Встречные иски в международном инвестиционном арбитраже: поиск баланса или подрыв защиты интересов инвестора

Эта идея была подтверждена трибуналом по делу Urbaser v Argentina (2016). Трибунал проанализировал широкую юрисдикцию ratione materiae и широкий locus standi и сделал вывод: положение ДИД абсолютно нейтрально в отношении личности истца или ответчика в инвестиционном споре, возникающем «между сторонами». Таким образом, трибуналы, скорее всего, примут встречные требования, если МИС предусматривает как широкий locus standi, так и широкий объем споров, подлежащих рассмотрению. На основе вышеизложенного можно утверждать, что фактор locus standi сам по себе не играет решающую роль в определение наличия или отсутствия согласия государств на встречные требования. Скорее, данный фактор должен быть рассмотрен наряду с другими факторами, в том числе широкой или узкой юрисдикцией ratione materiae.

Подводя итог, подчеркнем, что поскольку МИС, как правило, не предусматривают прямо наличие или отсутствие юрисдикции в отношении встречных требований, необходимость его интерпретации выходит на первый план. Правильная и эффективная интерпретация конкретных положений МИС может определить, насколько широким в своем объеме является согласие и включает ли это согласие встречные требования. Широкая или же узкая формулировка предметной юрисдикции и круга лиц, имеющих право на иск, могут помочь трибуналу прийти к выводу о наличии или отсутствии компетенции на рассмотрение встречных исков.

(б) Согласие инвестора на наделения арбитража юрисдикцией

В силу того, что инвестор не является стороной межгосударственного договора о защите и поощрении инвестиций, его согласие на рассмотрение спора в арбитраже выражается в исковом заявлении (Request for Arbitration) Douglas Z. The international Law of Investment Claims // Cambridge University Press, 2012, P. 6.. Чтобы начать арбитражное разбирательство против государства, инвестор должен принять оферту государства, данную посредством заключения ДИД. Арбитражная оговорка в ДИД должна рассматриваться как не более чем простое предложение об арбитраже. Оно не имеет обязательной силы для инвестора, если только он не примет это предложение. Чтобы государство могло выдвинуть встречный иск, его оферта в ДИД должна быть принята инвестором путем инициирования арбитражного разбирательства. Представляется интересным вопрос, что делать, если инвестор принимает предложение государства, но не полностью, т.е. исключая свое согласие на рассмотрение арбитражем любых встречных исков? Может ли инвестор ограничит объем предложения государства, чтобы лишить его права выдвинуть встречный иск?

Согласно практике инвестиционных трибуналов ответ на данный вопрос является отрицательным Metal-Tech v. Uzbekistan, para. 409.. Принятие инвестором оферты на рассмотрение спора арбитражем должно производиться в строгих рамках. Инвестор может только принять или отклонить предложение принимающего государства, но не может ограничивать или расширять его, т.е. выходить за рамки согласия государств Steingruber, Consent in International Arbitration, P. 300.. Начав арбитражное разбирательство против принимающего государства, инвестор тем самым принимает предложение государства, изложенное в договоре, ничего более и ничего менее Kjos E. The Scope of the Arbitration Agreement: Claims and Counterclaims of a National and/or International Nature, Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay between National and International Law. Oxford University Press, 2013. P. 135.. П. Лалив также придерживался мнения, что инвестор не может выбирать по своему усмотрению отдельные компоненты согласия государств, содержащиеся в арбитражной оговорке ДИД, точно так же, как он не может выбирать иные положений инвестиционного соглашения, отклоняя ряд из них. «[ДИД] - это не меню а la carte, из которого инвестор может выбрать решение, например, об арбитражном разбирательстве по собственному требованию об экспроприации, но не о защите государством основных интересов безопасности (essential security interests clause)» Lalive, On the Availability of Counterclaims, para. 7.30..

Таким образом, предложение об арбитраже в оговорке об урегулировании споров может быть принято инвестором только в соответствии с условиями ДИД без внесения каких-либо изменений. Так, в деле Urbaser v Argentina трибунал пришел к выводу, что инвесторы, приняв оферту Аргентины на арбитражное разбирательство, также приняли подразумеваемую юрисдикцию в отношении встречных требований. Трибунал отклонил возражение инвесторов о том, что они косвенно исключили эту юрисдикцию при подаче своих требований, поскольку явных следов такой воли не было. Кроме того, трибунал выразил более общую позицию об отсутствии у инвестора права на сужение сферы действия принятой оферты на арбитраж, в том числе путем исключения встречных требований. В этом трибунал увидел неоправданное ограничение условий защиты инвестиций, которые определены государствами-участниками в части юрисдикционной оговорки и, следовательно, не зависят от одностороннего решения инвестора.

Данный трибунал, рассматривая вопрос о возможности ограниченного принятия оферты государства инвестором, отметил следующее: «Даже если бы утверждалось, что принятие Истцами оферты было более ограниченным по своему объему, чем предложение Аргентинской Республики об арбитраже, содержащееся в Статье 10 ДИД, надлежащий вывод в данном случае сводился к тому, что соглашение о рассмотрении спора между Сторонами вообще заключено не было» Urbaser v. Argentina, para. 1147.. В другом недавнем решении в феврале 2017 года трибунала МЦУИС по делу Burlignton v. Ecuador обязал заявителя выплатить Эквадору 41,7 млн. долл. США, тем самым удовлетворив встречный иск Эквадора. Встречный иск, который был подан в контексте незаконного требования об экспроприации в соответствии с ДИД США-Эквадор, имел в качестве основания нарушение экологического законодательства Эквадора и договорных обязательств заявителя - компании Burlington в связи с неспособностью поддерживать определенную инфраструктуру месторождения и вернуть ее Эквадору в хорошем состоянии.

Примечательно, что в 2011 году Берлингтон согласился с Эквадором не оспаривать юрисдикцию трибунала в отношении встречного иска Эквадора, и, следовательно, трибунал смог избежать этой проблемы и рассмотреть встречный иск исключительно по существу. Рассматривая поднятые вопросы эквадорского права, трибунал пришел к выводам по таким вопросам, как бремя доказывания, сроки давности, применимые процентные ставки и требования экологического права в соответствии с эквадорским законодательством. Учитывая соглашение сторон о юрисдикции, этот случай является значительно менее важным с точки зрения правового принципа. Тем не менее, это необычный пример того, как государство-ответчик успешно выдвинуло встречный иск.

Убытки, присужденные трибуналом в соответствии с встречным иском, составили лишь часть от 2,8 млрд. долл. США, которые требовал Эквадор (хотя, тем не менее, значительную сумму), и были присуждены параллельно с присуждением Трибуналом убытков Берлингтону в размере 379,8 млн. долл. США (плюс проценты) по первоначальному иску. Тем не менее, готовность трибунала провести очень существенный анализ обязательств по внутреннему экологическому праву Эквадора - отдельного от экспроприации вопроса посредством введения непредвиденных налогов, заявленных истцом в первичном иске, - представляется интересной для дальнейшего более позитивного подхода трибуналов к принятию и рассмотрению встречных исков.

Таким образом, предложение государства, предусмотренное в инвестиционном договоре, является вариантом «бери или уходи» (take or leave), что означает, что инвестор не может расширять или ограничивать сферу предложения принимающего государства о юрисдикции трибунала. Ограниченное принятие инвестором может быть квалифицировано как встречное предложение, то есть отклонение, а не принятие первоначального предложения Kjos, The Scope of the Arbitration Agreement, P. 136.. Подводя итог всему вышесказанному, можно утверждать, что государство является ключевой фигурой, которая устанавливает границы согласия в отношении юрисдикции трибунала. Принятие инвестором оферты государства должно точно соответствовать сфере предложения государства о рассмотрении спора в арбитраже. Инвестор не может расширять и не может ограничивать объем согласия, предложенного государством, в противном случае это быть равносильным встречному предложению (counter-offer), то есть отклонению первоначального предложения.

Обратимся к вопросу о том, в какой именно форме должно быть выражено принятие инвестором оферты государства. В большинстве, если не во всех случаях, после истечения периода для обязательного проведения переговоров (cooling off period) инвесторы начинают разбирательство, просто ссылаясь на арбитражную оговорку в МИС, не отправляя предварительного уведомления государству-ответчику о намерении инициировать арбитраж. Допустимость такой формы акцепта была подтверждена в деле Generation Ukraine Inc. v Ukraine (2013). В данном деле трибунал подчеркнул: «считается установленным, что инвестор может принять предложение государства об арбитраже МЦУИС, содержащееся в двустороннем инвестиционном договоре, путем возбуждения разбирательства в МЦУИС». На практике, если МИС не предусматривает иное, инициирования арбитражного разбирательства достаточно для принятия предложения государства. Далее трибунал отметил, что в МИС нет никакого указания на обязанность инвестора сообщать государству о своем согласии на арбитраж путем направления его непосредственно государству; напротив, статья 6(3)(а) прямым образом указывает на иное Ibid..

Таким образом, в отсутствие каких-либо особых требований соответствующего международного договора, для выражения согласия инвестора достаточно лишь подачи Заявления о проведении арбитража (Request for Arbitration), чтобы предложение государства считалось принятым.

2.2 Допустимость встречного иска в международном инвестиционном арбитраже

Перед рассмотрением условий допустимости встречных исков следует определить разграничение стадии установления юрисдикции трибунала и стадии принятия решения о допустимости иска. На первый взгляд, данное разграничение представляет чисто теоретическую проблему, однако это не так. Возникает вопрос о том, какова практическая важность выделения данных стадий. Вероятно, лучшим ответом на этот вопрос может быть комментарий выдающегося специалиста в области международного арбитража Я. Полссона в отношении отмены швейцарским судом решения арбитража: «Фундаментальная ошибка отмены заключалась, скорее, в том, что суд неправильно понял природу оспариваемого арбитражного решения. Арбитры приняли решение о допустимости, которое не подлежит оспариванию. Стороны договорились, что все споры по их договору будут решаться именно этим трибуналом, а обоснованность арбитражной оговорки, т.е. вопрос, относящийся к юрисдикции, не обсуждался».

Из этого следует, что юрисдикционные решения подлежат пересмотру, тогда как иные решения, в том числе решение о допустимости иска, не подлежат таковому. Следовательно, государственный суд не может отменить решение, принятое арбитражным судом с нарушением требований допустимости встречного иска. Я. Полссон отмечает, что ошибочная классификация судами вопросов допустимости в качестве юрисдикционных вопросов может привести к неоправданному расширению возможностей для оспаривания решений и не будет соответствовать ожиданиям сторон о том, что их спор будет решен выбранным ими арбитражным трибуналом Ibid.. Неверное толкование трибуналом критерия допустимости иска, даже с ошибочным решением по этому вопросу, не подлежит пересмотру. Напротив, если трибунал примет неправильное решение по вопросу о согласии на встречный иск, т.е. о юрисдикции, решение трибунала может быть пересмотрено Ibid., para. 602..

Необходимость отличать юрисдикцию от допустимости исков не ограничивается только возможностью обжалования решения. Британский ученый-правовед М. Вайбель указывает на другие последствия этого различия, которые могут иметь практическое значение. Во-первых, это дата направления запроса о проведении арбитража и возможность передать на рассмотрение арбитража новые требования, не указанные в первоначальном запросе Waibel M. Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility, University of Cambridge Faculty of Law, 31 January 2014, P. 67. // Bungenberg, M., et al. (eds.), International Investment Law: A Handbook, ed. C.H.Beck Hart Nomos, 2014.. Новые факты, которые возникают после этой решающей даты, не могут быть приняты во внимание для целей оценки трибуналом юрисдикции. Напротив, новые аргументы, которые касаются допустимости требований, могут быть приняты во внимание. Во-вторых, если иск не соответствует какому-либо юрисдикционному требованию, трибунал должен признать отсутствие своей компетенции на рассмотрение требования. Однако, если истец не выполнит требования допустимости иска, трибунал может приостановить рассмотрение дела, чтобы дать истцу возможность соответствовать критериям приемлемости иска (например, об исчерпании всех внутригосударственных средств защиты истцом или о проведении переговоров с противоположной стороной спора).

Следовательно, разграничение вопросов юрисдикции от вопросов допустимости иска является не только теоретическим вопросом, но и имеет большое значение для практики. Неверное толкование требования о согласии как вопроса допустимости или связности как юрисдикционного вопроса повлияет на право сторон оспаривать решение.

(а) Критерий тесной связи встречного иска с первоначальным

Для признания допустимыми встречных исков государств-ответчиков трибуналы выработали особый критерий, который не применяется и логически не может применяться к первоначальным искам инвесторов. Данным критерием является требование наличия «тесной связи» (close connection) между встречным и первоначальным исками. Регламенты различных международных трибуналов прямо предусматривают, что встречный иск должен иметь тесную связь с первоначальным иском. Например, Регламент Международного суда ООН предусматривает, что встречный иск должен быть «напрямую связан с предметом иска» (Правило 80(1)). Еще более строгое требование содержится в Алжирских соглашениях, которыми был учрежден Трибунал по урегулированию претензий между Ираном и США (Iran-US Claims Tribunal). Согласно Алжирским соглашениям встречный иск должен «возникать […] из того же контракта, сделки или события, которые составляют основание требований истца» (Статья II(1)).

Напротив, инвестиционные договоры и применимые арбитражные правила редко содержат явное требование в отношении какой-либо связи между встречным иском и первоначальной претензией (большинство инвестиционных договоров фактически ничего не говорит о встречных требованиях). Одним заметным исключением является Вашингтонская конвенция 1965 г., которая предусматривает, что встречные требования должны возникать «непосредственно из предмета спора» Washington Convention, Article 46.. Однако, несмотря на отсутствие каких-либо явных требований тесной связи между исками, международные инвестиционные трибуналы - будь то в рамках МЦУИС или иным образом - регулярно оценивают степень связи между первоначальным и встречным иском для определения приемлемости последнего. Согласно решению трибунала по делу Saluka v Czech Republic, элемент «тесной связи» в настоящее время является процессуальным обычаем в соответствии с общепризнанными принципами международного права (пункт 61) Saluka v. Czech Republic..

Одним из ранних международно-правовых споров, в которых была сделана ссылка на необходимость связи встречного иска с первоначальным, является дело фабрики Хожув, рассмотренное Постоянной палатой международного правосудия (далее - ППМП) в Гааге Atanasova, Counterclaims in ISDS, P. 26.. Судьи ППМП отметили, что первоначальный иск был основан на статье 256 Версальского договора. Встречный иск был основан на том же правовом инструменте, следовательно, первоначальный и встречный иски были юридически связаны между собой. Проверка на «тесную связь» выполняет важную функцию, заключающуюся в сужении объема споров, рассматриваемых трибуналами, в отношении связанных претензий, что не позволяет ответчику выдвигать несвязанные претензии в качестве тактики, препятствующей или задерживающей разрешение спора. Как пояснил Международный суд ООН в своем решении по встречным претензиям по делу о геноциде в Боснии, ответчик не может «предъявлять заявителю любое требование, которое он выберет и которое не имеет связи с первоначальным иском, рискуя нарушить права заявителя и поставить под угрозу надлежащее отправление правосудия» (пункт 31). инвестиционный арбитраж юрисдикция иск

Органы по разрешению споров, как международных, так и внутригосударственных, ссылаются на данное требование связанности исков практически в каждой системе разрешения споров, которая предусматривает встречные требования. Одной из главных причин появления данного требования является процедурная экономия и лучшее отправление правосудия, а именно предотвращении ситуации, в которой тесно связанные требования рассматривались бы разными органами по разрешению споров, что приводило бы к противоречивым решениям Kjos, The Scope of the Arbitration Agreement, P. 147.. Требование тесной связи между первоначальным и встречным исками не является вопросом, который регулируется исключительно международным правом. Многие государства зафиксировали требование связанности таких исков в своем внутригосударственном законодательстве. Это, в свою очередь, доказывает, что требование тесной связи в правовых спорах стало общепризнанным принципом международного права, как отмечено в деле Saluka v Czech Republic.

В инвестиционных спорах на основе договоров требование связанности исков может быть предусмотрено в МИС или в других правовых документах, применимых к спору. В таком случае трибуналы будут применять это требование в качестве обязательного положения. Однако возможен сценарий, когда в правовом документе, применимом к спору, отсутствует ссылка на требование связанности. При таком сценарии трибуналы, в свете последней практики, вероятно, будут применять требование тесной связи в качестве общепризнанно принципа международного права. В отличие от согласия, которое является чисто юрисдикционным вопросом, требование связанности относится именно к критерию допустимости встречных требований. Регламент Международного суда ООН в статье 80 разграничивает юрисдикцию и критерий связанности исков, тем самым подразумевая, что связанность не относится к юрисдикционным вопросам. Следовательно, в соответствии с Регламентом Международного суда ООН, требование связанности относится к критериям допустимости встречного иска.

П. Лалив, анализируя требование связанности встречных требований в статье 46 Вашингтонской конвенции 1965 г., подчеркивает, что это требование является дополнительным к юрисдикционным требованиям статьи 25 данной Конвенции. Таким образом, требование тесной связи встречного иска с первоначальным относится к критерию допустимости встречных требований Lalive, On the Availability of Counterclaims, para. 7.10.. На практике различие между допустимостью и юрисдикцией не всегда четко проводится международными трибуналами Saluka v. Czech Republic, Paushok v. Mongolia.. Тем не менее, в нескольких инвестиционных спорах, основанных на договорах, трибуналы прямо подчеркивают, что критерий тесной связи исков служит целям оценки допустимости встречных требований. Так, трибунал по делу Metal-Tech v Uzbekistan отметил в отношении статьи 46 Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Критерий тесной связи, предполагает связь между первоначальными и встречными претензиями. Как правило, данный критерий относится к допустимости, а не к юрисдикционным требованиям» Metal-Tech v. Uzbekistan, para. 407..

Еще одним спором, в котором критерий тесной связи был отнесен к стадии оценки допустимости иска, является дело Oxus Gold v. Uzbekistan (2015). В данном деле трибунал отметил, что между претензиями истца и встречными претензиями ответчика существует достаточно тесная связь, чтобы признать встречные претензии ответчика допустимыми. Наконец, схожим образом в деле Goetz v. Burundi (1999) трибунал однозначно отнес критерий тесной связи встречных и первоначальных требований к условию допустимости встречного иска для дальнейшего рассмотрения по существу Atanasova, The Legal Framework for Counterclaims, P. 378.. Таким образом, тогда как юрисдикция в отношении встречных требований, которая зависит от согласия государства и инвестора, отражает, может ли трибунал вообще рассматривать какие-либо встречные иски, оценка допустимости иска предполагает ответ на вопрос, имеет ли конкретный встречный иск тесную связь с первоначальным иском.

Представляется необходимым определить, какого рода должна быть тесная связь между исками: должен ли встречный иск быть основан на том же правовом инструменте, что и первоначальный иск (правовая связь), или же достаточно тесной фактической связи? Рассмотрим подход трибуналов к данному вопросу, который не является на сегодняшний день единообразным. В деле Saluka v Czech Republic ответчик подал встречные иски в связи с нарушениями инвестором внутреннего законодательства. Сославшись на практику Трибунала по урегулированию претензий между Ираном и США, а также практику трибуналов МЦУИС, трибунал обнаружил недостаточную связь между первоначальными и встречными претензиями. Принимая решение, трибунал рассмотрел вопрос о том, существует ли «взаимозависимость и существенное единство инструментов, на которых основывались первоначальная претензия и встречный иск» (пункт 70). Строгий критерий, сформулированный в деле Saluka v Czech Republic, который фокусируется на единстве правовых инструментов, лежащих в основе первоначальных и встречных требований, с тех пор применялся другими трибуналами, которые аналогичным образом отклонили встречные требования государств-ответчиков (например, в деле Paushok v Mongolia).

Тем не менее, данный тест был подвергнут критике, в том числе таким видным ученым, как З. Дуглас, за некорректность применения данного принципа в сфере международного инвестиционного арбитража Дуглас З. Международное инвестиционное право. Кембридж: Издательство Кембриджского университета, 2009. С. 260-262. . В деле Saluka v Czech Republic арбитраж в значительной степени опирался на подход, выработанный Трибуналом по урегулированию претензий между Ираном и США. Однако прямой перенос данного подхода на все иные арбитражные разбирательства представляется некорректным. Тесты, сформулированные в этих случаях, явились результатом Алжирских соглашений (учредительного инструмента Трибунала по урегулированию претензий между Ираном и США), в которых четко требовалось, чтобы встречные требования возникали из «того же контракта, транзакции или события, которые составляют предмет соглашения». Таким образом, Трибунал по урегулированию претензий между Ираном и США был связан более ограниченным подходом к критерию тесной связи.

Несмотря на то, что этот подход достаточно хорошо применим к спорам, возникающим из одного и того же инструмента или набора инструментов, в частности, контракта, такой узкий критерий в контексте инвестиционного арбитража создает непреодолимую преграду для государств, пытающихся заявить о нарушениях инвестором внутреннего или международного права. Это связано с тем, что требования государства, как правило, не могут быть основаны на МИС, на который ссылается истец, так как МИС в большинстве случаев не предоставляют прав государствам и не налагают обязанностей на инвестора.

Тест в деле Saluka v Czech Republic проблематичен и с точки зрения политико-правовых аргументов. Из-за узкого толкования границ допустимых встречных претензий, данный тест фактически исключает возможность рассмотрения тесно связанных по фактическим обстоятельствам претензий в одном и том же органе по разрешению споров. Это, в свою очередь, снижает эффективность процесса разрешения споров и повышает риск принятия противоречивых решений. Кроме того, принуждение государств к рассмотрению своих встречных требований во внутригосударственных судах подрывает саму предпосылку денационализации споров как цели международного инвестиционного арбитража. Как справедливо отметил профессор М. Рейсман в своем особом мнении по делу Roussalis v. Romania, отклоняя юрисдикцию в отношении встречных требований, трибунал, который фактически был выбран заявителем, обязывает государство заявлять встречные требования в своих собственные суды. Таким образом, тот самый инвестор, который искал форум за пределами государственного аппарата, теперь вынужден стать ответчиком. Если же решение во внутригосударственном суде будет вынесено не в пользу инвестора, возрастает риск того, что инвестор инициирует еще одно разбирательство в международном инвестиционном арбитраже, связанное с невозможностью защиты своих прав в предположительно коррумпированных или предвзятых судах принимающего государства. «Помимо дублирования споров в нескольких юрисдикциях и процессуальной неэффективности, это иронический, если не абсурдный результат расходится, на мой взгляд, с целями международного инвестиционного права» - подчеркнул М. Рейсман Ibid..

Однако в декабре 2016 года трибунал по делу Urbaser v Argentina отошел от узкого толкования критерия тесной связи, решив вместо этого сосредоточиться на фактической связи между первоначальной претензией и встречным иском Urbaser v. Argentina, para. 1151.. Спор в данном деле касался концессии на услуги водоснабжения, которые должны были предоставляться дочерним предприятием инвестора в Буэнос-Айресе. Определенные фискальные меры, принятые Правительством Аргентины для смягчения финансового кризиса в 2001-2002 г.г., вызвали значительные финансовые потери для инвестора. Впоследствии инвестор начал судебное разбирательство против Аргентины по обвинению в нарушении ДИД Испания-Аргентина. Аргентина, в свою очередь, подала встречный иск, утверждая, что неспособность инвестора профинансировать работу, необходимую для концессии, «нарушает его обязательства по международному праву, основанные на правах человека на воду» (пункт 34).

Трибунал по делу Urbaser v Argentina отметил, что «фактическая связь» между первоначальной претензией и встречным иском была явной, поскольку требования истца и ответчика «относятся к одним и тем же инвестициям, в отношении той же концессии, которая имела целью предоставить населению доступ к воде». Обращая внимание на проблему, на которую указывал М. Рейсман, трибунал подчеркнул, что было бы непоследовательным и несоответствующим целям международного инвестиционного арбитража, чтобы эти тесно связанные споры рассматривались в отдельных форумах, с сопутствующим риском принятия непоследовательных решений (пункт 1151). Далее трибунал отметил, что правовая связь была также установлена в той мере, в какой встречный иск не был основан только на вопросах исключительно национального законодательства. Ответчик утверждал, что неосуществление заявителями необходимых инвестиций привело к нарушению международного права прав человека, а именно права на доступ к воде, что было самой целью инвестиций» Urbaser v. Argentina, para. 1153..

По мнению трибунала, фактическая связь сама по себе была бы достаточной для принятия к рассмотрению встречных требований. Однако была также установлена и юридическая связь, так как оба требования основывались на международном праве, хотя и не на одном и том же международно-правовом инструменте. Смягчение критерия тесной связи трибунала в деле Urbaser v Argentina, а именно ссылка на критерий «фактической связи», является долгожданным улучшением по сравнению со строгими формулировками дела Saluka v Czech Republic о «взаимозависимости» и «существенном единстве инструментов» между претензиями. Акцент на фактической связи предоставляет трибуналам большую степень гибкости на этапе приемлемости и, следовательно, позволит большему количеству государств-ответчиков выдвигать встречные требования в отношении поведения инвестора, которое нарушает внутреннее и международное право. Кроме того, данный тест эффективен и снижает риск принятия непоследовательных решений по спорам, касающимся одних и тех же инвестиций, которые будут рассматриваться одним и тем же трибуналом.

Хотя выводы трибунала по делу Urbaser v Argentina заслуживают положительной оценки, методология, которую он использовал, нередко подвергается критике. Трибунал никак не объяснил своего отступления от общепринятого до этого подхода, требующего правовую связь первоначального и встречного исков. Кроме того, трибунал по делу Urbaser v. Argentina не сформулировал сферу применения и пределы «фактической связи», необходимые для выполнения требования допустимости, что потенциально может открыть дверь для необоснованных встречных претензий. Подводя итоги, следует отметить, что тест на «фактическую связь», отстаиваемый трибуналом по делу Urbaser v Argentina, является позитивным событием, которое может привести к тому, что в одном и том же процессе будет разрешено больше связанных вопросов, что снизит неэффективность судебных разбирательств в нескольких форумах и риски принятия противоречивых решений.

Тем не менее, еще предстоит выяснить, последуют ли инвестиционные арбитражи в дальнейшем критерию, предложенному трибуналом по делу Urbaser v Argentina. Если это так, то им будет необходимо четко сформулировать, что именно представляет собой достаточную фактическую связь между встречным и первоначальным исками. Невыполнение этого требования может привести к тому, что государства-ответчики возбудят несвязанные встречные иски, чтобы помешать разбирательству, тем самым подорвав защиту, обеспечиваемую тестом «тесной связи». Таким образом, чтобы ответить на вопрос о том, что подразумевается под необходимой связью, требуется проведение комплексного анализа. Отсутствует единая позиция трибуналов о том, что понимается под требованием связности - судебная или фактическая связь.

(б) Требование проведения предварительных переговоров

Требование тесной связи первоначального и встречного исков может являться не единственным критерием, необходимым для признания допустимости встречного требования. Иным критерием допустимости может стать обязанность стороны, заявляющей требования, вступить в переговоры с противоположенной стороной для попытки мирного урегулирования спора. Зачастую в международных договорах о защите и поощрении инвестиций включены оговорки, которые обязывают инвестора перед инициацией арбитражного разбирательства попытаться провести переговоры с ответчиком и выждать определенный период (как правило, 6 месяцев) между началом переговоров и подачей иска в арбитраж («cooling off periods»). В случае несоблюдения данного обязательства требования инвестора будут являться недопустимыми. Представляется интересным вопрос, должно ли данное требование применяться по аналогии к государству-ответчику, подающему встречный иск?

Вопрос остается открытым, так как единственным спором в международном инвестиционном арбитраже, в котором истец сослался на несоблюдение ответчиком требования о проведении предварительных переговоров, является дело Urbaser v Argentina. В данном деле трибунал отказался возложить на государство-ответчика обязанность провести переговоры, но только в связи с тем, что истец сам не выполнил данное обязательство о проведении переговоров надлежащим образом (недобросовестность требования истца). Трибунал отметил, что неуместно требовать от Аргентины соблюдения шестимесячного «периода охлаждения», предусмотренного ДИД, когда заявитель сам не выполнил должным образом это положение.

Однако представляется маловероятным, что трибуналы станут применять повсеместно критерий необходимости проведения переговоров. Связано это с тем, что при первоначальной подаче иска инвестором цель обязательного требования о проведении переговоров состоит в том, чтобы попытаться мирно урегулировать спор вместо инициирования долгосрочного арбитража, влекущего за собой большее количество издержек, чем переговоры. Однако встречный иск, как правило, подается спустя некоторое время после заявления первоначальных требований, так как большинство арбитражных правил не обязывает ответчика подавать встречный иск моментально по получении первоначального. Таким образом, не представляет интереса для улучшения процессуальной эффективности обвязывание государства произвести попытку мирно урегулировать спор, когда данный спор длится уже существенное время. Если спор уже находится на рассмотрении инвестиционного арбитража, то попытки переговоров были проведены по инициативе истца для соблюдения критерия заявления первоначальных требований, и данные попытки не увенчались успехом.

ГЛАВА 3. ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ТРЕБОВАНИЙ, ЗАЯВЛЯЕМЫХ ГОСУДАРСТВАМИ ВО ВСТРЕЧНЫХ ИСКАХ

Ключевым вопросом для подачи встречного иска и его принятия инвестиционным трибуналом является тот факт, какой именно правовой инструмент налагает обязательства на инвестора по отношению к государству. Обычно инвестиционные договоры не формулируют обязательств в отношении инвесторов, за исключением осуществления инвестиций в соответствии с законодательством принимающего государства. Даже в этом случае такое обязательство по МИС часто ограничивается моментом первоначального вложения инвестиций, а не их реализации в последующем. В данной главе рассматриваются четыре возможных правовых основания для заявления встречных исков с оценкой их эффективности на практике, а именно: частноправовой контракт между государством и инвестором; внутригосударственное право (налоговое, экологическое и т.д.); международное право, в частности, нарушение прав человека; международные договоры о защите и поощрении иностранных инвестиций.

§ 1. Требования, основанные на частноправовом контракте государства с инвестором

Исторически первые встречные иски были заявлены государствами против инвесторов в Трибунале по урегулированию претензий между Ираном и США. Данные требования были основаны на многочисленных частноправовых контрактах между государством и инвесторами. Почти во всех случаях данный Трибунал, а также иные трибуналы, рассматривающие встречные требования из частноправового контракта, устанавливали наличие юрисдикции без каких-либо препятствий, но отказывали в удовлетворении требований по различным фактическим основаниям. Такие дела, как Adriano Gardella SpA (Claimant) v Republic of the Ivory Coast (1977), Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v Egypt (1985) Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Decision on Jurisdiction, 27 November 1985. и Benvenuti & Bonfant Company v People's Republic of the Congo (1980) отражают эту тенденцию.

В деле Adriano Gardella SpA (Claimant) v. Republic of the Ivory Coast (1977) итальянская компания Gardella создала совместное предприятие с Кот-д'Ивуар Gardella v. Republic of Ivory Coast.. Контракт предусматривал юрисдикцию трибунала МЦУИС. Компания Gardella потребовала от правительства возмещения убытков, связанных с нарушением договора. Правительство подало встречный иск против нее о возмещении убытков, возникших в результате расторжения Соглашения Ibid.. В данном деле официально была опубликована только часть решения, поэтому информация о юрисдикции ограничена, однако в ней подтверждается, что трибунал установил юрисдикцию в отношении данного спора. Вместе с тем, как первоначальный иск, так и встречный были отклонены по фактическим основаниям Ibid.. В деле Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Egypt (1985) встречные требования были заявлены государством-ответчиком Египтом. Все встречные требования вытекали непосредственно из контракта, который лежал в основе претензий истца. Как представляется, в данном деле юрисдикция подробно не обсуждалась трибуналом, который сразу же перешел к рассмотрению встречных требований по существу. По мнению трибунала, «ни одно из предполагаемых нарушений не было совершено истцом и ни одно из них не было вменено истцу египетскими властями в качестве основания для расторжения договора до 28 мая 1978 года. Отсюда следует, что встречный иск должен быть отклонен».

Кроме того, некоторые арбитражные правила, например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, предусматривают, что договорные положения должны приниматься во внимание при разрешении вопроса о наличии юрисдикции в отношении встречных требований таким образом, что встречные требования должны быть основаны на том же контракте, что и первоначальные UNCITRAL Arbitration Rules, 1976.. Причина, по которой большинство арбитражных правил прямо предусматривают договорные обязательства в качестве оснований встречного иска, заключается в том, что эти правила изначально были разработаны для урегулирования чисто договорных споров между частными лицами. Инвестиционные договоры на тот момент практически отсутствовали. С другой стороны, если мы обратимся к МИС, например, статье 46 Вашингтонской конвенции 1965 г., ничто в ней не подразумевает такого строгого ограничения в отношении встречных исков государств, как обязательное обоснование встречных требований ссылкой на частноправовой контракт, а не иные инструменты Washington Convention, Article 46..

Следует отметить, что было бы неверным прийти к выводу из вышеприведенной практики трибуналов, что любые обязательства из частноправовых контрактов, заключенных между иностранным инвестором и принимающим государством, могут быть рассмотрены международным инвестиционным трибуналом. Как отмечает известный специалист в сфере международного права Д. Кроуфорд, требования, основанные на частноправовых контрактах, могут быть приняты при наличии достаточно широкой оговоркой об урегулировании споров по инвестиционному договору, если выполняются три условия. Во-первых, договор должен быть квалифицирован в качестве инвестиции и не являться простым коммерческим договором на поставку товаров или услуг. Во-вторых, договор должен заключаться с самим государством, а не с отдельным юридическим лицом, контролируемым государством или третьей стороной. В-третьих, договор с государством не должен иметь своей собственной оговорки об урегулировании споров.

Такая же логика применима и к встречным искам. Государства могут предъявлять встречные требования, вытекающие из договорных обязательств инвестора, если существует достаточно широкая оговорка о предметной юрисдикции инвестиционного арбитража и частноправовой контракт с государством не имеет своего собственного механизма разрешения споров. Например, трибунал по делу Saluka v Czech Republic отклонил требования о пересмотре юрисдикции, вытекающие из Соглашения о покупке акций, поскольку в данном частноправовом контракте содержалась отдельная статья об урегулировании споров, предусматривающая исключительную юрисдикцию Международного арбитражного центра Сингапура Saluka v. Czech Republic, paras. 37-39, 55-57.. Таким образом, при соблюдении ряда вышеуказанных условий, частноправовой контракт может являться эффективным основаниям встречных исков государств против инвесторов.

3.1 Требования, основанные на внутригосударственном праве

Зачастую принимающие государства ссылаются на предполагаемое нарушение их внутригосударственного публичного права, совершенное инвесторами. Это происходит, главным образом, из-за отсутствия как частноправового контракта, так и обязательств инвесторов в МИС. Такое отсутствие инвестиционного контракта или любого другого инструмента, непосредственно связанного с инвестициями (концессия, лицензия и т.п.), не оставляет государству другого выбора, кроме как основывать свои встречные требования на нарушении внутригосударственного законодательства. Данная тактика представляется разумной, поскольку законодательство принимающего государства остается единственным источником, из которого вытекают обязательства инвестора, однако трибуналы зачастую не принимают такие встречные требования.

Например, в деле Saluka v Czech Republic ответчик заявил два типа встречных требований: первый тип - требования, возникшие в результате нарушения Соглашения о покупке акций, второй тип - требования в отношении нарушения внутреннего законодательства Saluka v. Czech Republic, paras. 48 and 59.. Трибунал рассмотрел вопрос о тесной связи только в отношении встречных требований второго типа Ibid., para.76.. Трибунал постановил, что встречные требования, основанные на несоблюдении внутригосударственного права Чешской Республики, не обладают тесной связью с первоначальными требованиями истца, базирующимися на ДИД: «На основе требований в том виде, в котором они сформулированы ответчиком, встречный иск не может рассматриваться как составляющий «неделимое целое» с первоначальным требованием, заявленным истцом. Данные требования не имеют общего происхождение и идентичных правовых источников» Ibid., paras. 78-79..

Представители правовой доктрины отнеслись к данному решению с определенной долей критики, отмечая излишнюю строгость такого подхода в отношении всех встречных исков, основанных на внутригосударственном праве. По мнению П. Лалива, для удовлетворения встречных требований в принципе достаточно фактической связи Lalive, On the Availability of Counterclaims, paras. 7.40-7.41.: в то время как инвестор вполне мог совершить противоправные действия, тесно связанные с мерами, которые приняты государством, якобы нарушающим ДИД, трудно увидеть сценарий, когда они могут возникнуть в рамках одного и того же правопорядка, а именно международного права. Как правило, действия инвестора нарушают именно обязательства по внутригосударственному праву принимающего государства.

Другим делом, в котором ответчик основывал свои встречные иски на нарушении внутреннего законодательства, было дело Paushok v Mongolia. С учетом встречных требований трибунал поставил перед собой вопрос, может ли государство «ссылаться на встречные требования, когда инвестор решает инициировать арбитраж в соответствии с двусторонним инвестиционным договором, даже если этот договор не содержит конкретного положения о встречных требованиях» Paushok v. Mongolia, para. 687.. Трибунал тщательно рассмотрел вопрос о тесной связи встречных требований с первоначальным иском. Изучив встречные требования, он пришел к выводу о том, что они возникли в результате предполагаемого нарушения публичного права Монголии, включая налоговые законы, монгольское законодательство и нормативные акты, и никоим образом не связаны с инвестициями. Трибунал также пришел к выводу о том, что посредством встречных требований ответчик стремится добиться экстерриториального применения своих публичных законов, в частности, своего налогового законодательства, тогда как данные вопросы могут быть рассмотрены исключительно внутригосударственными судами Монголии» Ibid., paras. 694-696.. Таким образом, если бы арбитражный трибунал распространил свою юрисдикцию на встречные требования, он согласился бы на возможное непомерное расширение юрисдикции Монголии без каких-либо правовых оснований на такую широкую юрисдикцию, не предусмотренную в МИС Ibid., para. 695..

В деле Paushok v Mongolia трибунал использовал тот же подход, что и в деле Saluka v Czech Republic, подчеркнув тем самым, что нарушение публичного права государства пребывания остается вне юрисдикции арбитражного трибунала. Однако отношение арбитражных судов к вопросам налогообложения неодинаково. В деле Amco v Indonesia трибунал отметил, что не было априорного правила или принципа, который мог бы исключить налоговые претензии из сферы юрисдикции трибунала МЦУИС. Интересным представляется также дело Harris International Communication v Iran Harris International Telecommunications, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, the Ministry of Defence of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi, Bank Melli Iran IUSCT Case No. 409.. Согласно доводам трибуналов встречный иск о выплате налогов подпадает под юрисдикцию трибунала, если обязанность уплаты налогов была предусмотрена частноправовым контрактом. Такой подход заслуживает критики. Возникает вопрос: что именно является в конечном итоге источником этих обязательств? Представляется, что это все-таки внутригосударственный закон, а не договор. Инвестор несет эти обязательства независимо от их указания в инвестиционном договоре.

Формулировка оговорки о применимом праве в МИС, включая наличие ссылки на муниципальное право, может иметь значение для трибунала при принятии решения о его компетенции рассматривать предполагаемые нарушения законодательства принимающего государства в контексте встречного иска. Например, в деле Goetz v Burundi трибунал опирался как на широко сформулированную оговорку об урегулировании споров в ДИД Бенилюкс-Бурунди, так и на тот факт, что в применимой правовой норме упоминались и муниципальное право, и международное право Antoine Goetz et consorts v. Rйpublique du Burundi, ICSID Case No. ARB/95/3, Award, 10 February 1999.. В данном деле трибунал пришел к выводу о том, что у него была юрисдикция рассматривать встречный иск государства. Таким образом, на сегодняшний день заявление встречных требований, основанных на внутригосударственном праве, возможно в случаях широко сформулированной оговорки о применимом праве в МИС, а также при признании трибуналами подхода, при котором для допустимости встречных требований достаточно фактической связи, но не правовой.

3.2 Требования, основанные на международно-правовом обычае

Исследование проблемы нарушения прав человека в рамках международного инвестиционного и коммерческого арбитража получило значительное развитие в последние годы и даже привело к созданию Рабочей группы по международному арбитражу в сфере бизнеса и прав человека (Working Group on International Arbitration of Business and Human Rights). В данном контексте особо интересным представляется вопрос: может ли государство-ответчик подать встречный иск, основанный на нарушении инвестором прав человека в принимающем государстве, например, в случаях торговли людьми, принудительного детского труда, небезопасных условия труда работников. На практике инвестиционным трибуналам часто бывает трудно привлечь инвестора к ответственности за нарушение прав человека в ходе реализации инвестиционных проектов. Это связано с тем, что согласно классической теории международного права считается, что ответственность за соблюдение и исполнение прав человека несут только государства. Несмотря на то, что вопрос рассмотрения частных лиц и корпораций в качестве носителей прав на международном уровне уже давно стоит на повестке дня, ни в одной из многосторонних конвенций еще не было признано общее обязательство частных лиц уважать права человека.

В настоящий момент продолжаются теоретические дискуссии, направленные на решение данной проблемы. Так, ведется работа Межправительственной рабочей группой открытого состава по транснациональным корпорациям и другим коммерческим предприятиям в отношении прав человека, созданной по инициативе Совета по правам человека ООН. В пункте 4 Концептуальной записки, предложенной председателем группы, прямо признается, что «международно-правовая система отражает асимметрию между правами и обязанностями транснациональных корпораций (ТНК): в то время как ТНК получают права в соответствии с такими правовыми инструментами, как двусторонние инвестиционные договоры и соглашения о свободной торговле, и имеют доступ к системе урегулирования споров между инвестором и государством, отсутствуют жесткие правовые инструменты, которые касаются обязательств корпораций в сфере права человека». Хотя эта инициатива далека от наложения прямых международных обязательств на инвесторов в ее нынешнем виде, она потенциально может стать мощным инструментом, который также перекликается со сферой международного инвестиционного арбитража.

Есть ли у инвесторов международные обязательства в области прав человека и являются ли они частью юрисдикции трибунала? В деле Biloune v Ghana (1989) трибунал ответил на это отрицательно, так как посчитал, что у него отсутствует юрисдикция на рассмотрение споров о нарушении прав человека, которые не включены в соответствующий ДИД. Схожим образом действовал и Трибунал по урегулированию претензий между Ираном и США в деле Amoco v Iran. По мнению трибунала в данном деле, как lex specialis в отношениях между двумя странами, ДИД заменяет lex generalis, а именно международное обычное право. Тем не менее, нормы международного обычного права могут быть полезны для заполнения возможных пробелов в Договоре, для определения значения неопределенных терминов в его тексте или, в более общем плане, для содействия толкованию и осуществлению его положений.

Обратимся к практике рассмотрения инвестиционными трибуналами встречных исков, вытекающих из нарушения инвестором прав человека. Первым примером таких требований стало резонансное решение, вынесенное по делу Urbaser v Argentina. В данном деле инвестор утверждал, что на его концессию на услуги водоснабжения и канализации в Буэнос-Айресе негативно повлияли чрезвычайные меры Аргентины, принятые после финансового кризиса 2001 года. Аргентина подала встречный иск, утверждая, что неспособность концессионера обеспечить необходимый уровень инвестиций для реализации концессии привела к нарушениям права человека на воду, что в результате сказалось на здоровье населения и окружающей среде в этом регионе. Трибунал отклонил встречный иск, отметив, что обязательство инвестора по предоставлению договорных услуг по водоснабжению имело источник в национальном законодательстве, а не в общем международном праве, и в последнем не было никаких юридических оснований для удовлетворения встречного иска Urbaser v. Argentina, para. 1210..