Трасты в международном частном праве

Весьма экстравагантный подход к определению права, применимого к трасту и его признанию предлагают некоторые отечественные специалисты: выбор применимого к трастам права должен происходить по аналогии со смежными коллизионными принципами, причем в качестве такового в российском праве называется установление личного закона организации, не обладающей правами юридического лица, урегулированное ст. 1203 ГК РФ. Согласно классическим комментариям ГК РФ, под такой организацией понимают всякие объединение лиц и организованные имущественные комплексы См., напр.: Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть третья: учеб. практич. Комментарий (постатейный) / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, В. В. Грачев [и др.]; под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект. 2011. С. 392. . В пользу использования данного принципа также свидетельствует характерный для трастов механизм расщепления права собственности, при котором происходит распределение вещно-правовых и обязательственных правомочий между учредителем траста и другими его участниками, обуславливающее внутреннюю организационную структуру траста и обособление переданных в него активов (assets) в известной степени схожие трансформации с имуществом, передаваемым в уставный капитал, происходят и при создании юридического лица, увеличении его уставного капитала.

Ст. 1203 ГК РФ направлена на предоставление для организаций, которые не попадают в категорию юридического лица по праву Российской Федерации, быть участниками легального гражданского оборота, пользоваться механизмами защиты своих прав. Включение такой категории лиц в российский экономический и иной оборот в известной степени расширяет горизонты и границы отечественных физических и юридических лиц, государственных органов, что несет пользу как для общества, так и для государственнызх структур, в том числе и потому, что естественный ход экономических и других отношений трудно остановить правовыми средствами: если бы законодатели полностью исключили доступ организаций, не являющихся юридическими лицами по российскому закону, к обороту, то заинтересованные стороны нашли бы обходные пути, в том числе и уводящие операции между ними в тень или за пределы какого бы то ни было влияния российских властей. Именно поэтому для вышеуказанных организаций была предоставлена возможность «легализоваться» в глазах российского закона для целей участия в гражданском обороте с российским участием путем обращения к праву места учреждения такой организации.

Если право места ее учреждения дозволяет ей участие в определенных формах гражданского оборота, аналогичные права будут предоставлены ей и при участии в российском гражданском обороте. Возникает вопрос, почему же нельзя применить указанную привязку к трасту в рамках метода аналогии? Широко известно, что трасты как правовая конструкция весьма востребованы у российских граждан: существует целая прослойка юридических фирм, занятых, в основном, созданием трастов по законодательству оффшорных юрисдикций для российских граждан. Конечно, создание некоторых из этих трастов связано с «агрессивным» налоговым планированием или вовсе с легализацией доходов, полученных незаконным путем, однако, на наш взгляд, предоставление возможности создания траста по российскому праву позволило бы вернуть часть таких активов под регулирование Российской Федерации.

С учетом вышесказанного, в качестве первого шага на этом пути можно было бы использовать признание в качестве стабильной субсидиарной коллизионной привязки (основной привязкой, в любом случае, на мировом уровне признается lex voluntatis) для определения права, применимого к трасту, закона страны учреждения: по аналогии с доктриной инкорпорации как определителя личного закона юридического лица, с учетом, при необходимости, оговорок о публичном порядке и природы активов, передаваемых в траст и применимых в связи с этим сверхимперативных норм. Похожая доктрина действует в Швейцарии, суды которой с удовольствием признают и оперируют конструкцией траста в отношении активов, которые расположены за пределами Швейцарии, но не допускают признания переданных в траст активов, расположенных в Швейцарии (поскольку невозможно в рамках судебного решения создать в швейцарском праве новый вид вещного права в отношении швейцарских же активов) См.: Соколова Н.В. Доверительная собственность в континентальной Европе. М.: Инфотропик. 2012..

Что касается унифицированных норм, регулирующих траст напрямую, на данный момент не существует глобально применимых норм, которые являлись бы столпом регулирования трансграничных отношений с участием конструкции траста, каким являются, например, документы ИНКОТЕРМС для трансграничной поставочной торговли, URDG для платежных гарантий, UCP для аккредитивов. Отчасти это связано с англосаксонским происхождение траста на основе фундаментально слабоприемлемой концепции для «континентальщиков»: расщепления права собственности.

Поэтому, в рамках международного частного права, регулирование трастов осуществляется в первую очередь на уровне соответствующих отраслей национального права государств, а также практики международных коммерческих арбитражей (которые, зачастую, решают вопрос о применимом праве и в дальнейшем, опять же, руководствуются выбранным к применению правом соответствующего государства). Впрочем, неверным будет утверждение о полном отсутствии какого-либо унифицированного регулирования траста на международном уровне: речь пойдет о Гаагской конвенции 1985 года о праве, применимом к трасту и о его признании.

2.2 Роль Гаагской конвенции 1985 года о праве, применимом к трасту и о его признании в правовом регулировании трастов

В 1985 году в рамках XV сессии Гаагской конференции по международному частному праву (чью роль в развитии международного частного права в целом ни в коем случае нельзя недооценивать) делегаты 32 государств единогласно одобрили принятие Гаагской конвенция 1985 г. Принятие этой конвенции во многом является уникальным событием для «правового мира» трастов, поскольку до этого момента просто не существовало коллизионного регулирования трастов, признанного на международном уровне Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 45.: вопросы первичной и вторичной квалификации траста, решение коллизионного вопроса, даже само признание траста происходило с применением широкого спектра принципов и привязок с оглядкой на местные правовые традиции и общую «широту воззрений» местных судов, о чем уже было сказано в настоящей работе. На наш взгляд, тот факт, что нормотворческий процесс в отрасли международного частного права по вопросам понимания того, чем же является траст, и какое право будет признаваться применимым к вопросам его учреждения, толкования и существования, разрешения споров, вытекающих с ним и связанных с ним, связан с уже неоднократно упомянутой спецификой траста, которая не вполне укладывается в базовые принципы права собственности в рамках многих систем права - по сути, на момент подготовки текста Конвенции не столь много специалистов за пределами стран общего права в достаточной степени глубоко представляли себе, каким должно быть правовое регулирование траста вообще.

Другим важнейшим достижением Гаагской конвенции 1985 г. была детализация ситуации, в которой одного государство «признает» траст, регулируемый правом другого государства. Следует отметить, что Гаагская конвенция 1985 г. также следует максимально либеральной схемы внутригосударственного действия документов Гаагской конференции, в рамках которой ратификация одной из ее конвенций страной в целом не влечет автоматической ее ратификации всеми ее частями, если речь идет о федеративных государствах. Это имеет особое значение для федеративных государств, однако это также распространяется и на такие государства, как Испания и Соединенное Королевство, которые, будучи унитарными, имеют отличающиеся правовые системы даже в пределах своих государственных границ Graziadei M., Mattei U., Smith L. Commercial Trusts in European Private Law. Cambridge, 2005. P. 63. (например, общее право Англии в рамках правовой системы Королевства соседствует с романо-германской системой Шотландии).

Нас также заинтересовал теоретический вопрос о том, могут ли нормы Гаагской конвенции 1985 г., с учетом допустимости документами Гаагской конференции дуализма правовых систем в одной стране, применяться государством, в котором параллельно действую светское право и фикх, основанный на нормах Шариата. Данное рассуждение, несомненно, достойно отдельного исследования, однако, в рамках данной работы достаточно будет указать, что, как минимум, наследственный траст будет регулироваться именно фикхом в силу того, что вопросы наследования, чаще всего, в исламских странах попадают в сферу регулирования права Шариата.

Итак, Гаагская конвенция 1985 г. была принята 1 июля и вступила в силу 1 января 1992 г. Основная цель Конвенции - установить общий подход к определению правовой категории траста и применимого к трастам права См.: Соколова Н.В. Доверительная собственность в континентальной Европе. М.: Инфотропик. 2012.. Сама Гаагская конвенция 1985 г. не является объемной и состоит всего из 32 статей. На дату написания настоящей работы, ратифицировали Гаагскую конвенцию 1985 г. 14 государств с оговорками: Китайская Народная Республика распространила ее действие лишь на особую экономическую зону Гонконга, а Великобритания распространила ее действие на свои территории за океаном и прочие осколки ее колониальной империи. Конечно, число ратификантов Гаагской конвенцией 1985 г., как видно из вышеприведенных цифр, невелико, однако, ее роль в регулировании вопросов, вытекающих из международных трастов и в связи с ними велика, в том числе и потому, что она до сих пор является единственным крупным документом такого рода. Поэтому, мы предлагаем рассмотреть некоторые основные положения и правовые инновации, вносимые Гаагской конвенцией 1985 г. в международный частно-правовой оборот.

Как уже отмечалось, вопрос о едином юридическом понятии траста является весьма актуальным. В Гаагской конвенции 1985 г. утверждается, что траст является специфической категорией, возникшей в странах общего права и в дальнейшем заимствованный континентальной системой. Было указано, что дать единое легальное определение трасту практически невозможно: этого не удалось сделать даже в тех юрисдикциях, которые считаются «родиной» траста как правового механизма. Ст. 2 Гаагской конвенции 1985 г. косвенно определяет траст через указание на совокупность его традиционных признаков. Согласно ст. 2 Гаагской конвенции 1985 г., этим термином обозначают правоотношения, созданные прижизненно или посмертно (например, указанием на создание траста в завещании), учредителем траста (the Settlor), в рамках которого активы помещаются под контроль трасти для получения прибыли (benefit) бенефициаром или с другой прямо указанной целью Art. 2 of The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition dated July 1, 1985..

По нашему мнению, английское benefit в данном случае включает в себя более широкий спектр выгод для бенефициара или достижения «иной указанной цели», чем понятие «прибыль», ассоциирующееся в первую очередь с непосредственно денежным выражением выгоды. Также указывается, что оставление учредителем траста некоторых прав за собой, равно как и соединение бенефициара и трасти в одном лице либо передача трасти части прав бенефициара не является препятствием к признанию таких правоотношений трастом. Созданный в соответствии с нормами Гаагской конвенции 1985 г. траст должен обладать следующими признаками:

· передаваемые в траст активы должны иметь обособленный характер и не составлять часть собственного имущества трасти;

· титул на передаваемые в траст активы переходит к трасти или к третьму лицу, действующему от имени трасти (именно данный признак является одним из основных факторов, обособляющих траст от ряда сходных романо-германских конструкций, включая доверительное управление имуществом: тот факт, что фундаментальный международный документ в области регулирования трастов считает переход титула существенным условием траста вполне логичен);

· трасти уполномочен и обязан поддерживать, управлять и распоряжаться активами, переданными в траст в соответствии с условиями траста и с учетом специальных требований, наложенных на трасти в силу закона.

На наш взгляд, такое определение является достаточно универсальным, в известной степени компромиссным вариантом понимания траста для упрощения его имплементации в правовые системы и правовой оборот в первую очередь стран континентальной системы. Так, по мнению некоторых специалистов, такое определение траста позволяет распространить действие Конвенции о трастах на схожие правовые конструкции таких стран, как Аргентина, Венесуэла, Египет, Израиль, Панама, Шри-Ланка, Южная Африка, Япония, а также в канадской провинции Квебек и американском штате Луизиана См.: Соколова Н.В. Доверительная собственность в континентальной Европе. М.: Инфотропик. 2012..

Исходя из ст. 3 Гаагской конвенции 1985 г., траст должен быть заключен добровольно и должен быть подтвержден письменно. Причем, исходя из текста самой статьи и ряду комментариев к ней, речь идет не столько о документе-письменном основании траста (например, соглашении об учреждении траста, Trust deed), но именно о документальных подтверждениях его создания См., напр.: Harris J. The Hague Trusts Convention: Scope, Application and Preliminary Issues. Oxford - Portland, Oregon.: Hart Publishing. 2002. . При прочтении данной нормы возникает закономерный вопрос о применимости Гаагской конвенции 1985 г. к трастам, заключенным устно или возникшим в силу судебного решения (ведь сам факт наличия решения суда об обязанности создания траста не означает его автоматического создания, ведь решение суда можно не исполнить как по законным причинам, например, ожиданию разрешения апелляции, так и по незаконным причинам в виде простого уклонения от исполнения судебного решения). Впрочем, отчасти острота данного вопроса снимается правом ратификантов Гаагской конвенции 1985 г. расширить ее применимость в том числе и к вышеназванным категориям трастов.

Так, Соединенное Королевство распространило применимость Гаагской конвенции 1985 г. к трастам, созданным судебным решением еще в рамках Закона о признании трастов 1987 года Fawcett J. J., Carruthers J. M. Cheshire, North & Fawcett Private International Law. 14^th ed. Oxford, 2008. P. 1313.. В целом, приведенное в Гаагской конвенции 1985 г. широкое определение траста как правовой конструкции играет на руку в том числе и тем странам, где его легальное понимание отсутствует в принципе, в том числе и Российской Федерации, поскольку ратификация Гаагской конвенции 1985 г. позволила бы защитить права российских заинтересованных лиц от недобросовестных действий других участников траста Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 45.

Известный интерес представляет ст. 4 Гаагской конвенции 1985 г., которая подчеркивает ее неприменимость к действительности юридических актов, в соответствии с которыми титул на активы, переданные в траст, переходят к трасти Art. 4 of The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition dated July 1, 1985.. Указание Гаагской конвенции 1985 г. на ее применимость (точнее, неприменимость) к preliminary issues траста представляется важным: среди специалистов в области регулирования трастов известна метафора Дэвида Хэйтона о том, что акты, в соответствии с которыми совершается трансфер титула на активы, передаваемые в траст, представляют собой «стартовую площадку для ракет», а сам траст - непосредственно ракету Hayton D. The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition // Int'l and Comp. L.Q. 1987. P. 268..

Гаагская конвенция 1985 г. не влияет на признание и действительность актов-«стартовых площадок» траста, на решение вопроса дееспособности, правоспособности лица, учредившего траст, на необходимость получения согласия третьих лиц (например, необходимость получать согласие супруга на отчуждение совместного имущества по российскому праву в рамках ст. 35 Семейного кодекса РФ). Так что «целенаправленно созданный учредителем траст может не иметь юридической силы на том, например, основании, что право, подлежащее применению в силу указаний коллизионных норм страны суда, предусматривает общую собственность супругов или принудительную неотчуждаемую долю в наследственном имуществе жены или законных детей наследодателя либо не допускает передачу имущества в траст в пользу определенной категории лиц» Соколова Н.В. Доверительная собственность в континентальной Европе. М.: Инфотропик. 2012.. Согласно же ст. 4 Гаагской конвенции 1985 г., действительность траста рассматривается отдельно от оценки действительности/недействительности правовых оснований передачи активов в траст/перехода титула на активы в пользу трасти. Например, в случае, если физическое лицо с личным законом ФРГ делает заявление о назначении себя трасти в отношении расположенных на территории Франции активов, а в качестве бенефициаров указывает лиц, домицилированных на территории Соединенного Королевства и на этом основании выбирает английское право в качестве применимого к трасту, включая вопросы его возникновения, даже в случае если это заявление является ничтожным с точки зрения порождаемых правовых последствий по мнению французского права, отношения по учреждению траста будут рассматриваться по английскому праву на основании lex voluntatis независимо.

Один из важнейших вопросов, который была призвана решить Гаагская конвенция 1985 г. - это вопрос об установлении общего подхода к выбору коллизионной привязки в рамках выбора применимого права, первичной квалификации траста и т.д. На наш взгляд, с этой задачей Гаагская конвенция 1985 г. справилась: в качестве основной коллизионной привязки в рамках выбора права, применимого к трансграничному трасту, была установлена lex voluntatis. При этом, учредитель траста не обязан исходить из принципа наиболее тесной связи между объективной стороной траста и выбранным правопорядком. Если оговорка о применимом праве не выражена в трасте напрямую, в качестве нее могут быть рассмотрены обстоятельства, сопутствующие учреждению траста, связанные с ним документы и т.п. Данный вариант lex voluntatis является максимально либеральным но, в то же время, чрезмерно общим в связи с полным отсутствием каких-либо разумных ограничений на выбор применимого права в рамках автономии воли сторон. Впрочем, учитывая, что многие вопросы, связанные с трастом и являющиеся существенными для отношений траста, например, передача активов, титула на них в пользу трасти, не регулируются Гаагской конвенцией 1985 г. и, следовательно, указанным либеральным вариантом lex voluntatis, наличие именно такого варианта коллизионной привязки в Гаагской конвенции 1985 г. представляется правильным и адекватным решением.

В случае, если применимое право не было выбрано, Гаагская конвенция 1985 г. предлагает воспользоваться рядом иных коллизионных привязок: место осуществления управления трастом, указанное учредителем; место нахождения имущества, передаваемого в траст; место нахождения трасти или место нахождения административного центра трасти См.: Соколова Н.В. Доверительная собственность в континентальной Европе. М.: Инфотропик. 2012.. Совокупность этих привязок глава британской делегации Гаагской конференции профессор Энтон назвал «местом нахождения траста» (le domicile du trust) См.: Beraudo J.-P. La Convention de la Haye du 1-er juillet 1985 relative a la loi applicable au trust et a sa reconnaissance // Travaux du Comite francais de DIP. 1985 - 1986. P. 30.. Кроме того, следует учитывать цели создания траста и место, где эти цели будут достигнуты.

Известно, что в общем праве не столь редко наблюдается такое явление, как «расщепление» траста на составляющие, подчиненные разным правопорядкам. На наш взгляд, такое расщепление представляется вполне логичным учитывая число правоотношений, задействованных в трасте. Например, в США траст часто расщепляется на три группы вопросов: учреждение траста, управление трастом, толкование акта об учреждении траста (фактически - права и обязанности лиц, задействованных в трасте, разрешение связанных с ним и вытекающих из него споров). В принципе, Гаагская конвенция 1985 г. допускает применение различных правопорядков к отдельным элементам «расщепленного» траста, хотя бы даже исходя из положений ст. 4. На наш взгляд, это логично: отношения в составе траста слишком многообразны и, учитывая то, что современный уровень развития технологий транспорта и связи позволяет без малейших технических сложностей построить многоступенчатую трансграничную структуру управления активами в рамках траста, которая будет задействовать множество правопорядков, юридическая возможность «расщеплять» траст для подчинения разных его элементов разным правопорядкам является необходимой.

Так, в настоящей работе уже было сказано, что швейцарские суды признают трасты, если их предметом не являются активы на территории Швейцарии. Можно вспомнить еще и сверхимперативную норму российского законодательства: вещные права и передача вещных прав на недвижимое имущество на территории Российской Федерации подчиняются российскому праву. С учетом того, что ни швейцарское, ни российское право не оперируют понятием траста, вынужденное применение их законов к отношениям траста не является целесообразным. В то же время, при возможности «расщепления» траста это препятствие выглядит обходимым: нужно всего лишь подчинить вопросы передачи активов и управлением ими (в случае с недвижимостью) местному праву, а вопросы учреждения траста и, например, права и обязанности трасти и бенефициара - другому выбранному правопорядку.

Логичным также видится предусмотренная ст. 10 Гаагской конвенции 1985 г. возможность с течением времени изменять право, применимое к трасту. Зачастую трасты (особенно благотворительные и наследственные) создаются на длительный срок, в течение которого существенное изменение внутренних или внешних условий может сделать изначальный выбор применимого права нецелесообразным или вовсе влекущим ликвидацию траста. В этой связи, вышеуказанная возможность представляется разумной и необходимой.

Важнейшей нормой в части признания трастов является ст. 11 - согласно ей трасты, созданные в соответствии с нормами применимого к ним (во всяком случае, к их учреждению) права должны признаваться всеми ратификантами Гаагской конвенции 1985 г. в качестве самостоятельных правовых конструкций. Собственно, несмотря на лаконичность, эта норма является одной из важнейших в рамках Гаагской конвенции 1985 г., в первую очередь по отношению к странам с романо-германской правовой системой, которая зачастую не оперирует легальным понятием траста.

На наш взгляд, несмотря на достаточно декларативный и диспозитивный характер Гаагской конвенции 1985 г., цели ее создания были, в общих чертах, достигнуты. Были определены черты единообразного подхода к определению и признанию траста Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 49. Возможно, именно диспозитивность и декларативность стали единственно возможным выходом в попытках урегулировать столь многообразный и сложный правовой институт как траст, и они не только не ограничили популярность трастов, а наоборот, существенно способствовали ее росту, полноценно включив траст в романо-германское право континентальных стран (во всяком случае, стран-ратификантов Гаагской конвенции 1985 г.). Ее нормы с достаточной определенность и в то же время с высокой вариативностью назвали и закрепили существенные признаки траста, его виды, определили основные и субсидиарные, в том числе довольно специфические, коллизионные привязки. Успешность Гаагской конвенции 1985 г. подтверждается частотой ее применения в судебных спорах в связи с трастами и вытекающими из них по всему миру Там же..

К ее недостаткам можно отнести, в первую очередь, малое число государств, ратифицировавших Гаагскую конвенцию 1985 г., что, впрочем, с учетом настороженного отношения многих юрисдикций к трастам в целом и почти полном отсутствии какого-либо международного унифицированного или коллизионного регулирования, вполне ожидаемо. Важнейшая роль Гаагской конвенции 1985 г., по нашему мнению, в том, что она создала успешный прецедент возможности имплементации конструкции траста - одной из жемчужин общего права, в те юрисдикции, которым траст оставался чужд, которые отстояли весьма далеко от «родных» англосаксонских юрисдикций для траста. Это значит, что использование траста будет продолжать расширять, что, несомненно, пойдет на пользу гражданскому обороту в бизнесе, в частных делах и благотворительности.

2.3 Тенденции развития унифицированного правового регулирования трастов

Прежде, чем говорить о тенденциях развития унифицированного регулирования трастов, следует в общих чертах определить, что же понимается под унифицированным регулированием (для того, чтобы отделить это понятие от смежных). Под унификацией подразумевается нормотворческий процесс, в рамках которого создаются, прекращаются или изменяются единообразные и/или одинаковые правовые нормы в национальных законодательствах государств-участников данного конкретного процесса унификации Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теории и практики: Монография (отв. ред. Г.К. Дмитриева, М.В. Мажорина). М.: «НОРМА», «ИНФРА-М». 2016//СПС «КонсультантПлюс».. В целом, большинство специалистов в сфере международного частного права утверждают, что эта отрасль права имеет явную тенденцию к росту в части унификации. Унификация в международном частном праве присутствует в двух основных формах:

1. Унификация коллизионного регулирования. В рамках данного вида унификации, как следует из названия, происходит сближение с дальнейшем единообразным применением именно коллизионных норм, предписывающих применение того или иного права к конкретным правоотношениям или группам правоотношений.

2. Унификация материальных норм. В рамках данного вида унификации речь идет о создании универсального регулирования, не выбора применимого права к конкретным правоотношениям, но непосредственно самих этих правоотношений.

Специалисты в международном частном праве не могут прийти к единому мнению относительно соотношения этих групп унификаций. Если в правовой возможности унификации коллизионного регулирования согласны большинство специалистов, то в отношении унификации материальных норм позиции ученых уже не столь однозначны. Так, европейские правовые школы признают оба направления унификации, включая в качестве одного из методов унификации материальных норм такие категории, как lex mercatoria Вельяминов Г.М. О понятиях международного частного права, правовой унификации и права в целом//СПС «КонсультантПлюс». , транснациональное право. Ряд представителей российской доктрины МЧП с ними не согласны, высказывая мнение, что усилия европейских коллег по включению указанных категорий в процесс унификации есть деструктивные и антиправовые усилия Там же..

Впрочем, подробный анализ тонкостей понимания унификации правовых норм в МЧП лежит вне пределов этого исследования, поэтому, мы предлагаем оценить тенденции унификации по трем направлениям:

1. Унификация коллизионных норм;

2. Унификация материальных норм;

3. Неправовая унификация (аналог ИНКОТЕРМС, lex mercatoria, UCP-600 и т.п.).

В части унификации коллизионных норм, мы констатируем, что основой этого процесса является рассмотренная ранее Гаагская конвенция 1985 г. Оставляя большинство таких важных вопросов, как действительность траста, толкование траста, последствия его учреждения, управление имуществом, назначение и отстранение трасти, его права и обязанности, на откуп применимому праву, Гаагская конвенция 1985 г. определяет именно механизмы выбора такого права, единообразные для всех участников Гаагской конвенции 1985 г. Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 48.. На наш взгляд, тенденции современной унификации коллизионных норм в отношении трастов можно оценивать именно по статусу Гаагской конвенции 1985 г. В настоящий момент к ней, по данным с официального сайта Гаагской конференции по международному частному праву, в той или иной степени присоединились 16 государств: Австралия, Канада (часть провинций), Китай (в части Гонконга), Франция, Кипр, Италия, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Монако, Нидерланды, Панама, Сан-Марино, Швейцария, Великобритания и США. При этом, почти все присоединения к Гаагской конвенции 1985 г. имели место до 2007 года, за исключением Панамы (30 августа 2017 года) Официальный интернет-сайт Гаагской конференции по международному частному праву..

Таким образом, несмотря на важность Гаагской конвенции 1985 г., как правовой конструкции, спектр ее участников, на первый взгляд, кажется не столь широким. С другой стороны, если присмотреться к нему внимательнее станет очевидным, что в нем есть некоторые из наиболее популярных юрисдикций для создания международных трастов - Кипр, Великобритания, США - то есть страны, в которых действует «родная» для траста система общего права. Многие страны, особенно с континентальной системой права, могут не принимать участие в Гаагской конвенции 1985 г. по причине невозможности имплементировать конструкцию траста в свои правовые системы. Впрочем, по нашему мнению, это не является однозначной невозможностью к участию таких стран в Гаагской конвенции 1985 г., ведь она не требует имплементации в национальное право траста в чистом, англо-американском виде, но включает в себя достаточно общие и широкие формулировки, позволяющие распространить ее действие на более консервативные и привычные континентальному праву институты, например, на доверительное управление имуществом Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 49..

В части унификации материальных норм и неправовой унификации регулирования трастов ситуация остается на начальном этапе развития. Со стороны Европейского Союза можно отметить разве что деятельность рабочих групп Common Frame of Reference, выпустивших в 2009 году Draft Common Frame of Reference, в составе которого нашлось место и трастам Braun A. Trusts in the Draft Common Frameof Reference: the “Best solution” for Europe?// Cambridge Law Journal. 2011. Vol. 70. No. 2. . Впрочем, даже это свидетельство процессов унификации норм, регулирующих траст, не является исчерпывающим удовлетворением потребности в унифицированном регулировании: оно во многом представляет собой механическое заимствование норм общего права, регулирующих «классический» траст, совершенное к тому же в отрыве от общих положений европейского контрактного права Braun A. Trusts in the Draft Common Frameof Reference: the “Best solution” for Europe?// Cambridge Law Journal. 2011. Vol. 70. No. 2..

В мире не существует универсальных норм, к которым можно было бы обращаться для непосредственного регулирования отношений траста, по аналогии с упомянутыми ранее ИНКОТЕРМС для отношений поставки, UCP-600 для аккредитивов, URDG для гарантий. На наш взгляд, проблема отсутствия такого регулирования в том, что невозможно однозначно определить модель отношений, которая должна быть урегулирована: так, если за модель взять классический траст из системы общего права, то его универсальное регулирование зачастую будет противоречить императивным нормам права ряда государств, которые не признают траст в такой форме. В то же время, если взять за модель регулируемых отношений одну из псевдотрастовых форм - например, доверительное управление по российскому или немецкому праву, то такая модель может не удовлетворять всем пожеланиям лиц, в чьи намерения входит использовать ее.

Впрочем, не вполне верно говорить об отсутствии унифицированных норм, регулирующих если не сам траст, то вытекающие из него связи и статус учредителя, трасти, бенефициара. Речь идет об актах, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения, а также актов, направленных на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Так, действующая Директива ЕС 2015/849, принятая еще 20 мая 2015 года, вступившая в силу 26 июня 2017 года (далее - «Директива»), направленная на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, включает в себя ряд норм, оказывающих серьезное воздействие на трасты Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC.:

1. Директива прямо распространяет свое действие на трасты, их создание, управление, а также на лиц, оказывающих любые другие услуги в связи с трастом (пп. “b” и “с” ч. 3 п. 1 ст. 2 Директивы);

2. Директива дает определения некоторым существенным для отношений траста понятиям: бенефициар траста, лицо, оказывающее услуги в связи с трастом;

3. Директива предписывает проведение соответствующими субъектами в рамках принципа «знай своего клиента» (know your customer), в первую очередь финансовыми институтами, обязательного Due Diligence, в рамках которого должен быть установлен бенефициар траста;

4. Директива предписывает обязанность государств-членов Европейского Союза обеспечить условия, в рамках которых трасти в тех трастах, которые подчинены праву этих государств, обязаны раскрывать свой статус трасти, а также осуществлять сбор, хранение надлежащего объема информации о бенефициарах траста (ст. 31 Директивы).

Из текста Директивы явно вытекает, что вся информация о бенефициарах траста, о трасти, об имуществе/имущественных права, передаваемых в траст, может быть передана государственным органам, запросившим эту информацию (а с учетом CRS, Common Report Standards от ОЭСР - получить ее, при необходимости, смогут государственные органы всех стран, являющихся участником CRS). Кроме того, Директива предписывает создание единого реестра бенефициаров, куда будут включены и бенефициары трастов. Впрочем, в рамках Директивы он не будет полностью публичным - запросить сведения оттуда смогут лица, доказавшие наличие у себя законного интереса к получению этой информации. Однако, на стадии обсуждения находится Пятая директива Европейского Союза в сфере AMLD. Состав ее норм все еще не утвержден и находится на стадии обсуждения, но, по предварительной информации, она содержит в себе нормы о полной публичности реестра бенефициаров, в том числе и бенефициаров трастов.

Глава 3. Практические особенности использования института траста в международных корпоративных структурах

3.1 Юридические особенности использования института траста в международных корпоративных структурах без участия российских лиц

Стоит отметить, что способы и цели использования трастов в структурировании бизнеса и прочих отношений в структурах без российского участия, в основном, совпадают с теми, которые были описаны нами ранее: агрессивная налоговая политика, оптимизация корпоративной структуры, благотворительность и вопросы наследования. Однако один из вариантов использования трастов практически не встречается за пределами Соединенных Штатов Америки и Великобритании, а именно, использование трастов в рамках пенсионного инвестирования - т.н. пенсионные трасты. И тем не менее, именно этот вид траста является одним из наиболее популярных и востребованных в современных условиях.

В вышеозначенных юрисдикциях пенсионные трасты являются довольно типичной и привычной схемой накопления пенсионных отчислений. Как правило, участниками пенсионного траста являются один или несколько работников предприятия, на регулярной основе отчисляющие определенный процент своего дохода в пул передаваемых в траст активов, в пенсионную схему (официальный термин, c 2015 года принятый британским законодательством См.: Pension Schemes Act 2015.). Иногда отчисления в пенсионный траст совершает и работодатель См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс». - например, если перед ним стоит задача повысить свою репутацию как работодателя, проявляющего заботу о пенсионных доходах своих сотрудников. Следует отметить, что именно британские пенсионные трасты пользуются большой популярностью у заинтересованных лиц со всего мира, в первую очередь резидентов Европейского Союза, являясь, таким образом, одной из наиболее востребованных форм трансграничных трастов. Так, только на 2010 год объем инвестиций в пенсионные схемы, включающие в себя, в том числе, трасты, на территории Великобритании, превысил 1 трлн евро См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс»..

Сами по себе пенсионные трасты представляют конструкцию, в ходе «правовой эволюции» обособившейся от family trusts (семейных трастов). Их ключевой особенностью является относительно высокая по меркам общего права степень нормативного регулирования и подконтрольности государственному пенсионному регулятору (например, в Великобритании он уполномочивает управляющих переданными в траст активами на трансграничную деятельность, например, по управлению активами, переданными в пенсионный траст работниками и/или работодателями стран ЕС) Paul S. Davies, Graham Virgo, Edward Burn. Equity & Trusts: Text, Cases, and Materials. Oxford University Press, Oxford, 2013.. Изначально, будучи популярными в США, пенсионные трасты, начиная с определенного момента, заняли свою нишу и вне Великобритании, не в последнюю очередь благодаря тому, что работники и работодатели из стран ЕС, чьи правовые системы не знают аналогичных пенсионных схем, стремились использовать пенсионный траст по праву Великобритании.

Кроме того, законодательство ЕС допускает свободное движение пенсионных капиталов между странами-участниками (а британский Закон о пенсиях 2004 г. успешно имплементировал в английское право нормы Директивы ЕС 2003/41/ЕС от 3 июня 2003 г. «О деятельности и надзоре учреждений для пенсионного обеспечения по занятости» Directive 2003/41/EC of the European Parliament and of the Council of 3 June 2003 on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision. , далее - «Пенсионная директива»). Согласно национальным нормам Великобритании, любая деятельность пенсионных трастов, созданных в стране и оперирующих активами, переданными из-за рубежа (например, из стран ЕС) возможно только по прохождению двухэтапного согласования с государственным пенсионным регулятором. На 1 этапе управляющий запрашивает базовое разрешение на работу с переданными в пенсионный траст активами из-за пределов Великобритании. На 2 этапе получается разрешение на привлечение активов от работников конкретного работодателя См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс».. Пенсионная директива демонстрирует факт того, что именно нормы английского права являются базовыми для трастового права в большинстве других развитых юрисдикций. Так, в тексте Пенсионной директивы четко разделены «члены пенсионной схемы» - лица, чья трудовая деятельность (в нашем случае лицо, чьи активы передаются в траст) дает право на пенсионные выплаты согласно условиям пенсионной схемы и «бенефициары пенсионной схемы» - лица, фактически получающие пенсионные выплаты согласно условиям пенсионной схемы.

С учетом специфики и особой важности пенсионных отчислений, формирующих пенсионные накопления, представляется логичным, что пенсионные трасты должны предоставлять своему бенефициару определенный уровень гарантий и правомочий, призванных защитить его интересы. Так, в случае с британскими пенсионными трастами являются применимыми ограничения ст. 18 Пенсионной директивы, согласно который управляющий пенсионным трастом:

· не должен инвестировать более 30% активов пенсионера в акции, другие ценные бумаги, рассматриваемые с точки зрения закона как акции, долговые ценные бумаги, которые не допущены к обращению на регулируемом (биржевом) рынке; не менее 70% инвестиций должно быть произведено в акции, другие ценные бумаги, рассматриваемые с точки зрения закона как акции, долговые ценные бумаги, допущенные к обращению на регулируемом (биржевом) рынке См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс».;

· не должен инвестировать более 5% активов пенсионера в акции, другие ценные бумаги, рассматриваемые с точки зрения закона как акции, облигации, долговые ценные бумаги и другие инструменты денежного рынка и рынка капитала, выпущенные одним и тем же эмитентом, а также не должен инвестировать более 10% активов пенсионера в акции, другие ценные бумаги, рассматриваемые с точки зрения закона как акции, облигации, долговые ценные бумаги и другие инструменты денежного рынка и рынка капитала, выпущенные группой эмитентов, являющихся одной (связанной) группой лиц Там же.;

· не должен инвестировать более 30% активов пенсионера в активы, номинированные в валютах, отличных от валют, в которых номинированы обязательства пенсионера Там же..

Очевидно, что вышеуказанные ограничения призваны уменьшить инвестиционные риски для лиц, чьи активы были переданы в пенсионный траст, ограничить управляющих от рискованных операций. На усмотрение регулятора остается использование возможности потребовать застраховать активы либо предоставить обеспечение исполнения соответствующих обязательств. Важно отметить, что ограничения «включаются» только в случае, если законодательство страны, резидентом которой является иностранный работник, передающий активы в траст, предусматривают аналогичные или более тяжелые ограничения на деятельность управляющих. Можно говорить о том, что это правило является одним из механизмов реализации декларативного принципа недискриминации столь специфического подвида инвесторов - иностранные работники, заинтересованные в передаче активов в пенсионный траст. Вследствие этого, инвестиции таких лиц оказываются под определенной защитой, фактически пользующейся национальным режимом См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс»..

Стоит также отметить роль Фонда пенсионной защиты, который выполняет функцию страхователя, гарантирующего обязательства дефицитных пенсионных схем в случае их прекращения или ликвидации The Pension Protection Fund (General and Miscellaneous Amendments) Regulations 2006 N 580. Revised 30/11/2014. Part 2. Regulation 2. . Все работодатели, участвующие в пенсионных схемах, правила которых предусматривают фиксированные выплаты, обязаны участвовать в системе защиты, поддерживаемой Фондом, перечисляя соответствующие взносы (страховые премии) для получения доступа к страхованию от Фонда. Размер таких взносов изменяется в зависимости от качества управления пенсионным трастом, инвестиционной стратегии, объема переданных в пенсионный траст активов и т.п. Однако, нормативно установлено, что управляющие не вправе реализовывать свои полномочия при управлении активами пенсионного траста так, чтобы все рискованные действия и потенциальный доход от управления были уравновешены исключительно расчетом на возможное покрытие убытков средствами Фонда, а не объективными экономическими расчетами и ожиданиями См.: Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс»..

Интерес представляет собой достаточно высокая степень гибкости пенсионных трастов относительно передаваемых в них активов, а также их бенефициаров. В отличии от большинства «классических» трастов, передача активов в пенсионный траст осуществляется не путем разовой передачи значительного их объема, но поэтапными отчислениями, которые, как правило, привязаны к доходу лица, чьи активы формируют взносы в соответствующую пенсионную схему. Такая «поэтапная» передача активов в траст может иметь форму гибких отчислений, размер которых вычисляется по определенной формуле относительно подтвержденных доходов вышеуказанного лица или представлять собой фиксированный платеж, чей размер не зависит от этих параметров. Стоит отметить, что, как правило, в рамках такой схемы работник/работодатель не могут по одному лишь своему желанию увеличить объем активов, передаваемых в пенсионный траст: часто они могут дополнительно сверх установленного платежа вносить в траст только премии, выплаты по стимулирующим программам и т.п.

Представляется, что подход к регулированию пенсионных трастов вполне успешно отражает общий подход английского права к регулированию трастовой отрасли в целом: государственный контроль и санкции со стороны соответствующих органов исполнительной и судебной власти существуют и обозначены в нормативных актах и ключевых прецедентах, однако, по существу, они призваны лишь поддерживать принцип добросовестности участников трастовых отношений, исполнимость законных условий трастовых документов, и только если речь идет о «слабых сторонах», в общем случае менее юридически и экономически способных защитить свои интересы - устанавливать ограничения на деятельность участников трастовых отношений в целях защиты интересов таких сторон. Например, даже характерная для отдельных отраслей английского права доктрина молчаливого согласия нашла свое отражение в описываемом сегменте трастового права (в части пенсионных трастов): в случае, если регулятор не предоставит мотивированный ответ на запрос управляющего по поводу выдачи общего разрешения/разрешения включить в траст активы конкретных работников/работодателей в течение 3 месяцев, то заявитель может исходить из того, что решение регулятора по одному или нескольким его запросам вышеописанного характера может обоснованно считаться положительным как в общем, так и в частности (в отношении конкретного работодателя).

Как уже говорилось ранее в данной работе, конструкция траста применяется в рамках структурирования бизнеса, выстраивания наследственных отношений и благотворительности, в иностранных (относительно Российской Федерации) юрисдикциях уже не одно десятилетие. Разумеется, учитывая значительное число таких юрисдикций, каждая из которых имеет свою уникальную систему национального права, а также находится в различном статусе отношения к ключевым элементам нормативного регулирования отношений, связанных с трастом и вытекающих из него (Гаагская конвенция 1985 г., статутное и прецедентное регулирование трастовых отношений, сложившиеся в праве Англии и Уэльса), крайне затруднительно сформировать и описать единые тренды для всех или хотя бы большинства юрисдикций. Кроме того, стоит отметить, что трастовое право вышеназванных «базисных» для этой конструкции юрисдикций в общих чертах сформировалось относительно давно, поэтому многие значимые кейсы и решения по ним, сформировавшие соответствующие прецеденты, активно применяемые судами на дату написания данной работы, относятся к прошлым десятилетиям.

Так, решение по одному из фундаментальных для признания трансграничных трастов было принято Третьей палатой Верховного суда Нидерландов еще в 1998 г. Спор возник по поводу отношений траста между физическим лицом (резидентом Нидерландов)-учредителем траста по праву Джерси и компанией (созданной и зарегистрированной также по праву Джерси), выполняющей функции трасти - Rabobank Trust Company Ltd (очевидно, связанной с одноименным международным банком Нидерландов). Фискальные органы Нидерландов предъявили требование к бенефициарам вышеуказанного траста об уплате налогов. Бенефициары попытались оспорить это требование в суде. Одним из спорных моментов было признание траста в соответствии с ст. 19 Гаагской конвенции 1985 г., согласно которой признание траста не должно нарушать полномочия налоговых органов признающей траст юрисдикции.

Гаагский суд (первая инстанция) признал траст в соответствии с Гаагской конвенцией 1985 г., но, с учетом вышеуказанной ст. 19, поддержал позицию налоговых органов о доначислении налогов. Вышестоящая инстанция отменила решение, посчитав, что в рассматриваемом деле бенефициары не приобрели прав в отношении имущества траста и в связи с этим следовало использовать имеющуюся в голландском праве концепцию собственности, предназначенной для определенной цели (doelvermogen), с признанием трасти обязанным в уплате налога. Это решение продемонстрировало, что трасты, часто используемые в рамках налоговой оптимизации, не всегда являются безупречной защитой от претензий со стороны фискальных органов.

В качестве одного из примеров кейсов, подтверждающих легкость и уверенность, с которой суды стран общего права оперируют конструкцией трастов, можно привести дело Air Jamaica Ltd v. Charlton См.: Air Jamaica Ltd v Charlton [1999] UKPC 20 [официальный сайт Верховного суда Ямайки]. . В рассматриваемом деле судья Миллетт расценил пенсионную схему, номинально основанную на гражданско-правовом договоре между работником и работодателем, т.е. без использования траста, без передачи в траст активов и без участия трасти, но с обязательством работодателя в обмен на регулярные платежи и отчисления от работника выплачивать ему пенсию или фиксированную сумму при преждевременной смерти, в качестве пенсионного траста. В такой упрощенной схеме работодатель не производит сам никаких отчислений, так как некому было бы их получить, кроме него самого, но итоговые пенсионные выплаты должны быть рассчитаны по более высоким отчислениям, чем производил работник, чтобы обеспечить соучастие сторон в финансировании пенсионной схемы. Однако суд отметил, что в указанном споре пенсионная схема подразумевала, что: