Место международного права и права ЕАЭС в правовой системе ВТО

Данный подход в целом поддержан М. Мацуситой, который полагает, что в случае рассматриваемого конфликта Третейская группа должна применять норму ВТО и отклонить любые другие положения, противоречащие ей См. сноску 3, 110.. Таким образом, он также поддерживает подход о коллизионной природе рассматриваемых положений статьей 3.1 и 19.2 ДРС. В итоге данный подход ведёт к выводу о том, что ДРС не устанавливает запрета на применение иных источников, не входящих в состав права ВТО, но, тем не менее, предусматривает пределы такого применения в рамках полномочий Третейской группы и Апелляционного органа.

Наконец, наиболее свободная позиция в отношении применимости международного права при рассмотрении споров в ВТО, описанная Ж. Повелином, основывается на том, что право ВТО, в первую очередь, является частью международного права, и не придаёт значительного внимания его автономному характеру См. сноску 21, 26.. Даже без отдельной отсылки к международному обычному праву в статье 3.2 ДРС нормы международного права всё равно бы нашли своё применение при разрешении споров Третейской группой. Подчёркивается, что несмотря на то, что государства при заключении международных договоров могут исключать действие отдельных положений международного права, они не могут исключить действие всего общего международного права как системы J. Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? (The American Journal of International Law, Volume 95, 2001), 539.. Установление правоотношений между государствами посредством международных договоров автоматически попадает под сферу действия системы международного права. В рамках этого подхода возникает вопрос, в какой мере соглашения ВТО исключают действие международного права. Это может быть заложено напрямую в тексте соглашений, но также может подразумеваться и выводиться из толкования соглашений.

Данный подход предполагает, что применение норм права, отличных от норм ВТО, возможно в той мере, в какой эти нормы на самом деле применимы между соответствующими сторонами. Это значит, что такие нормы должны иметь обязательный характер для всех сторон спора J. Pauwelyn, How to Win a WTO Dispute Based on Non-Wto Law? Questions of Jurisdiction and Merits (Journal of World Trade, Volume 37, Issue 6, 2003), 1003-1005.. Тот факт, что полномочия Третейской группы ограничены спорами, вытекающими из соглашений ВТО, не ведёт к выводу о том, что только эти соглашения составляют применимое право См. сноску 21, 460.. «Внешнее» международное право подлежит применению в случае, если является релевантным для разрешения конкретного спора и обязательным для его сторон. Возможные противоречия с положениями права ВТО должны разрешаться на основании соответствующих норм и подходов международного права Там же, 473.. Поскольку действия подходов lex posterior, lex specialis и возможность изменения положений соглашений ВТО inter se не исключено из правопорядка ВТО, они также должны использоваться в рамках разрешения споров Там же, 475..

Эта позиция также получает поддержку из практики. Третейские группы и Апелляционный орган применяли нормы, не относящиеся к праву ВТО, в целях заполнения пробелов, имеющихся в соглашениях ВТО Там же, 136.. Так, в практике имеются случаи применения общих норм, которые не предусмотрены охваченными соглашениями, например, о бремени доказывания Appellate Body Report, United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R, adopted 25 April 1997, 14., запрете обратного действия договоров Appellate Body Report, European Communities -- Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, adopted 9 September 1997, 235.. Однако оппоненты отмечают, что имеют место примеры применения лишь процессуальных правил международного права, но не материальных, что существенно подрывает указанную аргументацию S. Nguyen. The Applicability of RTA Jurisdiction Clauses in WTO Dispite Settlement (International Trade and Business Review, Volume 16, 2013), 267..

Одним из доводов против возможности применения всего международного права в рамках системы разрешения споров ВТО является проблематичность приведения в действие решений о нарушении «внешних» норм D. Steger, The Jurisdiction of the World Trade Organization: Remarks by Debra P. Steger, (The American Society of International Law Proceedings, Volume 98, 2004), 143.. Однако на деле это не является проблемой, поскольку ограниченный характер юрисдикции ОРС не оспаривается - Третейские группы могут выносить решения только по спорам, которые вытекают из охваченных соглашений, и тем самым их полномочия не могут заходить дальше рассмотрения предполагаемых нарушений обязательств по праву ВТО J. Pauwelyn. The Jurisdiction of the World Trade Organization: Remarks by Joost Pauwelyn (The American Society of International Law Proceedings, Volume 98, 2004), 135.. Однако при рассмотрении таких споров «внешнее» международное право может представить отдельные основания, которые могли бы повлиять на решение Третейской группы См. сноску 69, 1003-1005.. Также М. Коскенниеми указывает, что не существует положений, чётко устанавливающих список применимого права в рамках разрешения споров в ВТО, и ограниченная юрисдикция не предполагает ограничения на объём применимого права См. сноску 9, 45.. Г. Гао разъясняет указанную разницу, подчёркивая, что юрисдикция относится к основаниям требований, заявленных в споре, в то время как вопрос о применимом праве связан с доводами, которые могут использоваться для обоснования этих требований H. Gao, C. Lim. Saving the WTO from the Risk of Irrelevance: The WTO Dispute Settlement Mechanism as a `Common Good' for RTA Disputes (Journal of International Economic Law, Volume 11, Issue 4, 2008), 912.. Ограниченный характер юрисдикции ОРС ВТО не тождественен ограниченному характеру применимого права в конкретном споре См. сноску 58, 503..

Не представляется возможным, что Третейская группа когда-либо придёт к выводу о нарушении положений стороннего договора, но, согласно данному подходу, следует определить, существует ли норма международного права, которая могла бы повлиять на предмет спора и его разрешение. Вывод о том, что нарушение нормы ВТО может быть оправдан «внешней» нормой международного права не является приведением в действие последней - это лишь означает, что нарушение нормы ВТО является допустимым.

На сегодняшний день едва ли возможно привести пример из практики ОРС ВТО, в котором бы явно демонстрировалось прямое применение материальной нормы международного права. Существуют случаи, как указывалось выше, применения процессуальных норм, либо же материальные нормы применялись в целях толкования положений самих соглашений ВТО. Таким образом, учитывая явную доктринальную неопределённость вопроса применения норм общего международного права в рамках разрешения споров в ВТО, представляется наиболее уместным сделать вывод о том, что на сегодня действительная возможность такого применения не нашла своего места в практической деятельности ОРС ВТО, однако при этом ничто однозначным и явным образом не предопределяет совершенную невозможность изменения этой ситуации в дальнейшем. Одним из ярчайших примеров роли международного права в ВТО является его применение в целях толкования норм ВТО, которое, возможно, и станет в будущем почвой для прямого применения материальной нормы права, не входящей в право ВТО.

2.1.2 Место международного права в контексте толкования норм ВТО на примере общего правила толкования

Как указывалось выше, статья 3.2 ДРС содержит основополагающие положения, относящиеся к толкованию соглашений ВТО при разрешении споров, а также указывающие на необходимость обеспечения безопасности и предсказуемости в рамках разрешения споров в ВТО. Фактически, эта норма, как будет продемонстрировано ниже, «прорубает» достаточно широкое «окно» в контексте применения международного права третейскими группами и Апелляционным органом - «окно» обычных норм международного права, относящихся к толкованию международных договоров.

Так, в рамках дела США - Бензин Апелляционный орган столкнулся с необходимостью разъяснения правил толкования при разрешении споров и применимости обычных норм международного права для этих целей. Он пришёл к следующему выводу: «Общее правило толкования (установленное в статье 31(1) Венской конвенции о праве международных договоров (далее - ВКПМД - прим. ред.) приобрело статус нормы обычного или общего международного права. Оно составляет часть «обычных норм толкования публичного международного права», которые Апелляционному органу следует применять, в силу статьи 3.2 ДРС, в целях разъяснения положений ГАТТ и других «охваченных соглашений» Марракешского соглашения… [Это признает], что ГАТТ не должно рассматриваться в клинической изоляции от публичного международного права» См. сноску 16, 16.. Таким образом, Апелляционный орган признал возможность применения положений статьи 31 ВКПМД в качестве обычной нормы вне зависимости от её прямого закрепления в тексте соглашений ВТО.

Эта идея была также развита в деле Япония - Алкогольные напитки II: «Не может быть сомнений в том, что статья 32 ВКПМД, регулирующая роль дополнительных средств толкования, также приобрела такой же статус» Appellate Body Report, Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; WT/DS11/AB/R, adopted 4 October 1996, 10..

Таким образом, статья 3.2 ДРС являются ключевым положением, позволяющим применять обычные нормы толкования международных договоров, закреплённые в статьях 31 и 32 ВКПМД Vienna Convention on the Law of Treaties, United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331 (13 May 1969).. Это также означает, что указанные положения применяются вне зависимости от участия государств-сторон спора в ВКПМД. В этом контексте общее международное право получает одно из наиболее значимых развитий в рамках правопорядка ВТО.

Однако следует отметить, что похожее положение содержится также в статье 17.6(ii) Антидемпингового соглашения: «Третейская группа должна толковать положения Соглашения в соответствии с обычными правилами толкования публичного международного права» Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (Antidumping Agreement), Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, 1868 U.N.T.S. 201, (15 April 1994)..

Общее правило толкования, заключённое в статье 31 ВКПМД, указывает, что «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». Наиболее широким образом подход ВТО к этому правилу был описан в рамках дела США - Секция 301:

«Текст, контекст, а также объект и цель отсылают к достаточно сформированным текстуальному, системному и телеологическому методам толкования договоров, каждый из которых обычно применяется при толковании комплексных положений многосторонних договоров. Из практических соображений традиционный подход, и мы будет придерживаться этого подхода, заключается в том, чтобы начинать толкование с обычного значения «сырого» текста соответствующих положений договора и пытаться истолковывать их в их контексте и свете объекта и цели договора. Однако элементы, на которые указывает статья 31 - текст, контекст, объект и цель, а также добросовестность - должны рассматриваться как одно единое правило толкования, нежели чем набор отдельных тестов, подлежащих применению в иерархичной манере. Контекст, объект и цель зачастую могут казаться как лишь подтверждающие толкование, которое, как представляется, уже исходит из «сырого» текста. В действительности всегда именно контекст, даже не представленный явным образом, определяет, какое значение должно считаться «обычным», и часто невозможно установить значение, даже «обычное значение», без обращения к объекту и цели. Как указывал Апелляционный орган: «Статья 31 Венской конвенции устанавливает, что термины договора составляют основу процесса толкования». Он, однако, также подчёркивает, что «положениям договора должно придаваться их обычное значение в их контексте. Объект и цель договора также должны приниматься во внимание при определении его положений» Panel Report, United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, adopted 22 December 1999, 7.22..

Такой подход полностью совпадает с позицией КМП, которая в комментариях к общему правилу толкования подтвердила, что статья 31 содержит один единый процесс, как это демонстрирует название статьи: «Комиссия, именуя статью «Общее правило толкования» в единственном числе… тем самым указала на то, что применение средств толкования в этой статье будет составлять один единый процесс. Все различные элементы… должны быть брошены в «тигель», и их взаимодействие представит юридически верное толкование Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (Yearbook of International Law Commission, Vol. II, 1966), 219-220..

Тем самым, международно-правовая составляющая в рамках вопроса толкования международных договоров при разрешении споров в ВТО раскрывается не только в том, что третейские группы и Апелляционный орган применяют обычные нормы толкования, закреплённые в статьях 31 и 32 ВКПМД, но при этом они также следуют подходам к применению этих статей, которые сформулированы и применяются в широком контексте международного права».

Кроме того, в деле Япония - Алкогольные напитки, ссылаясь на доклад по делу США - Бензин, Апелляционный орган пришёл к выводу, что:

«Основополагающей гранью толкования договоров, проистекающей из общего правила толкования, установленного в статье 31, является принцип эффективности (ut res magis valeat quam pereat). В деле США - Бензин, мы отмечали, что «одним из следствий «общего правила толкования» Венской конвенции является то, что толкование должно определять значение и силу всех терминов договора. Толкователь не может принять такое прочтение, которое бы стало результатом умаления статей или пунктов договора»См. сноску 85, 12..

Таким образом, важной чертой применения статьи 31 в рамках разрешения споров в ВТО является применение принципа эффективного толкования. Следует отметить, что этот принцип напрямую не заложен в самом тексте ВКПМД. Однако, как отмечается, этот принцип применялся Международным судом ООН I. Brownlie. Principles of Public International Law (5^th ed., Clarendon Press, 1998), 634-635; O. Dцrr, K. Schmalenbach. Vienna Convention on the Law of Treaties: a Commentary (Springer, 2012)., например, в делах Corfu Channel Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania); Assessment of Compensation, 15 XII 49, International Court of Justice (ICJ), (15 December 1949), 24. и Reparation for Injuries Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion, ICJ Rep 174 (11 April 1949)..

Тем самым не только правила толкования, установленные в общем международном праве, применятся в рамках ВТО, но и подход к этим правилам совпадает с позицией КМП и международных судов, рассматривающих их в контексте именно общего международного права.

2.1.3 Соотношение и влияние отдельных областей международного права на правопорядок ВТО: пример международного экологического права

Преамбула Марракешского соглашения указывает на признание сторонами «стремления к охране и сохранению окружающей среды и к расширению возможностей для этого путями, совместимыми с их соответствующими потребностями и интересами на различных уровнях экономического развития». Соглашения ВТО также содержат ряд положений, посвящённых вопросам защиты окружающей среды. Кроме того, в Декларации Доха отмечается: «цели поддержания и защиты открытой и недискриминационной многосторонней торговой системы и деятельности по защите окружающей среды и продвижения устойчивого развития могут и должны быть взаимодополняющими» WTO Doha Ministerial Declaration, WT/MIN(01)/DEC/1 (20 November 2001), 6..

В рамках ВТО отсутствует определение договора о защите окружающей среды, однако примечательно, что попытки его выявления уже предпринимались. Так, Европейское сообщество предложило следующее определение: «Договор о защите окружающей среды является юридически обязательным документом, заключённым между, как минимум, тремя сторонами и имеющим своей целью защиту окружающей среды, а также открытым для вступления для всех заинтересованных государств с момента начала переговоров. В контексте ВТО договор о защите окружающей среды должен быть релевантным в целях, предусмотренных параграфами (b) или (g) статьи XX ГАТТ» Multilateral Environment Agreements: Implementation of the Doha Development Agenda, TN/TE/W/1, (21 March 2002), 4..

Следует подчеркнуть, что на сегодня существует множество различных договоров о защите окружающей среды, которые в той или иной мере пересекаются с вопросами, регулируемыми также в рамках права ВТО.

Так Конвенция о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения (СИТЕС) устанавливает систему разрешений на экспорт и импорт отдельных видов животных и растений Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, 27 UST 1087; TIAS 8249; 993 UNTS 243 (3 March 1973), art. 3-6., что может идти вразрез с требованиями о количественных ограничениях, установленных в статье XI ГАТТ. Также в качестве количественного ограничения и нарушения режима наибольшего благоприятствования в теории может быть рассмотрен запрет на экспорт определённых веществ, установленный в Монреальском протоколе по веществам, разрушающим озоновый слой, в государства, не являющиеся сторонами Протокола Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer, 1522 UNTS 3; 26 ILM 1550 (16 September 1987), art. 4.. Базельская конвенция о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением устанавливает запрет на торговлю опасными отходами с развивающимися странами при определённых условиях Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal, 1673 UNTS 126; 28 ILM 657, (22 March 1989), art. 4., что также поднимает вопрос о её дискриминационном характере в нарушение режима наибольшего благоприятствования по смыслу статьи I ГАТТ. Это лишь единичные примеры в действительности широчайшего круга сфер пересечения и потенциального конфликта обязательств государств в рамках ВТО и регулирования, установленного договорами о защите окружающей среды. Несмотря на то, что вопрос о прямом применении таких договоров при разрешении споров ещё не ставился в рамках ВТО, существует значительный потенциал возникновения такой ситуации в будущем D. Brack. Environmental Treaties and Trade: multilateral environmental agreements and the multilateral trading system (in Trade, Environment and the Millenium by G. Sampsons, and B. Chambers, UN University Press, 2001), 14.. С другой стороны, например, Д. Боклан указывает: «взаимодействие международного экологического и международного экономического права не только не создаёт конфликта, а, напротив, служит более эффективному и всестороннему регулированию международных отношений» Д. Боклан. Взаимодействие международного экологического и международного экономического права. (Диссертация на соискание учёной степени доктора юридических наук; место защиты: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Московский государственный институт международных отношений (университет) МИД РФ», Москва, 2016), 38-39.. В свете этого следует изучить подходы к разрешению споров, связанных в той или иной степени с защитой окружающей среды, сформировавшиеся к настоящему моменту, что позволит продемонстрировать текущий характер взаимодействия права ВТО и международного экологического права.

Действительно, экологические вопросы, как и иные «неторговые» вопросы, в той или иной степени регулируются в рамках системы ВТО. Общие исключения, закреплённые в статье XX ГАТТ позволяют государствам учитывать ценности и интересы не только экономического характера, которые могут вступать в конфликт с торговыми аспектами. Посредством положений о таких исключениях позволяется отклоняться от общих норм ВТО при выполнении определённых условий.

Согласно статье XX ГАТТ, обязательства государств по ГАТТ не могут являться препятствием для принятия мер, которые являются необходимыми для защиты жизни или здоровья человека, животных или растений (b); относящимися к консервации истощаемых природных ресурсов (g). И данные положения уже не раз находились на рассмотрении в рамках разрешения споров в ВТО именно в экологическом контексте.

В деле США - Тунец рассматривался спор между США и Мексикой, связанный с введением национальным законом США запрета на торговлю тунцом, пойманным методом, который также причиняет вред дельфинам Panel Report, United States -- Restrictions on Imports of Tuna, DS21/R, 3 September 1991 (unadopted).. Этот запрет был заявлен Мексикой как противоречащий запрету на количественные ограничения, закреплённому в статье XI ГАТТ. Третейская группа посчитала, что общие исключения применимы только к мерам, направленным на защиту истощаемых ресурсов в пределах территориальной юрисдикции государства, которое их принимает. Фактически был сделан вывод о том, что меры, преследующие экологические интересы, несут угрозу либерализации торговли как одной из основополагающих целей ВТО. Однако, доклад по этому делу так и не был принят, как и по последующему делу по этому же вопросу Panel Report, United States -- Restrictions on Imports of Tuna, DS29/R, 16 June 1994 (unadopted).. Тем не менее решение по этому делу вызвало новые споры о балансе интересов торговли и защиты окружающей среды R. Howse. The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate (Columbia Journal of Environmental Law, Volume 27, 2002), 2..

Уже несколько иной подход к проблемам защиты окружающей среды был продемонстрирован в деле США - Креветки Appellate Body Report, United States - Import Prohibition on Certain Shrimp and Shrimp Turtle Products, WT/DS58/AB/R, adopted 12 October 1998.. В этом деле Апелляционный орган постановил, что текст статьи XX ГАТТ в целом не создаёт препятствий для принятия экологически ориентированной меры. Должны быть выполнены два условия, а именно мера должна выполнять требования одного из конкретных параграфов статьи XX и соответствовать общим критериям недискриминационности.

Дело было инициировано рядом азиатских стран в отношении США в связи с тем, что ответчиком были введены меры экстратерриториального характера, направленные на защиту черепах. Эти меры вылились в запрет на импорт креветок или продуктов, содержащих креветки, добытые, вне зависимости от географического положения, методом, создающим опасность для некоторых видов морских черепах. Кроме того, США ввели требование по использованию специального устройства при ловле креветок, которое препятствовало нанесению ущерба черепахам. Только в случае выполнения этих условий государство имело право на получение лицензии на ввоз креветок в США.

Данные меры были признаны Апелляционным органом создающими неоправданную и произвольную дискриминацию, поскольку в результате затронутые государства подверглись различному обращению со стороны США. Тем не менее, одной из наиболее примечательных сторон данного дела стало признание черепах «исчерпаемым природным ресурсом» по смыслу статьи XX(g) ГАТТ. Для этого в целях толкования данного понятия в порядке статьи 3.2 ДРС Апелляционной орган, среди прочего, сослался на положения ряда договоров о защите окружающей среды, в частности, на Декларацию Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию, Конвенцию СИТЕС, Конвенцию по сохранению мигрирующих видов диких животных, Конвенцию о биологическом разнообразии, а также на Конвенцию ООН по морскому праву. Апелляционный орган применил эволюционный способ толкования в контексте целей устойчивого развития, к которому отсылает преамбула Марракешского соглашения. Именно указание на цели устойчивого развития и защиты окружающей среды в преамбуле Марракешского соглашения позволили прийти к вышеописанному выводу. Тем не менее объём исключений, закреплённых в статье XX(b) и (g) всё еще остаётся неоднозначным и проблематичным в контексте разрешения споров в ВТО F. Emmert. Labor, Environmental Standards and World Trade Law (Journal of International Law and Policy, Volume 10, Issue 1), 125.. Однако все же можно прийти к выводу о том, что решение по делу США - Креветки продемонстрировало возможность применения многосторонних соглашений о защите окружающей среды при разрешении споров ВТО (хоть и в ограниченном формате в целях толкования положений соглашений ВТО).

Таким образом, экологические меры, которые на первый взгляд вступают в конфликт с основополагающими принципами ВТО, могут быть оправданы положениями статьи XX ГАТТ. Однако следует отметить значительную трудность в толковании её положений, что уже сегодня требует разъяснений объёма исключений, предусмотренных в статье XX ГАТТ. Кроме того, на вопрос об оправданности меры в рамках данной статьи может повлиять факт её принятия в соответствии с договором о защите окружающей среды. Однако такая меры не допустима, если в действительности не преследует экологические цели и имеет скрытые торговые мотивы. Тем самым, следует признать прямое влияние экологического права на правопорядок ВТО, и применимость его положений, хоть в ограниченном контексте толкования, при разрешении споров во многом благодаря прямой отсылке в интересам защиты окружающей среды в самих положениях соглашений ВТО.

2.2 Региональные торговые соглашения в правовой системе ВТО

2.2.1 Роль права ВТО в контексте региональных торговых соглашений: идея «конституционализма» и её трудности на практике

Государства-участники ВТО при заключении и вступлении в региональные торговые соглашения обязаны соблюдать множество налагаемых её правовой системой условий и ограничений. Поскольку такие соглашения по своей природе ведут к нарушению режима наибольшего благоприятствования, нормы ВТО допускают создание региональных торговых соглашений только в определённых случаях. Тем самым, система ВТО имеет своего рода рамочный характер в контексте заключения региональных торговых соглашений её членами T. Cottier, M. Foltea. Constitutional Functions of the WTO and Regional Trade Agreements, (in Regional Trade Agreements and the WTO Legal System by L. Bartels and F. Ortino, Oxford University Press, 2006), 56..

Как указывает Джон Г. Джексон, право ВТО должно рассматриваться как играющее основополагающую «конституционную» роль в рамках правового регулирования международной торговли J. Jackson. The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations (The MIT Press, 1998), 339.. Это в целом предполагает, что статья XXIV ГАТТ и статья V ГАТС устанавливают базовые ограничения и условия, которым должны соответствовать региональные торговые соглашения, функционирующие в рамках ВТО Y. Devuyst, A. Serdarevic. The World Trade Organization and Regional Trade Agreements: Bridging the Constitutional Credibility Gap (Duke Journal of Comparative and International Law, Volume 18, Issue 1), 4.. «Принципы и нормы ВТО… предполагают превалирующие конституционные основы, обуславливающие форму и содержание преференциальных соглашений с целью обеспечения осуществления и либерализации торговли… которые в то же время не должны создавать излишние барьеры и препятствия» См. сноску 107, 49..

Тем не менее указанная роль права ВТО зачастую подвергается сомнению ввиду различных факторов.

Уведомление о создании регионального торгового соглашения

По смыслу статьи XXIV(7) ГАТТ и статьи V(7) ГАТС, государства обязаны уведомлять соответствующий орган ВТО об участии в региональном торговом соглашении. Однако деятельность этого органа, в частности, Комитета ВТО по региональным торговым соглашениям WTO General Council. Decision of Committee on Regional Trade Agreements, WT/L/127, (7 February 1996)., который призван осуществлять деятельность по проверке соответствия соответствующих соглашений необходимым требованиям, значительно затрудняется тем фактом, что государства-участники зачастую игнорируют это требование WTO Negotiating Group on Rules, Compendium of Issues Related to Regional Trade Agreements, TN/RL/W/8/Rev.1, (1 August 2002), 13-21.. Эта проблема стоит наиболее остро в контексте постоянно растущего числа региональных торговых соглашений.

Кроме того, государства повсеместно пренебрегают разделением понятий временного соглашения, ведущего к созданию регионального торгового соглашения, но пока ещё не отвечающего установленным критериям, и уже полностью сформированного торгового соглашения L. Bartels. Interim agreements under Article XXIV GATT (World Trade Review, 2009), 344.. Фактически практика идёт по пути уведомления любых соглашений, даже по сути являющихся временными по смыслу статьи XXIV ГАТТ, как уже сформированных торговых соглашений, что позволяет избежать несколько более высоких требований к процедуре проверки временного соглашения Там же, 347..

Однако остаётся недостаточно ясным вопрос о реальных последствиях нарушения требования об уведомлении, особенно в свете явной «толерантности» к этому со стороны государств. С одной стороны, не существует никаких правовых оснований предполагать, что только лишь практика государств каким-либо образом умаляет юридическую силу обязательства об уведомлении, напрямую предусмотренного в тексте международного договора. С другой, также не представляется верным утверждать, что такое нарушение влечёт недействительность регионального торгового соглашения. Так, в деле США - Линейные трубы Третейская группа указала, что отсутствие заключения Комитета ВТО по региональным торговым соглашениям (которое возможно только после соответствующего уведомления от сторон соглашения) не ведёт к выводу о несоответствии конкретного регионального торгового соглашения требованиям статьи XXIV в целом Panel Report, United States - Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea, WT/DS202/R, adopted 29 October 2001, 7.144..

Тем самым, несмотря на прямое закрепление в тексте соглашений ВТО, создание специального Комитета ВТО, а также введения специального Механизма транспарентности, который конкретизировал требования о процедурах уведомления и проверки региональных торговых соглашений WTO General Council. Decision on a Transparency Mechanism for Regional Trade Agreements of 16 December 2006, WT/L/671, (18 December 2006)., положения об уведомлении об участии в таком соглашении на сегодня широко игнорируются либо не выполняются в полной мере, что определённо подрывает функционирование соглашений ВТО в их «конституционном» контексте.

Критерии региональных торговых соглашений материального характера

Также другим фактором, подрывающим эффективность регулирования региональных торговых соглашений в рамках ВТО, рассматривается недостаточная ясность и согласованность толкования их критериев, установленных в ГАТТ и ГАТС J. Jackson. World Trade and the Law of the GATT (New York: Bobbs-Merrill, 1969), 621..

Основополагающие положения, предусматривающие регулирование отношений, связанных с функционированием региональных торговых соглашений в рамках ВТО, закреплены в статье XXIV ГАТТ, которые позднее получили значительную конкретизацию в Договорённости о толковании статьи XXIV ГАТТ Understanding on the Interpretation of Article XXIV of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A (15 April 1994).. Ввиду схожести понятий и формулировок, содержащихся в статье V ГАТС, региональные торговые соглашения в рамках торговли услугами в большей части сталкиваются с аналогичными проблемами в теории и применении.

«Практически вся торговля»

Одним из наиболее противоречивых критериев, предъявляемых к таможенным союзам и зонам свободной торговли, является требование об устранении торговых ограничений (пошлин и иных ограничительных мер) для практически всей торговли между государствами при торговле товарами из этих государств. Однозначное содержание понятия «практически всей торговли» так и не было установлено и до сих пор вызывает вопросы как в доктрине, так и на практике J. Mathis, Regional Trade Agreements in the GATT/WTO, Article XXIV and the Internal Trade Requirement (The Hague: T.M.C. Asser Press, 2002).. При проверке рабочей группой Европейского Экономического Сообщества было предложено закрепить, что критерий «практически всей торговли» должен считаться выполненным в случае, если общий объём либерализованной торговли достигает 80 процентов от общего объёма торговли GATT Report Submitted by the Committee on Treaty of Rome to the Contracting Parties on 29 November 1957, Annex IV, L/778 (29 November 1957), 30.. Однако эта инициатива была отклонена, поскольку члены рабочей группы посчитали, что закрепление конкретного объёма в точном числовом измерении не является допустимым.

Этот вопрос также не был полностью разрешён в практике ОРС ВТО. Так, в деле Турция - Текстиль как Третейская группа, так и Апелляционный орган пришли к выводу, что соглашение о точном толковании положения о «практически всей торговле» не было достигнуто Appellate Body Report, Turkey - Restrictions on Import of Textile and Clothing Products, WT/DS34/AB/R, adopted 22 October 1999, 48..

Кроме того, остаётся неясным определение «других ограничительных мер», которые должны быть устранены в соответствии со статьёй XXIV(8) ГАТТ, а именно включает ли оно также меры недискриминационного характера, ограничивающие торговлю между сторонами регионального соглашения L. Bartels, Regional Trade Agreements (in International Economic Law by F. Lachenmann and R. Wolfrum, Oxford University Press, 2015), 713..

Избежание ограничений в отношении третьих стран

Также одним из основополагающих критериев региональных торговых соглашений является требование о том, что пошлины и иные ограничения торговли в отношении государств-участников, не являющихся членами такого соглашения, установленные при учреждении таможенного союза или зоны свободной торговли, не должны быть более высокими или более ограничительными, чем те, что применялись до формирования такого соглашения.

Как подтвердил Апелляционный орган в деле Турция - Текстиль, для определения выполнения данного критерия должен применяться «экономический тест» См. сноску 120, 55.. Тем не менее до сих пор нет согласия в отношении того, как именно должны производиться расчёты в отношении экономического влияния региональных соглашений и ограничений, которые они в себе несут, в отношении торговли с третьими государствами C. Nielsen. Regional and Preferential Trade Agreements: a Literature Review and Identification of Future Steps (Danish Research Inst. Food Econ., Report No. 155, 2003), 109..

Участие в региональном торговом соглашении только государств-членов ВТО

Ещё одним спорным положением статьи XXIV ГАТТ является пункт 5, который закрепляет, что Соглашение «не должно создавать препятствия для формирования таможенного союза или зоны свободной торговли… между территориями договаривающихся государств». Данная формулировка стала почвой для спора о том, могут ли государства, не являющиеся членами ВТО, быть сторонами регионального торгового соглашения по смыслу статьи XXIV ГАТТ. На настоящий момент существуют мнения как поддерживающие идею такого членства в соглашении, так и утверждающие, что сторонами регионального соглашения могут быть только участники ВТО W.Choi. Legal Problems of Making Regional Trade Agreements with Non-WTO Member States (Journal of International Economic Law, Volume 8, Issue 4, 2005), 826; Panel Report, EC-Tariff Treatment on Imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region, PR, L/5776 (7 February 1985) (unadopted), 3.14 - 3.15..

На сегодня в Комитет ВТО по региональным торговым соглашениям уже были направлены уведомления о ряде таких соглашений с участием не только членов ВТО, к примеру, рассматриваемый в настоящей работе ЕАЭС Информация получена на официальном сайте ВТО, <URL: http://rtais.wto.org/UI/PublicShowMemberRTAIDCard.aspx?rtaid=909> (дата обращения - 10 мая 2019 года).. Кроме того, ОРС ВТО уже неоднократно рассматривал жалобы в отношении мер, принятых в рамках ЕАЭС, и участие Беларуси в этом соглашении не стало препятствием для Третейской группы для рассмотрения Союза в качестве таможенного союза Например, Panel Report, Russia -- Tariff Treatment of Certain Agricultural and Manufacturing Products, WT/DS485/R, adopted 12 August 2016. (однако следует отметить, что вопрос о предположительно неправомерном составе участников Союза по смыслу статьи XXIV ГАТТ никогда не поднимался сторонами в процессе).

Таким образом, несмотря на текстуальное закрепление формального требования об участии в региональном торговом соглашении только государств-участников ВТО, на практике нарушения этого положения не вызывает вопросов.

Таким образом, несмотря на то, что право ВТО, охватывающее большую часть существующих государств и соответствующую долю мировой торговли, устанавливает определённые критерии региональных торговых соглашений, а также ОРС ВТО имеет возможность осуществлять проверку соответствия этих соглашений предъявленным требованиям, качество норм, закрепляющих эти критерии, а также игнорирование некоторых из них со стороны государств-членов и самих органов ВТО подрывает потенциально «конституционный» характер правопорядка Всемирной торговой организации по отношению к региональной торговле. В целях решения этой ситуации представляется необходимым внести ещё большую ясность в предъявляемые к региональным торговым соглашениям требования, чем это было сделано ранее посредством Договорённости о толковании статьи XXIV ГАТТ.

2.2.2 Договор о ЕАЭС как региональные торговое соглашение об изменении положений соглашений ВТО

Поскольку соглашения ВТО представляют собой многосторонние международные договоры, порождающие обязательства в отношении всех их участников, то региональные торговые соглашения, отклоняющиеся от их положений, по своей природе находятся с ними в противоречии, а потому нарушают нормы ВТО. Например, соглашение о зоне свободной торговли по своей природе не выполняет требования о режиме наибольшего благоприятствования, установленного в статье I ГАТТ, и автоматически ведёт к его нарушению. Однако нормы ВТО прямо допускают заключение региональных торговых соглашений при выполнении определённых условий. При этом возникает вопрос о характере и правовой квалификации региональных торговых соглашений в их взаимоотношениях с правопорядком ВТО в рамках теории международных договоров.

Одним из наиболее распространённых подходов к этому вопросу выражается в том, чтобы рассматривать региональные торговые соглашения как изменение положений права ВТО inter se См. сноску 106, 55.. КМП определила изменения inter se как изменения международного договора, которые имеют место только между конкретными членами этого договора См. сноску 89, 235.. В контексте ВТО и региональных торговых соглашений это означает, что последние изменяют положения соглашений ВТО, но только среди членов регионального торгового соглашения. Для того, чтобы изменение inter se стало возможным в рамках многосторонней системы, оно должно затрагивать только отдельных участников этой системы См. сноску 21, 52-53.. Это означает, что обязательства, возникающие в результате таких изменений, не затрагивают всех участников изначального договора, но только его конкретных отдельных сторон. Следует отличать изменения inter se от изменений самого договора, которые являются пересмотром положений изначального договора и являются обязательными для всех его членов.

Правила изменения договора указаны в статье 41.1 ВКПМД, в частности: «два или несколько участников многостороннего договора могут заключить соглашение об изменении договора только во взаимоотношениях между собой, если возможность такого изменения предусматривается самим договором… или такое изменение не запрещается договором». Таким образом, изменения могут быть явно разрешены либо запрещены многосторонним договором. Идея статьи 41.1 ВКПМД состоит в том, чтобы позволить членам многостороннего договора исключить или изменить действие тех или иных положений этого договора, если они того пожелают I. Sinclair. The Vienna Convention on the Law of Treaties (2nd edition, Manchester University Press, 1984), 108.. Если же договор не содержит положений о возможности или невозможности его изменения inter se, то подлежат выполнению условия, предусмотренные в статье 41.1(b) ВКПМД:

- во-первых, изменение может иметь место только когда оно «не влияет на пользование другими участниками своими правами по договору или на выполнение ими своих обязательств»;

- во-вторых, если «не затрагивает положения, отступление от которого является несовместимым с эффективным осуществлением объекта и целей договора в целом».

Согласно статье 41.2 ВКПМД, «если в случае, подпадающем под действие пункта 1 «a» договором не предусматривается иное, то указанные участники уведомляют других участников о своем намерении заключить соглашение и о том изменении договора, которое этим соглашением предусматривается».

Изменения договора inter se затрагивают два различных вида правоотношений. Правоотношения между государством-участником соглашений inter se и государством, которое таким участником не является, остаются прежними и регулируются исключительно многосторонним договором. Правоотношения же между участниками inter se договора меняютсяСм. сноску 9, 155.. Целью соглашения inter se, таким образом, является не пересмотр изначального многостороннего договора, а изменение его применения в рамках правоотношений между членами соглашения inter se Там же, 156.. Требование о том, что такие изменения не должны затрагивать «эффективное осуществление объекта и целей» многостороннего договора означает, что соглашения inter se не могут в целом ему противоречить.

Статья 41 ВКПМД создает структуру, которая в определённой степени имеет иерархичный характер вне зависимости от конкретного пункта, который взят за основу изменения соглашения inter se. Такое соглашение является правомерным только в случае, если прямо позволяется многосторонним договором или не запрещено им и выполняет соответствующие критерии, закреплённые в параграфе 1(b). Если же ни одно из этих требований не выполняется, то изменение соглашения inter se не допускается Там же, 164.. Таким образом, многостороннее соглашение определяет правомерность последующего inter se изменения, а не только лишь свою высшую юридическую силу по сравнению с ним См. сноску 21, 310.. Именно в этом смысле многосторонний договор может рассматриваться как имеющий более высокую позицию в «иерархии» по сравнению с изменяющим его договором.

Примечателен в данном контексте подход Суда ЕврАзЭС. В решении от 24 июня 2013 года по заявлению ПАО «Новокраматорский машиностроительный завод» Суд, предварительно сославшись на подпункт (а) пункта 1 статьи 41 ВКПМД, согласно которому два или несколько участников многостороннего договора могут заключить между собой соглашение об изменении договора только во взаимоотношениях между собой, если возможность такого изменения предусматривается самим договором, указал, что соглашения ВТО, в частности статья XXIV ГАТТ, «позволяют и приветствуют» создание таможенных союзов Решение Суда ЕврАзЭС от 24.06.2013 <Об отказе в удовлетворении заявления о признании не соответствующим международным договорам, заключенным в рамках Таможенного союза и Единого экономического пространства, Решения Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 года N 904 "О мерах по защите экономических интересов производителей стальных кованых валков для прокатных станов в Таможенном союзе", 24.. Представляется возможным рассматривать эту часть решения таким образом, что, хоть и не сформулировав это в однозначном виде, Суд ЕврАзЭС тем самым как минимум предположил, что Договор о ЕАЭС составляет соглашение об изменении договора (в частности, ГАТТ) во взаимоотношениях между членами этого сообщества, и возможность заключения такого соглашения предусматривается статьёй XXIV ГАТТ.

Таким образом, представляется, что подход Суда поддерживает идею о том, что региональные торговые соглашения изменяют положения соглашений ВТО между членами региональных торговых соглашений и тем самым являются соглашениями об изменении многосторонних международных договоров inter se по смыслу статьи 41 ВКПМД. Соглашения ВТО, в частности статья XXIV ГАТТ и статья V ГАТС предусматривают возможность вступления членов ВТО в региональные торговые соглашения при условии выполнения установленных в них условий.

Необходимо отметить, что такой подход вряд ли можно считать однозначным.

Вопрос возможности изменения положений соглашений ВТО между сторонами регионального торгового соглашения уже ставился в практике ВТО. В деле Перу - Сельскохозяйственные товары ответчик заявлял, что статья XXIV ГАТТ действительно предоставляет право государствам-участникам изменять «их права согласно нормам ВТО» посредством заключения региональных торговых соглашений, и положения соглашения Перу о зоне свободной торговли с Гватемалой представляют собой такое изменение Panel Report, Peru -- Additional Duty on Imports of Certain Agricultural Products, WT/DS457/6, adopted 27 November 2014, 7.506-7.508.. В силу этого, как считал ответчик, положения регионального торгового соглашения в таком случае будут превалировать над нормами соглашений ВТО Ibid, 7.509.. Тем не менее, Третейская группа пришла к выводу об отсутствии необходимости разрешать этот вопрос, поскольку указанное соглашение о зоне свободной торговли не вступило в силу к моменту рассмотрения дела Ibid, 7.527 - 7.528.. Однако Апеляционный орган всё же представил свою позицию в этом отношении. Он указал, что «не убеждён», что соглашения о зоне свободной торговле являются изменением положений ВТО по смыслу статьи 41 ВКПМД, поскольку статья XXIV ГАТТ, равно как и статья V ГАТС, содержат конкретные специальные нормы, регулирующие изменения или исключения в контексте региональных торговых соглашений, и последние превалируют над соответствующими положениями ВКПМД Appellate Body Report, Peru -- Additional Duty on Imports of Certain Agricultural Products, WT/DS457/AB/R, adopted 20 July 2015, 5.111 - 5.113..

Данный подход не является общепризнанным и с точки зрения правовой доктрины. Так, Д. Боклан придерживается позиции о том, что региональные торговые соглашения составляют соглашения об изменении inter se. Указывается, что статья XXIV ГАТТ и статья V ГАТС устанавливают регулирование не изменения положений соглашений ВТО, а правомерных исключений из обязательств государств по этим соглашениям при соблюдении установленных условий Д. Боклан. Евразийский экономический союз и Всемирная торговая организация: соотношение правовых режимов (Право. Журнал Высшей школы экономики. № 2, 2017), 8..

Действительно, как было признано в деле Турция - Текстиль, «Статья XXIV… при определённых условиях может обосновать принятие меры, несоответствующей конкретным положениям ГАТТ, и может служить как возможное «оправдание» в отношении вывода о нарушении» См. сноску 120, 45.. Таковыми условиями выступают принятие меры в рамках формирования регионального торгового соглашения, отвечающего требованиям статьи XXIV ГАТТ, и необходимость принятия этой меры для целей этого соглашения Ibid, 58.. Этот вывод был также в последующем подтверждён в деле США - Линейные трубы Panel Report, United States -- Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea, WT/DS202/R, adopted 21 October 2001, 7.141..

В то же время Ж. Повелин, анализируя соответствующие выводы Третейской группы по делу Перу - Сельскохозяйственные продукты, не исключает никакие возможные варианты, скорее приходя к выводу о нерешённости данного вопроса в однозначном виде и указывает, что идея о том, что статья XXIV ГАТТ действительно содержит положения об изменениях многостороннего договора inter se «не является очевидной» J. Pauwelyn. Interplay Between the WTO Treaty and Other International Legal Instruments and Tribunals: Evolution After 20 Years of WTO (Proceedings of the Quйbec City Conference on the WTO at 20, held in September 2015 (eds. C.-E. Cфtй, V. Guиvremont, R. Ouellet), Presses de l'Universitй de Laval, 2018), 21-24..

Представляется, что правовая позиция Апелляционного органа в деле Гватемала - Сельскохозяйственные продукт вырадает отказ признать региональные торговые соглашения соглашениями об изменении международного договора inter se. Об этом явно свидетельствует его отказ применять статью 41 ВКПМД к соответствующей ситуации. Учитывая позицию Д. Боклан, кажется уместным сравнение действия статьи XXIV ГАТТ с действием положений статьи XX ГАТТ. Последняя устанавливает правомерные исключения из обязательств государств по ГАТТ равно как и статья XXIV ГАТТ, но последняя закрепляет исключения уже не общего, а специального характера - заключение регионального торгового соглашения.

Тем самым, в качестве заключения в рамках рассматриваемой главы можно указать следующее.

Общее международное право действительно имеет место в рамках ВТО. Свидетельством этого и одновременно следствием является, например, широкое применение обычных правил толкования международного права, иных общепризнанных принципов процессуального характера, а также явное влияние и применимость, хоть и в ограниченном виде, положений иных отраслей и областей международного права, в частности, международного экологического права. Однако именно «автономный» характер права ВТО на данный момент препятствует непосредственному применению материальных норм международного права при разрешении споров, о чём свидетельствует фактическое отсутствие примеров такого применения. Но в данном контексте в правовой доктрине всё же не достигнут единообразный подход к применению международного права в ВТО, и теоретически эта ситуация могла бы измениться с течением времени по мере развития правопорядка многосторонней торговой системы.