Встречные иски в международном инвестиционном арбитраже: поиск баланса или подрыв защиты интересов инвестора

Куда более противоречивой представляется дальнейшая мотивировка трибунала, который отметил obiter dictum следующее: ситуация была бы иной, если бы на карту было поставлено не позитивное обязательство (осуществлять конкретные действия, например, поставлять воду), а негативное обязательство, например, воздерживаться от совершения действий, нарушающих права человека. Такие негативные обязательства, согласно трибуналу, налагаются непосредственно не только на государства, но и в равной степени на частных лиц Ibid., para. 1220.. Таким образом, трибунал провозгласил революционный подход к роли прав человека в инвестиционном арбитраже. Будучи первым трибуналом, который определил юрисдикцию в отношении встречного иска, основанную на нарушении прав человека, он также стал первым, кто заявил, что негосударственные субъекты несут негативное обязательство «не заниматься деятельностью, влекущей нарушение» прав человека Ibid., para. 1199.. Подчеркивая комплексный характер международного публичного права и международного инвестиционного права, это решение сигнализировало о том, что инвестиционные трибуналы готовы учитывать и обеспечивать соблюдение правозащитных обязательств.

Вторым делом, в котором рассматривался схожий по своей правовой природе встречный иск, стало недавнее решение по делу David Aven v Costa Rica (2018). Трибунал, уполномоченный рассматривать спор, должен был решить, обладает ли он юрисдикцией по встречному иску в отношении ущерба, нанесенного окружающей среде, а именно водно-болотным угодьям во время реализации проекта по возведению недвижимости. При принятии решения трибунал исследовал три фактора: (1) формулировку соответствующего международного договора о защите и поощрении международных инвестиций, (2) предшествующие решения инвестиционных арбитражей по встречным искам, и в особенности, решение по делу Urbaser v Argentina, и (3) соображения процессуальной экономии и эффективности. Трибунал пришел к следующим выводам Aven v. Costa Rica, P. 224..

Во-первых, текст международного договора о защите и поощрении международных инвестиций предусматривал довольно общее по своему характеру обязательство инвестора соблюдать внутреннее законодательство принимающего государства. Данная оговорка была истолкована как представляющая источник обязательства инвесторов соблюдать внутренние природоохранные законы и правила и любые соответствующие меры, принятые принимающим государством для реализации таких норм; любое нарушение данного обязательства будет означать нарушение национального и международного права и повлечет за собой ответственность за причиненный ущерб Aven v. Costa Rica, para. 734.. Трибунал указал, что хотя соблюдение природоохранного законодательства в первую очередь относится к государствам, нельзя не признать, что иностранный инвестор может нести обязанности по международному праву в этой области Aven v. Costa Rica, para. 737..

Во-вторых, сославшись на подход, принятый в деле Urbaser v Argentina, трибунал заявил, что «нельзя допустить, чтобы инвесторы, осуществляющие деятельность на международном уровне, были защищены от признания их субъектами международного права, особенно когда речь идет о правах и обязанностях, которыми обеспокоены все государства, как это происходит в случае обязательств в сфере защиты окружающей среды» Ibid.. Следовательно, трибунал не нашел никаких существенных причин для освобождения инвестора от всех обязанностей и истолковал понятие «инвестиционный спор» как охватывающий споры, включая встречные требования, утверждая prima facie юрисдикцию по дополнительным причинам процессуальной экономии и эффективности Aven v. Costa Rica, para. 740-742..

В конечном итоге экологический встречный иск Коста-Рики был отклонен за несоблюдение процессуальных требований, изложенных в статьях 20 и 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, регулирующего разбирательство Aven v. Costa Rica, para. 744-747.. Однако окно, открытое в деле Urbaser v Argentina, которое позволяет принимать встречные иски государств, основанные на нарушении инвесторами прав человека, судя по всему, было расширено путем принятия решения по делу David Aven v Costa Rica. Если одно решение могло бы рассматриваться как уникальное, как необоснованное и беспрецедентное, то два аналогичных решения могут, по крайней мере, свидетельствовать о формировании позиции трибуналов по данному вопросу. Однако решение по делу Urbaser v Argentina нередко критикуется в доктрине. Ошибка Трибунала состояла в создании международных обязательств корпораций, тогда как в современном состоянии международного права прав человека говорить об этом пока рано Ibid..

В нынешнем состоянии международного права государства как его первоначальные субъекты имеют возможность создавать другие производные субъекты международного права и предоставлять им как права, так и обязанности. Создание непосредственно применимых прав человека, но не обязанностей на основе договоров о правах человека является одним из величайших примеров успеха международного права в этом отношении. Однако тот же процесс индивидуализации еще не выполнен в случае международных обязательств. Международные обязательства в области прав человека, которые налагались бы на частных лиц, до сих пор существуют только в редких случаях, таких как обязанности в области прав человека в соответствии с Банжульской хартией прав человека 1981 года.

На универсальном уровне создание международных юридических обязательств в области прав человека, которые возлагались бы на транснациональные корпорации, до сих пор обсуждалось только в работе Совета по правам человека ООН Группой по транснациональным корпорациям и другим коммерческим предприятиям в отношении прав человека, которая еще не достигла ощутимого результата в данной сфере. Соответственно, Принципы ООН по вопросам бизнеса и прав человека 2011 года («Принципы Рагги») указывают, что только государства имеют международные юридические обязательства в области прав человека, в частности, обязательство защищать физических лиц от нарушений их прав человека другими частными субъектами, такими как корпорации. В отличие от этого корпорациям адресуются только юридически необязательные требования, которые сводятся к моральным призывам, служащим важным источником добровольных стандартов для корпораций и ориентиром для общественного давления, что было недавно подтверждено Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам в своем Замечании общего порядка № 24 в 2017 году.

Трибунал в деле Urbaser v Argentina не учитывает нынешнее состояние международного права в своем анализе. Напротив, он утверждает, что государства действительно уже создали в качестве международного обычая юридические обязательства корпораций в области прав человека. Действительно, утверждение более надежной связи между правами человека, с одной стороны, и бизнесом, с другой стороны, является лишь одним шагом вперед в общем движении к более сбалансированному подходу в системе международного инвестиционного арбитража, что также может обеспечить его выживание во времена, характеризующиеся острым кризисом легитимности. Однако на сегодняшний день преждевременно говорить о сложившемся международно-правовом обычае, согласно которому на инвесторов как частных лиц возлагались бы обязанности в сфере защиты и соблюдения прав человек.

3.3 Требования, основанные на международных договорах о поощрении и защите инвестиций

Встречный иск по делу Urbaser v Argentina следует рассматривать в более широком контексте, а именно в свете недавней практики формулировок МИС, которая свидетельствует о том, что государства постепенно включают положения, касающиеся обязательств иностранных инвесторов в области прав человека, в сам текст МИС. Например, Модельный ДИД 2012 года Сообщества по вопросам развития стран юга Африки устанавливает обязанность инвесторов «уважать права человека на рабочем месте, а также в обществе и государстве, в котором они находятся», и далее предусматривает, что «инвесторы и их инвестиции не должны совершать или побуждать к совершению действий, нарушающих такие права человека». ДИД Марокко-Нигерия 2016 года предусматривает, что «инвестор обязан соблюдать права человека».

Аналогичным образом недавно согласованный проект Панафриканского инвестиционного кодекса идет еще дальше и на сегодняшний день является, пожалуй, наиболее полным инвестиционным договором, когда речь идет о включении положений, касающихся прав человека. Он содержит не менее шести положений, касающихся различных обязательств инвесторов. Кроме того, инвестиционное соглашение организации COMESA предусматривает, что «инвесторы и их инвестиции должны соответствовать всем применимым внутренним мерам государства-члена, в котором осуществляются их инвестиции» Ibid..

Ряд развивающихся стран выступают за включение обязательств инвесторов непосредственно в международные инвестиционные соглашения. В 2002 году Китай, Куба, Индия, Кения, Пакистан и Зимбабве предложили, чтобы при любом обсуждении в ВТО многосторонней основы торговли и инвестиций также рассматривались юридически обязательные меры, направленные на обеспечение корпоративной ответственности и подотчетности в отношении иностранных инвесторов. В частности, они настаивали на том, чтобы включать в МИС как обязательства инвесторов, так и обязательства правительств своих стран, и изложить такие обязательства как необходимость соблюдения всех внутренних законов и правил в каждом аспекте экономической и социальной жизни принимающих государств.

Данные действия государств свидетельствуют об общей тенденции заинтересованности принимающих стран в распространении подачи встречных требований в отношении инвесторов, а также преодоления препятствий на стадии юрисдикции и оценки допустимости встречных исков. Следует дать положительную оценку включению таких положений в договоры, так как это облегчает подачу встречных исков государствами и не создает неопределенности в отношении инвестора, который при такой оговорке презюмируется осведомленным о возможности подачи против него встречного иска. В свою очередь, распространение встречных исков в международном инвестиционном арбитраже сможет способствовать восстановлению легитимности и доверия государств к данному механизму разрешения споров.

Таким образом, из четырех возможных правовых оснований для подачи иска наиболее обоснованными представляются внутригосударственное право, частноправовой договор, а также будущее более широкое распространение международных инвестиционных соглашений как правового основания. Напротив, международное право, а именно права человека, не представляются на сегодняшний день убедительным основанием для заявления встречного иска государства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Встречные иски в международном инвестиционном арбитраже - это путь к достижению баланса интересов и повышению легитимности инвестиционного арбитража, что в свою очередь, может способствовать более стабильному положению инвесторов и снизит риск выхода государств из международных договоров о защите и поощрении иностранных инвестиций. Подавляющее большинство встречных исков было отклонено трибуналами на стадии юрисдикции и оценки допустимости иска. Это объясняется как узкими формулировками арбитражных оговорок, появившихся в эпоху господства теории асимметричности инвестиционного арбитража, так и отсутствием четко выработанных критериев принятия встречных исков (например, по вопросу применения к встречным искам требования проведения переговоров согласно «cooling off» оговоркам). Однако в случае составления государствами в современных международных договорах более четких оговорок, а также при выработке трибуналами ясных критериев приемлемости встречных исков государств данные механизмы могут стать эффективными фильтрами отклонения требования, заявленных государствами недобросовестно, без должных правовых или фактических обстоятельств или с целью затянуть процесс.

Наиболее адекватными правовыми основаниями для встречных исков представляются: внутригосударственное право и частноправовой контракт, возлагающий обязанности на инвестора как на его сторону. Могут стать эффективными в качестве правового основания встречных исков и сами международные договоры о защите и поощрении международных инвестиций в случае, если государства пойдут по пути включения обязательств инвестора напрямую в текст договора (как это было сделано Индией в Модельном Договоре о защите и поощрении международных инвестиций). Что касается такого правового основания, как общее международное право, то на данный момент представляется сомнительным, что многие трибуналы пойдут по пути аргументации в деле Urbaser v Argentina, так как представляется преждевременным говорить о том, что существует международно-правовой обычай (в форме повсеместной практики государств и opinion juris в отношении этой практики как обязательной) возложения на инвесторов обязательств в сфере защиты прав человека.

Таким образом, распространение встречных исков в международном инвестиционном арбитраже следует приветствовать как действенный механизм защиты интересов государств наряду с защитой прав инвесторов. Государства уже на данный момент обладают целым рядом инструментов для обеспечения своих законных интересов, однако в будущем куда более разумным путем их реализации представляется наложение обязанностей на инвесторов в МИС, а также прямое включение оговорки о возможности подачи встречных исков в тексты МИС, нежели чем выход государств из этих договоров из-за дисбаланса интересов.

БИБЛИОГРАФИЯ

Литература

1. Дуглас З. Международное инвестиционное право. Кембридж: Издательство Кембриджского университета, 2009.

2. Abel P. Counterclaims Based on International Human Rights Obligations of Investors in International Investment Arbitration, Fallacies and Potentials of the 2016 ICSID Urbaser v. Argentina Award, Brill Open Law, 28 November 2018,

3. Aldrich G. The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal. Oxford University Press, 1996

4. Atanasova D. The Legal Framework for Counterclaims in Investment Treaty Arbitration // Journal of International Arbitration. Kluwer Law International. 2014. Vol. 31. № 3, P. 357-392.

5. First session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights. Concept note proposed under the responsibility of the designated Chair, Amb. Marнa Fernanda Espinosa, Permanent Representative of Ecuador to the United Nations in Geneva. Geneva, Palais des Nations, Room XX July 10th, 2015.

6. Friedman M., Popova I. Can State Counterclaims Salvage Investment Arbitration? // World Arbitration & Mediation Review. 2014.

7. Kjos E. The Scope of the Arbitration Agreement: Claims and Counterclaims of a National and/or International Nature, Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay between National and International Law. Oxford University Press, 2013

8. Lalive P., Halonen L. On the Availability of Counterclaims in Investment Treaty Arbitration // Czech Yearbook of International Law, 2011. Lalive P., Halonen L. On the Availability of Counterclaims in Investment Treaty Arbitration, Czech Yearbook of International Law. New York. Vol.2 (2011). P. 141

Размещено на Allbest.ru