Встречные иски в международном инвестиционном арбитраже: поиск баланса или подрыв защиты интересов инвестора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

Встречные иски в международном инвестиционном арбитраже: поиск баланса или подрыв защиты интересов инвестора

Автор:

Быкова Вера Александровна

Москва, 2019

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ И ПОСЛЕДСТВИЯ ПОДАЧИ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

1.1 Исторические предпосылки появления встречных исков в международном инвестиционном арбитраже

1.2 Преимущества и недостатки рассмотрения встречных исков в международном инвестиционном арбитраже

ГЛАВА 2. ПРИНЯТИЕ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ НА СТАДИИ ЮРИСДИКЦИИ И ОЦЕНКИ ИХ ДОПУСТИМОСТИ

2.1 Юрисдикция по рассмотрению встречного иска в международном инвестиционном арбитраже

2.2 Допустимость встречного иска в международном инвестиционном арбитраже

ГЛАВА 3. ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ТРЕБОВАНИЙ, ЗАЯВЛЯЕМЫХ ГОСУДАРСТВАМИ ВО ВСТРЕЧНЫХ ИСКАХ

3.1 Требования, основанные на внутригосударственном праве

3.2 Требования, основанные на международно-правовом обычае

3.3 Требования, основанные на международных договорах о поощрении и защите инвестиций

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Система международного инвестиционного арбитража на протяжении долгого времени характеризовалась асимметрией: только инвесторы могли инициировать арбитражное разбирательство с целью защиты и восстановления своих прав по международным инвестиционным соглашениям (далее - МИС), тогда как принимающие государства не могли заявлять никаких требований к инвестору в рамках рассмотрения дела арбитражным трибуналом. Однако именно асимметричный характер международного инвестиционного арбитража сыграл не последнюю роль в растущем недовольстве государств по отношению к сложившейся системе, в которой государства не вправе привлечь инвесторов, нарушающих нормы внутригосударственного или международного права (например, загрязняющих окружающую среду, вовлеченных в отмывание денежных средств), к ответственности в том же арбитражном разбирательстве.

Актуальность данной работы обусловлена растущим кризисом легитимности системы международного инвестиционного арбитража, выходом из которого может стать более широкое распространение принятия к рассмотрению международными инвестиционными трибуналами встречных исков государств к инвесторам. Поиск путей выхода из кризиса представляется необходимым на сегодняшний день в свете радикального решения, все чаще принимаемого государствами, а именно денонсации МИС.

Объектом исследования в настоящей работе являются отношения, связанные с рассмотрением международными инвестиционными трибуналами встречных исков государств к инвесторам.

Предмет исследования настоящей работы - нормативные документы и практика международных инвестиционных арбитражей по рассмотрению встречных исков государств к инвесторам в системе международного инвестиционного арбитража.

В качестве задач данной работы автор ставит перед собой, во-первых, исследование исторических предпосылок появления встречных исков в инвестиционном арбитраже и выявление положительных и отрицательных аспектов потенциального широкого распространения встречных исков в инвестиционном арбитраже; во-вторых, рассмотрение предпосылок и возможных вариантов решения проблемы превалирующей практики отклонения трибуналами встречных исков государств на стадии юрисдикции и на стадии оценки допустимости встречных исков без перехода к их рассмотрению по существу; в-третьих, анализ возможных правовых оснований, на которых базируются встречные иски государств: внутригосударственного права, международного права (международно-правовых обычаев и принципов международного права), частноправового контракта между государством и инвестором. Кроме этого, автор ставит задачей определение возможных путей распространения встречных исков в международном инвестиционном арбитраже путем включения напрямую в современные МИС обязанностей инвестора в отношении принимающего государства, что позволит государствам ссылаться на положения МИС в качестве правового основания для заявления встречного иска.

Методологическая основа исследования представлена совокупностью следующих методов научного познания: формально-юридический, формально-логический, историко-правовой, сравнительно-правовой методы, метод правового моделирования.

Структура настоящей работы соответствует определенной автором цели и поставленным задачам и включает в себя введение, три главы, заключение и библиографию.

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ И ПОСЛЕДСТВИЯ ПОДАЧИ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

1.1 Исторические предпосылки появления встречных исков в международном инвестиционном арбитраже

В системе международного инвестиционного арбитража признание за государством права на подачу встречного иска порождает ряд теоретических и практических проблем. В этом проявляется существенное отличие данной системы разрешения споров от системы международного коммерческого арбитража, а также системы внутригосударственного судебного разбирательства, в которых право ответчика на подачу встречного иска является признанным практически повсеместно и используется ответчиком в большинстве случаев. Трудности с признанием за государствами права на подачу встречных исков в инвестиционном арбитраже связаны, главным образом, с его уникальной правовой природой Dolzer R., Schreuer C. Principles of international investment law // Oxford University Press, 2d edition, 2012, P. 233.. Международный инвестиционный арбитраж является трехсторонней системой, в которой два или более государств заключают МИС между собой, а инвестор, являющийся третьим лицом по отношению к межгосударственному соглашению, извлекает выгоду из его положений, в соответствии с которыми он наделяется рядом прав Ibid..

Такая система зачастую приводит к асимметрии процессуальных прав, когда только инвестор может предъявить иск принимающему государству, но не наоборот. Эта асимметрия, в свою очередь, часто приводит к лишению государств права заявлять встречные требования к инвесторам. Тем не менее, встречные требования имеют большое значение для международного инвестиционного арбитража в свете кризиса легитимности его системы. Последние годы свидетельствуют о возрастающей критике международного инвестиционного права, которое воспринимается государствами как односторонняя привилегия и защита интересов иностранных инвесторов. По мнению выдающегося финского юриста М. Коскенниеми, международное инвестиционное право подвергалось критике как страдающее от особенно заметного «структурного уклона»: предоставление международных прав только инвесторам, но не государствам Koskenniemi M. The Politics of International Law // London: Hart Publishing, 2011, P. 336.. С этим связана обеспокоенность тем, что государства слишком сильно урезаны в своем праве осуществлять регулирование для общественных интересов, в том числе в сфере защиты прав человека и окружающей среды.

На сегодняшний день наблюдается спад доверия государств к системе международного инвестиционного арбитража, выражающийся в увеличении числа денонсаций МИС и инициировании проведения повторных переговоров по отдельным положениям МИС. Для иллюстрации возрастающего кризиса легитимности можно привести следующие примеры. Такие государства Латинской Америки, как Венесуэла, Эквадор и Боливия денонсировали Вашингтонскую конвенцию 1965 г.; Южная Африка инициировала программу денонсации своих инвестиционных договоров; Индонезия объявила, что собирается денонсировать 67 двусторонних инвестиционных договоров (далее - ДИД). Интересным примером является Германия, которую долгое время называли «колыбелью» инвестиционных соглашений. Даже такой оплот международного инвестиционного арбитража выступил за то, чтобы положения о рассмотрении споров в нем не были включены в переговоры о торгово-инвестиционном партнерстве ЕС - США. Утверждение Германии о том, что «американские инвесторы в ЕС обладают достаточным уровнем правовой защиты в национальных судах», также продиктовано недавними дебатами по вопросу о дефиците легитимности системы и недостаточных гарантиях общегосударственных интересов в системе международного инвестиционного арбитража Ibid..

В такой ситуации встречные иски государств к инвесторам могли бы помочь восстановить легитимность режима международного инвестиционного арбитража путем предоставления государствам механизма защиты их прав, нарушенных инвестором. Однако на сегодняшний день подача государствами встречных исков происходит в небольшом количестве случаев и является довольно новым явлением в практике международного инвестиционного арбитража. Например, первый встречный иск в арбитраже, чья компетенция основывалась на межгосударственном договоре, был заявлен в деле Genin v Estonia (2001) Atanasova, Counterclaims in ISDS, Annex, Table 4.. Вместе с тем, в инвестиционном арбитраже, чья компетенция основывалась на частноправовом контракте государства с инвестором, это произошло гораздо раньше: в деле Adriano Gardella S.p.A v Republic of Ivory Coast (1977). Большинство дел, в которых принимающие государства предъявляли встречные требования к инвесторам, было рассмотрено в течение последних пяти лет.

На данный момент встречные иски остаются крайне редким явлением в инвестиционном арбитраже. Согласно данным ЮНКТАД на сегодняшний день существует более 700 арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе МИС. Однако число тех, в которых государства предъявили встречные иски к инвесторам, не превышает пятнадцати Atanasova, Counterclaims in ISDS, Annex, Table 4.. Пока только в одном случае встречный иск государства был удовлетворен инвестиционным трибуналом, а именно в деле Burlington v Ecuador (2017).

Проанализируем, было ли у государств при ведении переговоров и создании системы международного инвестиционного арбитража намерение сделать его строго асимметричным механизмом, не предоставляющим никакой защиты принимающим государствам против действий инвесторов. Для этого обратимся к тексту и истории создания Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее - Вашингтонская конвенция 1965 г.), остающейся одним из наиболее эффективных инструментов, которому подчинено разрешение инвестиционных споров и членами которого являются 154 государства.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС или Центр), созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией, не только разрешает, но и поощряет встречные требования и претензии со стороны государства. Авторы проекта рассматривали Центр как форум защиты разноплановых интересов, и каждое положение Вашингтонской конвенции 1965 г. одинаково относится как к государствам, так и к инвесторам. Например, статья 46 Вашингтонской конвенции 1965 г. гласит: «За исключением случаев, когда стороны договорились об ином, Трибунал должен, по запросу стороны, определять любые дополнительные претензии или встречные претензии, возникающие непосредственно из предмета спора, при условии, что они находятся в пределах сферы согласия сторон и находятся в пределах юрисдикции Центра» Washington Convention, Article 46..

Хотя общая цель конвенции заключается в поощрении более широкого притока частных международных инвестиций, положения конвенции поддерживают тщательный баланс интересов инвесторов и принимающих государств. В частности, конвенция разрешает возбуждать разбирательства как принимающим государствам, так и инвесторам Washington Convention, Article 36.. Кроме того, в докладах исполнительных директоров Международного банка реконструкции и развития (далее - МБРР) по Вашингтонской конвенции 1965 г. содержатся указания на то, что положения конвенции должны быть в равной степени адаптированы к требованиям как инвесторов, так и государств. Доклад исполнительных директоров идет еще дальше, поощряя встречные требования и иски, инициированные государством, даже выступая за дифференциацию для обеспечения равенства Ibid..

Аналогичным образом Преамбула и другие положения предоставляют равные права инвесторам и государствам. В преамбуле конвенции принимается во внимание необходимость международного сотрудничества в целях экономического развития и подчеркивается роль в нем частных международных инвестиций Washington Convention, Preamble.. Ничто в преамбуле конвенции не подразумевает дифференциального доступа к процедурам МЦУИС. Цель рассмотрения споров в МЦУИС «состоит в том, чтобы предоставить возможности для примирения сторон и разрешения инвестиционных споров между Договаривающимися государствами и гражданами других Договаривающихся государств в соответствии с положениями настоящей конвенции» Ibid.. Действительно, статья 36 предлагает возбуждать разбирательства как государствам, так и инвесторам: «Любое Договаривающееся государство или любой гражданин Договаривающегося государства, желающий возбудить арбитражное разбирательство, направляет запрос об этом в письменном виде Генеральному секретарю, который направляет копию запроса другой стороне» Washington Convention, Article 36..

Таким образом, у государств исторически при создании Вашингтонской конвенции 1965 г. не было намерения создать строго ассиметричную систему, в которой только интересы и права инвестора получают защиту. Было бы неверным утверждать, что исторические причины, а именно ассиметричный характер инвестиционного арбитража с момента его создания, препятствуют более широкому распространению и удовлетворению встречных исков государств. На сегодняшний день, напротив, изначальное намерение государств не быть вовлеченными в несбалансированную асимметричную систему проявляется все чаще путем подачи встречных требований с целью защитить права принимающих государств. Распространение на практике подачи государствами встречных исков в последние пять лет приводит к необходимости исследования положительных и отрицательных эффектов, которые может иметь более частое удовлетворение встречных исков инвестиционными трибуналами.

1.2 Преимущества и недостатки рассмотрения встречных исков в международном инвестиционном арбитраже

Объединение ряда связанных требований, первоначальных и встречных, в одном деле может предоставить несколько преимуществ, в числе которых можно выделить следующие. Во-первых, достижение процессуальной эффективности, в том числе за счет объединения всех доказательств в одном процессе Brower C.H. et al. The Coming Crisis of the Global Adjudication System // International Arbitration Journal. 2003. № 19-4. P. 415.. Например, в спорах об экспроприации инвестиции, которая была осуществлена принимающим государством как следствие загрязнения инвестором окружающей среды, стороны предоставляют многочисленные экспертизы размера экологического вреда. В случае объединения в одном процессе требования инвестора о компенсации за экспроприацию и встречного требования государства о компенсации экологического вреда представленные обеими сторонами экспертные заключения будут исследованы одними и теми же арбитрами. Это также способствовало бы оценке и расчету компенсации ущерба. Единый подход ко всем требованиям, связанным с одним и тем же рядом фактических событий, способствует эффективному принятию решений, когда арбитры будут в курсе всех релевантных фактов Crawford, Treaty and Contract in Investment Arbitration..

Во-вторых, экономическая эффективность, которая может достигаться путем произведения зачета встречных требований к первоначальным в одном процессе Ibid.. Возможность произведения зачета взаимных требований особенно важна в ситуации, когда инвестор находится в состоянии банкротства или же намеренно скрывает свои активы. В обоих случаях, если государство предъявит свои требования во внутригосударственных судах, оно столкнется с трудностями на стадии взыскания. Напротив, если же требования государства будут рассмотрены в одном разбирательстве с требованиями инвестора, то у трибунала будет возможность уменьшить сумму компенсации за нарушения прав инвестора по МИС в размере ущерба, причиненного государству.

В-третьих, принятие встречных исков государств позволило бы избежать противоречивых решений различных юрисдикций. Отклонение встречных требований может привести к тому, что принимающее государство обратится за помощью в свои внутригосударственные суды или в суды иных государств, согласованные в частноправовых контрактах. Кроме существенного увеличения временных издержек и расходов сторон, это также может привести к противоречивым решениям разных государственных судов. Следовательно, консолидация требований может быть как в интересах обеих сторон; так и в интересах целостности внутригосударственной и арбитражной системы разрешения споров Ibid..

В-четвертых, удовлетворение встречных исков могло бы поспособствовать усилению верховенства права Crawford, Treaty and Contract in Investment Arbitration.. Разрешение встречных претензий делает более вероятным привлечение инвесторов к ответственности за свои действия. Хотя это может происходить в местных судах в том месте, где рассматривается спор, этим внутригосударственным решениям иногда не хватает легитимности в глазах международного сообщества, учитывая мнение о предвзятости судебной системы, когда государство является истцом в споре Ibid..

Наконец, в-пятых, принятие обоснованных встречных исков позволило бы восстановить баланс интересов, повысить легитимность инвестиционного арбитража в глазах государств, и, в конечном итоге, привело бы к большей защите прав инвесторов, если бы государства увидели возможность достигнуть симметрии в защите прав обеих сторон вместо радикального решения о денонсации МИС.

Несмотря на все вышеприведенные положительные аспекты широкого распространения встречных исков государств к инвесторам, следует оценить риски появления и различных негативных аспектов. Во-первых, расширение доказательственной базы и различных аспектов спора за счет принятия встречных требований может привести к еще большему затягиванию спора. Это также может поставить вопросы, связанные с пересечением компетенции внутригосударственных судов, в которых разбирательство уже могло быть начато полностью или в части, и компетенцией международных инвестиционных трибуналов. Данная проблема уже учитывается в некоторых МИС, предусматривающих оговорку об окончательном выборе юрисдикции в момент предъявления требований и невозможности впоследствии ссылаться на те же требования в международном инвестиционном арбитраже (так называемая fork-in-the-road clause).

Во-вторых, увеличивается риск ведения государствами-ответчиками тактики, направленной на затягивание рассмотрения спора. Государства могут подавать встречные иски с целью затягивания процесса, занимающего и без того в среднем 5-7 лет. Однако маловероятно, что распространение встречных исков приведет к существенным изменениям в части сроков рассмотрения международных инвестиционных споров, так как государства могут реализовать данную тактику и путем предъявления максимального количество возражений, даже prima facie немотивированных, в ходе рассмотрения первоначальных требований инвесторов Ibid.. В-третьих, может быть нанесен вред имиджу инвестиционного арбитража как системы разрешения споров в случаях затягивания процесса, как по объективным причинам увеличения доказательственной базы, так и при намерении государств затянуть процесс Ibid., что приводит в конечном итоге к уменьшению степени защиты инвестора. Однако данный риск можно уменьшить путем отказа в принятии встречного требования на стадии юрисдикции или на стадии оценки допустимости без рассмотрения встречных требований по существу.

Таким образом, распространение встречных исков влечет за собой ряд положительных последствий, таких как: увеличение процессуальной и экономической эффективности рассмотрения споров в системе международного инвестиционного арбитража, повышение легитимности данной системы в глазах государств, уменьшение количества противоречащих друг другу решений различных судов при рассмотрении дел, основанных на одних и тех же фактических событиях. Безусловно, присутствуют риски появления негативных аспектов затягивания процесса. Вместе с тем, данные риски могут быть сведены к минимуму путем выработки четких критериев принятия встречных исков и оценки их связанности и релевантности по отношению к первоначальным требованиям на стадии юрисдикции и оценки допустимости встречного иска.

ГЛАВА 2. ПРИНЯТИЕ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ НА СТАДИИ ЮРИСДИКЦИИ И ОЦЕНКИ ИХ ДОПУСТИМОСТИ

2.1 Юрисдикция по рассмотрению встречного иска в международном инвестиционном арбитраже

Большинство поданных встречных исков были оставлены арбитражными трибуналами на стадиях юрисдикции (jurisdiction) и приемлемости иска (admissibility) без рассмотрения по существу. В практике и доктрине существует общее понимание того, что для рассмотрения встречных исков трибуналом они должны подпадать под юрисдикцию конкретного трибунала, то есть быть заявлены в рамках согласия сторон на рассмотрение таких требований арбитражем Atanasova, Counterclaims in ISDS, P. 12. . Так, в деле Metal-Tech v Uzbekistan (2013) трибунал отметил, что первым требованием, предъявляемым к встречному иску государства, является согласие государства и инвестора на его рассмотрение арбитражем, то есть встречный иск должен быть в пределах юрисдикции трибунала. Аналогичным образом, в деле Rusoro v Venezuela (2016) трибунал подтвердил данный подход, подчеркнув, что «сфера арбитражного соглашения» (т.е. сфера согласия сторон), покрывающая предъявление встречных исков, является предварительным условием для утверждения его юрисдикции в отношении встречных требований.

Однако согласие в международном инвестиционном арбитраже в отличие от коммерческого арбитража, в котором оно достигается путем заключения договора между сторонами, представляет собой ряд особенностей и является уникальным явлением Douglas Z. The international Law of Investment Claims // Cambridge University Press, 2012, P. 6.. Оно достигается посредством двухэтапного процесса, который включает в себя предоставление государством оферты на рассмотрение спора в арбитраже, включенную в текст МИС, и акцепт данного предложения инвестором путем подачи заявления об инициировании арбитражного разбирательства Ibid.. Американский юрист М. Нолан рассматривает такое предложение государства в МИС как классическую в гражданском праве оферту. По его мнению, вступление в арбитраж становится многоэтапным процессом. Первый этап начинается с предложения государства о рассмотрении спора инвестиционным арбитражем, включенного в МИС. Второй этап, на котором оферта государства трансформируется окончательно в договор на передачу спора в арбитраж - это момент ее принятия инвестором.

(а) Согласие государства на наделения арбитража юрисдикцией

Государства выражают согласие на рассмотрение спора в арбитраже путем включения арбитражной оговорки в ДИД или МИС. Наличие юрисдикции инвестиционного арбитража на рассмотрение спора зависит от формулировки арбитражной оговорки. Первоочередная задача трибунала состоит в том, чтобы определить пределы согласия сторон, что в свою очередь, приведет к выводу о том, включает ли оно также согласие на рассмотрение встречных требования или нет. Как и иные международно-правовые договоры, МИС должны толковаться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года (далее - Венская конвенция 1969 г.). В статье 31(1) Венской конвенции 1969 г. предусматривается, что договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте и в свете его объекта и цели Ibid., Article 31(1)..

Например, трибунал по делу Spyridon Roussalis v. Romania (2011) истолковал согласие государства в ДИД Греция-Румыния (1997) в соответствии со статьей 31(1) Венской конвенции 1969 г., в конечном счете не найдя оснований для юрисдикции в отношении встречных требований. В данном деле трибунал отметил: «В соответствии с правилами толкования статьи 31 Венской конвенции… трибунал большинством голосов считает, что ссылки, сделанные в тексте статьи 9(1) ДИД на «споры ... относительно обязательств [государства по отношению к инвестору]», несомненно, ограничивают юрисдикцию исключительно претензиями инвесторов в отношении обязательств принимающего государства».

Очень немногие договоры прямо предусматривают возможность заявления государством встречных требований. Заметным исключением является Инвестиционное соглашение об общем рынке Восточной и Южной Африки 2007 года, статья 28(9) которого позволяет государствам утверждать, что инвестор не выполнил свои обязательства по самому соглашению, включая обязательство соблюдать внутреннее законодательство принимающего государства Ibid.. Статьи 14.2 и 14.11 Проекта Модельного ДИД Индии, опубликованного в 2015 году, также содержали положения, прямо разрешающие встречные иски со стороны государства против инвестора за нарушение конкретных обязательств, налагаемых на инвестора по договору, в том числе в отношении коррупции, стандартов раскрытия информации, налогообложения и соблюдения внутреннего законодательства принимающего государства. Тем не менее, эти положения были удалены в окончательной версии Модельного ДИД Индии, опубликованной в начале 2016 года.

Обратным примером является прямое исключение встречных требований в МИС, которое будет служить препятствием для юрисдикции трибуналов в отношении встречных требований. Различные инвестиционные договоры ссылаются на такие исключения. Например, как предусмотрено в соглашении Североамериканском соглашении о свободной торговле (далее - НАФТА), «сторона не должна заявлять в качестве защиты встречного требования, права на зачет или иного возражения, что заинтересованный инвестор получил или получит в соответствии с договором страхования или гарантии возмещение убытков или иную компенсацию за всю или часть заявленных убытков». Соответственно, встречный иск такого рода не подпадает под действие арбитражного соглашения и поэтому будет исключен из юрисдикции трибунала.

Для установления наличия согласия государства на подачу встречных исков инвестором, трибуналы могут учитывать арбитражные правила, указанные в договоре, но лишь как дополнительное доказательство дачи государством согласия в МИС Atanasova, Counterclaims in ISDS, P. 16.. Многие арбитражные правила прямо предусматривают встречные требования, например, статья 40(1) Арбитражного регламента МЦУИС, статья 5 правил Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC), статья 4 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года, статья 2 Правил Лондонского международного арбитражного суда (LCIA). Однако тот факт, что некоторые из этих арбитражных правил были разработаны для применения к коммерческому арбитражу, когда асимметрия инвестиционного арбитража и связанные с этим проблемы согласия обычно не возникают, может влиять на применение этих правил к встречным искам в инвестиционном арбитраже Ibid..

Более того, арбитражные правила могут в любом случае сделать возможность подачи встречных исков предметом согласия сторон в договоре между ними (например, Арбитражное правило 40(1) МЦУИС и статья 46 Вашингтонской конвенции 1965 г.). В этом отношении интерес представляют Правила инвестиционного арбитража Международного Арбитражного Центра Сингапура (SIAC) 2017 года, поскольку представляют собой арбитражные правила, разработанные специально для инвестиционного арбитража. В них была прямо предусмотрена возможность для государств подавать встречные требования к инвесторам (см. Правило 4, правило 17) Ibid.. Если встречные требования прямо разрешены в соответствии с МИС, то нет никаких сложностей в утверждении юрисдикции в отношении этих встречных требований. В данном случае истец вряд ли будет отрицать, что инициируя арбитраж, он не давал согласие на рассмотрение встречных требований.

Сложность возникает в том случае, когда трибуналу приходится иметь дело с МИС, в котором прямо не записано право государства на заявление встречных требований. Исключают ли МИС такого рода возможность заявления встречных требований во всех случаях? Согласно практике арбитражных трибуналов ответ представляется отрицательным. Следовательно, при толковании предложения государства о рассмотрении споров в инвестиционном арбитраже арбитры должны исследовать конкретные положения МИС, которые могут указывать на возможность или невозможность заявления встречных требований. Ниже будут рассмотрение основные формулировки арбитражных оговорок и их анализ на предмет согласия государств на рассмотрение встречных исков трибуналом и наличия у трибуналов юрисдикции по их рассмотрению.

Существует три типа арбитражных оговорок. Первый тип - узкие, по которым только инвестор вправе выдвигать требования к принимающему государству, но не наоборот. Формулировка таких оговорок может быть следующей: «подлежат рассмотрению в арбитраже любые споры, относящиеся к осуществленной инвестиции, по требованиям инвестора к государству» Ibid.. Данный тип оговорок не наделяет трибуналы юрисдикцией на рассмотрение встречных исков. Второй тип - широкие оговорки, в которых нет ограничения о том, что только инвестор вправе выдвигать свои требования к принимающему государству. Такие оговорки обычно содержат следующую формулировку: «подлежат рассмотрению в арбитраже любые споры, относящиеся к осуществленной инвестиции» Paushok v. Mongolia, Saluka v. Czech Republic.. Согласно практике арбитражных трибуналов, такие оговорки наделяют трибунал юрисдикцией на рассмотрение встречных исков Kjos, The Scope of the Arbitration Agreement, P. 139..

Третий тип - оговорки, занимающее промежуточное положение между узкими и широкими оговорками. Такие оговорки формулируются следующим образом: «подлежат рассмотрению в арбитраже споры, возникающие из настоящего договора, инвестиционного соглашения или административного решения принимающего государства, дающего разрешение на определенные виды деятельности» Ibid.. В данном типе оговорок нет ограничения на подачу встречных требований государств, но присутствует ограниченный перечень правовых инструментов, на которых могут быть основаны требования сторон. В доктрине высказывается мнение, что такие оговорки не содержат препятствий для принятия встречных исков государств для рассмотрения по существу Ibid..

Рассмотрим широкие оговорки, однозначно позволяющие принимать к рассмотрению встречные иски на стадии юрисдикции, а именно оговорки типа «любой (все) спор(ы), относящийся(иеся) к осуществленной инвестиции подлежит(ат) рассмотрению в арбитраже». Некоторые договоры предусматривают данную достаточно широкую основу предметной юрисдикции. Например, пункт об урегулировании споров в ДИД Испания-Албания предусматривает: «Споры между инвестором одной Стороны и другой Стороной относительно инвестиций…». Другим примером является ДИД Аргентина-Финляндия, который наделяет трибунал юрисдикцией в отношении «любых споров ... относительно осуществленной инвестиций между инвестором одной Договаривающейся стороны и другой Договаривающейся стороны» См., например: Argentina-Finland BIT, 1993, Article 13; Czech and Slovak Federal Republic - Norway BIT, 1991; Denmark - Russia BIT (1993).. Согласно толкованиям трибуналов в делах Saluka v. Czech Repulic Saluka v. Czech Republic, para. 26. и Paushok v. Mongolia Paushok v. Mongolia. термин «все споры» (или «споры») охватывает не только требования инвестора, но и встречные требования государства.

Несмотря на то, что в инвестиционном арбитраже не существует прецедентного права в его строгом смысле, приведенные ниже дела, тем не менее, демонстрируют, что трибуналы, как правило, допускают встречные требования, когда имеют дело с ДИД, которые включают формулировку о юрисдикции в отношении «всех споров, касающихся инвестиций». Одним из споров между инвестором и государством, где рассматривался вопрос о согласии на встречные иски, было дело Saluka v Czech Republic (2006). Спор возник из-за приватизации одного из крупнейших в то время чешских банков, а именно Investicnн a Poљtovnн Banka A.S. (IPB). Рассмотрение спора было подчинено правилам Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Согласно статье 8(1) ДИД Чехия-Нидерланды «все споры между одной Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны относительно инвестиций последней, по возможности, разрешаются по взаимному согласию».

Истец отметил, что предложение ответчика об арбитраже в статье 8(1) ДИД Чехия-Нидерланды предоставляло юрисдикцию только в отношении требований инвестора, тогда как в отношении встречных требований государства трибунал не наделялся юрисдикцией Saluka v. Czech Republic, para. 26.. Однако трибунал рассмотрел это положение ДИД Чехия-Нидерланды в совокупности с требованиями Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. и пришел к следующему выводу: «Юрисдикция, предоставленная трибуналу статьей 8(1), особенно при ее прочтении в совокупности со статьями 19.3, 19.4 и 21.3 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в принципе достаточно широка, чтобы охватывать встречные требования. Формулировка статьи 8(1), охватывающая «все споры», достаточно широка, чтобы включать в себя встречные требования» Ibid., para. 39..

Таким образом, по мнению трибунала, формулировка «все споры» включает в себя не только требования истца, но и встречные требования ответчика. Подавая иски против государства, истец Saluka согласился с возможным предъявлением государством встречных требований. Дело Saluka v Czech Republic стало первым случаем, когда инвестиционный трибунал истолковал широкую формулировку арбитражной оговорки как наделяющую трибунал юрисдикцией в отношении встречных требований. Этот подход позже был применен в других решениях инвестиционных трибуналов. Так, в деле Paushok v. Mongolia (2013) трибунал придерживался аналогичного подхода Paushok v. Mongolia, para. 11.. Спор касался деятельности золотодобывающей компании в Монголии. Заявители (г-н Сергей Паушок, ЗАО «Компания Голден Ист» и ЗАО «Компания Востокнефтегаз») утверждали, что Монголия нарушила ДИД Россия-Монголия, приняв новые законы, в том числе Закон о «О введении налогов и повышении налогов на некоторые товары» и Закон «О полезных ископаемых» Ibid.. Положение об урегулировании споров в ДИД было аналогично положению в деле Saluka v Czech Republic: «споры между одной из Договаривающихся сторон и инвестором другой Договаривающейся стороны, возникающие в связи с осуществлением инвестиций…».

Таким образом, вместо выражения «все споры» в этом ДИД использовался более лаконичный термин «споры». Трибунал отметил, что «статья 8(1) ДИД Чехия-Нидерланды, рассмотренного в деле Saluka v Czech Republic, аналогична статье 6 ДИД Россия-Монголия. Несмотря на то, что в первом ДИД оговорка относится ко «всем спорам», в то время как во втором ДИД оговорка относится к «спорам», нет никаких оснований для проведения различия между ними по существу Paushok v Mongolia, para. 689.. Трибунал, однако, не проанализировал детально вопрос о согласии государств в ДИД на встречные иски. Он принял подход арбитров по делу Saluka v Czech Republic и пришел к выводу, что термины «все споры» и «споры» позволяют ответчику предъявить встречный иск. Несмотря на возражения истцов, трибунал решил, что согласие на рассмотрение трибуналом встречных исков было достигнуто.

Следующим спором, в котором трибунал имел дело с широкой формулировкой арбитражной оговорки, является дело Metal-Tech v Uzbekistan (2013). Спор возник между сторонами совместного предприятия, занимающегося производством молибдена в Узбекистане. Истец Metal-Tech утверждал, что Узбекистан нарушил стандарты защиты инвестиций, предусмотренные ДИД Израиль-Узбекистан Metal-Tech v Uzbekistan, para. 108.. Ответчик Узбекистан подал встречный иск о возмещении убытков, понесенных в качестве прямого результата неправомерного поведения истца Ibid., para. 110.. Пункт об урегулировании споров в ДИД Израиль-Узбекистан охватывает «любой правовой спор, возникающий между принимающим государством и инвестором в отношении инвестиции последнего».

Трибунал истолковал это положение таким образом, что «статья 8(1) ДИД Израиль-Узбекистан не ограничивается спорами, инициированными инвестором против Договаривающейся стороны. Он охватывает любой спор об инвестициях» Metal-Tech v Uzbekistan, para. 410.. Трибунал пришел к выводу о том, что формулировка ДИД была достаточно широкой, чтобы наделить трибунал юрисдикцией в отношении встречных требований. Однако трибунал в конечном итоге отклонил юрисдикцию в отношении первоначальных и встречных требований на том основании, что «инвестиции» заявителя не соответствовали требованиям законности и, следовательно, не представляли собой инвестиции в значении ДИД Ibid., para. 411.. Другими словами, предложение государства об арбитраже не распространялось на незаконные инвестиции.

Решения трибуналов в трех делах, рассмотренных выше (Saluka v Czech Republic, Paushok v Mongolia и Metal-Tech v Uzbekistan), ясно демонстрируют, что широкая формулировка юрисдикции ratione materiae, такая как «все (любые) споры относительно инвестиций», позволяет стороне-ответчику предъявить свои встречные требования. Если ДИД в этих случаях в своих пунктах об урегулировании споров вместо «все (любые) споры» предусматривают фразу «споры в отношении обязательств государства по настоящему Договору (или Соглашению)», трибуналы вряд ли признали бы, что эта формулировка охватывает встречные требования в отношении обязательств инвесторов Atanasova, Counterclaims in ISDS, P. 14.. Следовательно, трибуналы проводят различие между широкой и узкой формулировкой юрисдикции ratione materiae.

Рассмотрим узкие формулировки ДИД, которые препятствуют признанию трибуналами наличия юрисдикции по рассмотрению встречных исков. Ряд ДИД предусматривает куда более узкую формулировку термина «спор», чем рассмотренные выше. Такие ДИД не предоставляют юрисдикцию в отношении «любых» или «всех споров», но относятся к спорам, возникающим в результате невыполнения обязательств принимающим государством в отношении инвестора. Такие оговорки покрывают «cпоры о нарушении обязательства Договаривающейся стороны в отношении инвестора…». Например, пункт об урегулировании споров согласно ДИД Франция-Мексика «применяется только к спорам между Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны, относительно предполагаемого нарушения обязательства первой из них» France-Mexico BIT, 1998, Article 9; Energy Charter Treaty, 1994, Article 26.. Аналогичное положение включено в ДИД Канада-Украина: «любой спор между одной Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны, касающийся требования инвестора, основанного на том, что меры, принятые Договаривающейся стороной, нарушают Соглашение» Canada-Ukraine BIT (1994), Article 13..

Формулировки в МИС могут немного отличаться, однако основная идея остается следующей: спор может возникнуть только из-за нарушения обязательств государством, но не инвестором. Поскольку МИС, как правило, не накладывают никаких обязательств на инвесторов, пункт, ограничивающий юрисдикцию трибунала только исками, поданными в соответствии с МИС, будет препятствовать утверждению встречных требований государством-ответчиком. Когда МИС включает в себя только обязательства принимающего государства, а споры по такому МИС могут возникать только из-за неисполнения эти обязательства, то асимметрия между процессуальными правами инвестора и государства очевидна. Эта асимметрия выражается в том, что инвестор может подать иск, но государство не может заявить встречные требования.

Такая асимметрия ограничивает объем требований, подлежащих рассмотрению арбитрами, только теми, которые выдвигаются инвесторами, тем самым, исключая встречные требования государства из юрисдикции трибунала. Именно поэтому, включив ограниченное ratione materiae в свое предложение об арбитраже в МИС, которое должно быть принято или отклонено инвестором, государство лишает себя права на предъявление встречного иска. Трибунал подтвердил эту идею в деле Roussalis v Romania (2011). Вероятно, это самый известный случай последних лет, который вызвал так много споров. Трибунал сделал вывод, что «юрисдикция по рассмотрению встречных требований государства чрезвычайно узка». Это был первый случай в истории международного инвестиционного арбитража, когда трибунал МЦУИС отклонил встречный иск, «возникающий непосредственно из предмета спора», на том основании, что требование о наличии согласия сторон не было выполнено.

В деле Roussalis v Romania спор возник из-за предполагаемого неисполнения истцом Приватизационного соглашения Roussalis v. Romania, para. 7.. Обратившись к формулировке ДИД об урегулировании споров, трибунал установил, что она распространяется только на «споры между инвестором Договаривающейся стороны и другой Договаривающейся стороной в отношении обязательства последней по настоящему Соглашению». Трибунал пришел к выводу, что встречные требования остались за рамками соглашения, а именно: «Споры [относительно обязательств государства] несомненно, ограничивают юрисдикцию строго исками, предъявляемыми инвесторами в отношении обязательств принимающего государства ... Смысл термина «спор» заключается в разрешении вопроса соблюдения ДИД именно государством» Roussalis v. Romania, para. 869..

Другим делом, в котором трибунал рассмотрел узкую арбитражную оговорку, является дело Gustav Hamester GmbH v Republic of Ghana (2010). Трибунал, рассматривающий вопрос встречных требований, столкнулся с аналогичной формулировкой ДИД в отношении объема согласия. Было подчеркнуто, что «в этом случае сфера согласия в статье 12(1) ДИД ограничивается спорами об обязательствах одной Договаривающейся стороны по договору в отношении инвестиций гражданина или компании другой Договаривающейся стороны». Рассматривая вопрос о наличии юрисдикции в отношении встречных требований, трибунал пришел к выводу о том, что несмотря на ограниченный объем охватываемых споров, согласно положениям ДИД, государство-участник может быть «потерпевшим» и «имеет право передавать спор в арбитраж» Ibid., para. 354.. Тем не менее, в отсутствие развернутой позиции сторон по встречному иску ответчика в рамках ДИД трибунал не имел возможности проанализировать, входит ли он, в соответствии со статьей 46 Вашингтонской Конвенции 1965 г., в сферу согласия сторон Ibid., para. 355..

Аналогичным образом, в деле Rusoro v Venezuela ДИД также ограничивал объем арбитражных споров теми, которые могут возникнуть только в результате нарушения обязательств принимающего государства по договору, что было выражено в следующей формулировке: «Любой спор между одной Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны, касающийся требования инвестора о том, что мера, принятая или не принятая Договаривающейся стороной, является нарушением настоящего Соглашения». Трибунал, опираясь на формулировку ДИД, подчеркнул, что буквальное толкование статьи 12 не оставляет места для сомнений: «Договор предоставляет инвесторам и только инвесторам возможность возбуждать арбитражные разбирательства против принимающих государств» Rusoro v. Venezuela, para. 627.. Таким образом, трибуналы стремятся отклонить встречные требования государства, если положения об урегулировании споров в МИС ограничивают материальный объем споров только теми, которые возникают в результате невыполнения обязательств принимающим государством. Представляется, что ограниченная юрисдикция ratione materiae не позволяет трибуналам рассматривать встречные иски принимающего государства.

Последним фактором, который может говорить за или против возможности рассмотрения встречных требований, является формулировка того, кто именно обладает правом на инициирование арбитражной процедуры. Некоторые МИС предусматривают, что только инвестор имеет право возбуждать арбитражное производство. Например, ДИД Монголия-Турция предусматривает, что если споры между инвестором и принимающим государством не могут быть урегулированы в течение шести месяцев, инвестор может решить передать дело в МЦУИС, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма или в иной согласованный арбитраж. Аналогично, ДИД Аргентина-Нидерланды предоставляет только право инвестору возбуждать арбитражное разбирательство при условии, что он уже исчерпал местные средства правовой защиты. Означает ли такой ограниченный круг лиц, наделенных правом начать арбитражное разбирательство, безвозвратное и безоговорочное лишение ответчика права на встречный иск? Ответ на данный вопрос представляется отрицательным.

Ограниченный круг лиц, имеющий право на иск (locus standi), в МИС сам по себе не может рассматриваться как намерение государств ограничить их собственные процессуальные права. Акцент на праве инвестора возбудить дело, скорее, следует рассматривать как готовность принимающего государства к арбитражу и не более того. На сегодняшний день не было принято ни одного решения об отклонении юрисдикции в отношении встречных требований исключительно на основании ограниченного locus standi. Соответственно, ограниченный locus standi не является решающим фактором недопустимости встречных требований, однако в сочетании с ограниченной предметной юрисдикцией, рассмотренной выше, он будет иметь такой эффект. В тех случаях, когда МИС содержит узкую арбитражную оговорку, ограничивающую круг споров, подпадающих под юрисдикцию трибунала, только теми, которые вытекают из обязательств государства, предусмотренных МИС, у трибунала будет отсутствовать компетенция на принятие встречных исков. Положения МИС об узком или же широком круге лиц, имеющих право инициировать арбитраж, не будет иметь решающего значения.

Аналогичным образом в сочетании с широкой предметной юрисдикцией в договоре ограниченный locus standi не будет иметь никакого эффекта для разрешения вопроса о наличии у трибунала юрисдикции в отношении встречных требований. Ограниченный круг лиц, имеющих право на иск, будет просто рассматриваться трибуналом как означающий отсутствие у государства права на первоначальное возбуждение дела и ничего более. Отсутствие этого права не запрещает рассмотрение встречных требований. Ярким примером является дело Saluka v Czech Republic Netherlands - Czech and Slovak Republic BIT, 1991, Article 8.. Придя к выводу, что только инвестор имеет право начать арбитраж, трибунал, тем не менее, сделал вывод, что сфера согласия в отношении предметной юрисдикции была достаточно широкой, чтобы также включать встречные иски. Таким образом, ограниченный круг лиц, имеющих право на иск, не служит определяющим фактором для отклонения встречных требований.

Другие МИС предоставляют инвестору и принимающему государству равное право инициировать арбитражное производство. Например, ДИД Канада-Аргентина предусматривает, что «споры могут быть переданы в международный арбитраж одной из сторон спора», что подразумевает право принимающего государства начать арбитражное разбирательство против инвестора Argentina-Canada BIT, 1991, Article 10(2); Hungary-Norway BIT, 1991; UK Model BIT, 2008.. Позиция доктрины по данному вопросу расходится. Одни ученые-правоведы считают, что разумное толкование данного положения состоит в том, что принимающее государство как потенциальный заявитель, имеющий право предъявить свои требования, может также предъявить встречные требования Kjos, The Scope of the Arbitration Agreement, 2013, P. 139.. Другие же ученые оспаривают саму возможность инициирования арбитражного разбирательства государством в инвестиционном арбитраже. Выдающийся английский юрист А. Штайнгрубер приводит интересный пример, когда согласие инвестора может быть проигнорировано принимающим государством при начале разбирательства Canada-Philippines BIT, 1995, Article 13; Canada-Ukraine, 1994, BIT, Article 13.. Так, согласно статье 8 ДИД Франция-Нигерия (1990) в случае не урегулирования спора между государством и инвестором каждая сторона может передать дело в арбитраж. Согласно этому ДИД, если инвестор подает иск в арбитраж, то теоретических проблем не возникает. Государство дает предложение об арбитраже и инициирование арбитража инвестором равносильно принятию этого предложения.

Однако, если в соответствии с этим ДИД государство начинает арбитраж против инвестора, это означает, что государство принимает собственное предложение для арбитража, нарушая тем самым процесс принятия предложения инвестором. Представляется правильной позиция А. Штайнгрубера о том, что формулировка в этом ДИД является «ошибочной», поскольку отсутствие согласия со стороны инвестора лишает смысла традиционную систему выдачи оферты государством и ее акцепт инвестором. Отсутствие согласие инвестора в действительности означает, что между сторонами не достигнуто соглашение об арбитраже, следовательно, арбитражное разбирательство не может быть начато. Таким образом, формулировки МИС не должны быть двусмысленными, прямо или хотя бы косвенно предусматривая возможность арбитража только после принятия оферты инвестором.

Возвращаясь к значению locus standi для вопроса принятия встречных исков, аргументы в пользу наличия юрисдикции арбитража на рассмотрение встречных требований еще более убедительны, когда широкий locus standi сочетается с широкой предметной юрисдикцией. Например, ДИД США-Эстония предусматривает, что любой спор между Сторонами относительно толкования или применения Договора, который не решается путем консультаций или по другим дипломатическим каналам, представляется по просьбе любой из сторон в арбитражный суд USA-Estonia BIT (1994), Article 7(1).. Как отметил один из ведущих мировых специалистов в сфере международного инвестиционного арбитража швейцарский юрист П. Лалив, в отношении сочетания широкой предметной юрисдикции и широкого круга лиц, имеющих право на иск, у трибунала нет оснований не реализовывать объект и цель такого МИС и не прийти к выводу о том, что государство дало согласие на юрисдикцию арбитража в отношении встречных требований Lalive, On the Availability of Counterclaims, para. 7.20..