной практике штата Делавэр появились иски к директорам, которые при принятии бизнес-решений не подменяли интерес корпорации иным интересом (во всяком случае данная подмена не была доказана), однако сами их решения были явно необоснованными с точки зрения нормального ведения бизнеса и, как следствие, являлись причиной больших финансовых потерь для корпорации. Возникла проблема - с одной стороны добросовестному директору, то есть директору, который действует исключительно в интересах корпорации, необходимо предоставить предпринимательскую свободу во благо процветания самой корпорации; а с другой стороны, подобная предпринимательская свобода часто приводила к тому, что директор начинал относиться к своим обязанностям беспечно, так как единственное, что данному директору было необходимо сделать для ухода от ответственности за результаты своих решений - это честно руководствоваться интересами корпорации и не изменять им. Следовательно, появилась объективная потребность во вменении директорам дополнительной к duty of loyalty обязанности директора вести себя заботливо по отношению к вверенной корпорации - фидуциарной обязанности duty of care ROBERT CHARLES CLARK, CORPORATE LAW 123-4 (Aspen Law & Business, 1986)..

Хронологически первым кейсом, в котором судом штата Делавэр был поднят вопрос о нарушении директором корпорации duty of care, было дело Charitable Corp. v. Sutton. В данном деле суд отметил, что директора корпорации нарушили duty of care, так как проявили «gross negligence» (грубую небрежность) в вопросе контроля за выдачей большого количества необеспеченных кредитов. Так, директора, подписывая корпоративные разрешения на выдачу кредитов, не потребовали информацию о качестве обеспечения данных кредитов, в результате чего выросло число невозвратных кредитов и компания понесла серьезные финансовые потери Charitable Corp. v. Sutton (1742).

В деле Casey v. Woodruff суд сделал акцент на том, что директор при принятии им решений должен не только быть независимым, но и принимать сами решения только тогда, когда он сможет получить необходимую информацию для принятия этого решения, то есть не принимать решение исключительно на основании собственных необоснованных суждений Casey v. Woodruff (1944) .

Аналогичную позицию высказал суд и в деле Francis v. United Jersey Bank. В данном деле было отмечено, что директор должен: 1) регулярно получать актуальную информацию о состоянии бизнеса и ключевых сделках; 2) требовать регулярного предоставления финансовой отчетности; 3) регулярно посещать совет директоров; 4) при любом сомнении консультироваться с юридическим и финансовым департаментом. Именно эти обязанности, по мнению суда, и составляют основу duty of care Francis v. United Jersey Bank (1981).

В деле Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co. суд расценил отсутствие у директоров корпорации информации о том, что их сотрудники нарушают нормы антимонопольного законодательства как нарушение duty of care. При этом, суд отметил, что директора нарушили duty of care не потому, что их работники преступили антимонопольный закон, а потому, что у них отсутствовала надлежащая система мониторинга за теми или иными действиями своих сотрудников Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co. (1963).