Трасты в международном частном праве

1. работодатель и пенсионная компания являлись отличными друг от друга лицами;

2. взносы производились отдельно работодателем и работниками, а активы управлялись доверительными собственниками, которые были уполномочены по своему усмотрению вкладывать полученные средства;

3. пенсионные выплаты производились частично из полученных взносов, а частично - из инвестиционного дохода.

На основании вышесказанного, Милетт квалифицировал вышеуказанные отношения в качестве пенсионного траста, к которому подлежат применению все соответствующие нормы, регулирующие эту категорию трастов, а не гражданской сделки в чистом виде. Миллетт также отмечал, что такой пенсионный траст отличается от «классических» трастов, семейных трастов, в рамках которых учредитель траста по своему желанию и усмотрению размещает в траст имущество, чтобы оно приносило доход бенефициару. Работники не являются безвозмездными учредителями и их права в отношении переданных в траст активов проистекают из трудовых договоров и трастовых документов. В рамках такого траста у работника не возникает классических договорных прав на свои пенсии, как если бы они использовали обычный гражданско-правовой договор.

Представляется интересным отнесение (или неотнесение) английскими судами действий трасти по управлению переданными в траст активами к категории инвестиций. Отнесение к данной категории действий по управлению активами, переданными в трансграничный траст, позволяет претендовать на относительно высокий уровень защиты, предоставляемый трансграничным инвестициям; таким образом, позиция английских судов (учитывая, что именно они рассматривают большинство дел, связанных с трансграничными трастами, так как их чаще всего подчиняют именно английскому праву) представляет практический интерес.

Например, в деле Public Trustee v. Hastings См.: Public Trustee v. Hastings. In Re Power: ((1947) Ch. 572). суд установил, что не все действия трасти направлены на получение дохода от активов, переданных в траст. Согласно применимому определению инвестирования, осуществление инвестиций предполагает получение дохода или обоснованную надежду получить такой доход в будущем. Очевидно, что не все действия трасти удовлетворяют этому критерию, в связи с чем, по мнению английского суда, нельзя автоматически относить любые действия трасти к категории инвестиций (с предоставлением им соответствующей правовой защиты), но нужно устанавливать природу таких действий в каждом конкретном случае.

Помимо использования в бизнес-структурах, трасты зачастую используются и в целях, не связанных с непосредственным извлечением прибыли, одна из них - благотворительность.

Благотворительные трасты являются специфическим подвидом трастов, ключевой особенностью которых, как следует из названия, является благотворительность (помощь отдельным категориям лиц, сохранение окружающей среды, защита культурных ценностей и т.п.) в качестве номинальной конечной цели создания и функционирования отношений траста. Наиболее полно конструкция благотворительного траста разработана, что неудивительно, в праве Англии; именно на основе английских норм созданы большинство нормативных основ функционирования благотворительных трастов по всему миру (Сингапур, Белиз, Кипр и т.п.).

Таким образом, кратко охарактеризовав благотворительные трасты, подчиненные праву Англии, можно дать общее описание этой категории трастов во множестве других юрисдикций. В праве Англии благотворительные трасты (charity trusts) относятся к категории express trust, что приводит к обязательности соблюдения ряда письменных формальностей при его заключении. Так, при создании благотворительного траста нужно соблюсти классическое правило three certainties с поправкой на благотворительный характер траста: для того, чтобы вновь созданный траст был действительным и юридически корректным, трастовая документация должна содержать в себе:

1. Certainty of intention (очевидность намерений); должно быть очевидно выражено и подтверждено намерение учредителя траста вступить именно в отношения траста с пониманием всей их специфики и последствий (что может быть важно в случае если, например, учредитель траста не знаком с английским правом, если при создании отношений траста не фигурует само слово «траст», а заменяется синонимами и т.п.). В случае с благотворительным трастом соблюдение данного условия может потребовать указания, что учредитель понимает и осознает благотворительный характер траста, факт его нахождения в ведении Благотворительной комиссии Англии и Уэльса.

2. Certainty of subject matter (очевидность предмета); должно быть очевидно выражено и закреплено, какие активы будут переданы в траст. В случае с благотворительным трастом данное условие не является отличным от такового в отношении «классического» траста.

3. Certainty of objects (очевидность целей); должно быть очевидно выражено, что средства, полученные от управления трастовым имуществом будут направлены на надлежащие благотворительные цели.

Благотворительные трасты по критерию судьбы активов, переданных в траст, могут представлять собой «оставляющий» благотворительный траст (remainder trust) и опережающий траст (lead trust). «Оставляющий» траст создается на определенный срок, по истечении которого все переданные в траст активы переходят в собственность благотворителей. К такой категории трастов относится, например, Благотворительный Траст Билла и Мелинды Гейтс - крупнейший из действующих благотворительных трастов в мире, трасти в котором являются сами основатели и Уоррен Баффет. Согласно определяющим его функционирование трастовым документам, изначально он создавался со сроком действия до истечения 50 лет с даты смерти основателей (соответственно, Билла и Мелинды Гейтс), однако, в дальнейшем этот период был привязан к использованию всех вложенных средств (ориентировочно 20 лет спустя смерти учредителей).

На протяжении этого периода, доходы от переданного в траст имущества передаются на обозначенные в трастовых документах цели (глобальное улучшение здравоохранения, сокращение уровня бедности, расширение образовательных возможностей и доступа к информационным технологиям). Сам траст является частью одноименного благотворительного фонда, где он занимается только управлением переданными в траст активами, в то время как непосредственное распределение бенефиций от управления этими активами осуществляет другая учрежденная в рамках фонда компания. По окончании периода функционирования траста, переданные в него активы перейдут в собственность фонда.

Опережающий траст является своеобразным зеркальным отражением предыдущей конструкции. Аналогично ей, передаваемые в траст активы управляются таким образом, чтобы полученные от их использования средства передавались на обозначенные в трастовых документах благотворительные цели. Однако, по истечении срока действия траста (например, по истечении определенного периода после смерти учредителя), переданные в него активы возвращаются в полную собственность лиц, указанных в трастовых документах (как правило, наследников учредителя) вместе со всеми дальнейшими доходами от использования этих активов.

Ключевым условием создания траста в качестве благотворительного является закрепление в трастовых документах обязанности направления полученных от управления переданными в траст активами средств на конкретные благотворительные цели. Английское право не содержит легального определения благотворительности, но, как правило, в качестве теста «на благотворительность» используют критерии, сформулированные лордом МакНафтеном в деле IRC vs Pemsel: борьба с бедностью, помощь образованию, помощь религиозным организациям, иные благотворительные цели, полезные для всего общества. Эти цели с некоторым расширением, привнесенным Актом о благотворительности 2006 года. При этом, благотворительный траст не может быть создан для получения прибыли или финансирования политической деятельности.

Благотворительный траст позволяет пользоваться льготным налоговым режимом. Так, благотворительный траст освобожден от налогов на доходы физических лиц и организаций, налога на прирост капитала (однако, НДС к ним применяется). Кроме того, благотворительные трасты не полностью попадают под действие трастовых законов и требований Англии в связи с фактическим отсутствием конкретного бенефициара. Интересы бенефициаров представляет генеральный прокурор. Стоит отметить также существенную роль Комиссии по вопросам благотворительности в функционировании благотворительных трастов, действующей в соответствии с Актом о благотворительности 2011 года. Согласно ст. 46 этого Акта, Комиссия имеет право тщательно изучать функционирование благотворительных трастов и, если она убедится в незаконном или неэффективном характере деятельности трасти, заменить их и/или назначить дополнительных трасти, запретить операции с соответствующими активами.

Благотворительные трасты, таким образом, в первую очередь призваны служить очевидным благотворительным целям. В качестве дополнительного преимущества они предоставляют льготный налоговый и законодательный режим. Стоит отметить, что в качестве «платы» за эти преференции, а также в связи с тем, что в случае с благотворительными целями отношения траста затрагивают не только частноправовые интересы учредителя траста, трасти и бенефициара, но и публичные интересы, что обуславливает необходимость поддерживать высокую степень транспарентности таких трастов, подвергаться мерам дополнительного государственного и общественного контроля.

3.2 Юридические особенности использования института траста в международных корпоративных структурах с участием российских лиц. Перспективы интеграции института траста в законодательство Российской Федерации

Как уже говорилось ранее в данной работе, трасты активно используются в рамках целого ряда категорий правоотношений в качестве ключевого или одного из ключевых элементов их структурирования, в первую очередь:

· структурирование бизнеса оптимальным образом (с точки зрения налогообложения, раскрытия конечных бенефициаров);

· обеспечение сохранности и прироста активов, составляющих наследственную массу;

· сокрытие активов от кредиторов/иных претендентов.

Таким образом, траст остается популярным инструментом юридического и налогового планирования. Ключевой аспект, обеспечивающий популярность траста - юридическое выбытие переданных в него активов из собственности учредителя при сохранении косвенной, а иногда и прямой возможности получать и распоряжаться доходами от операций с этими активами, а в случаях, предусмотренным трастовым инструментом - еще и сохраняя возможность пользоваться и распоряжаться этими активами. Особенно актуальным для российских лиц использование трастов, а именно использование предлагаемых трастовыми структурами широких возможностей к сохранению конфиденциальности, становится в свете роста санкционных рисков со стороны американской OFAC, выражающихся в помещении определенных российских лиц в Special Designated Nationals list (SDN), а также в наложении санкций (менее строгих, чем помещение в SDN) на целые сектора российской экономики и ее регионы. Разумеется, если бы дело касалось только непосредственно попавших под действие санкционного режима лиц, то это бы не вызвало некоторого роста популярности использования трастов в структурировании бизнеса, характерного для последних нескольких лет: другие лица, в том числе иностранные, часто выражают желание использовать трасты в структурировании бизнеса, производственных цепочек, M&A сделок с целью минимизации даже потенциальных санкционных рисков: «уход» лиц, в отношении которых вероятность этого риска является более высокой, из группы «видимых» собственников и/или представителей топ-менеджмента служит дополнительным обнадеживающим фактором для инвесторов и контрагентов данного бизнеса.

Представляет интерес использование трастов в структурировании бизнеса. В качестве примеров, иллюстрирующих такое использование, нами было проанализировано несколько реальных структур собственности, в рамках которых бенефициарное владение бизнесом осуществлялось через ту или иную форму траста.

В качестве первого примера будет рассмотрена структура бизнеса, основная операционная деятельность которого связана с производством и реализацией нескольких товаров из категории продукции двойного назначения, используемых в качестве средств гражданской самообороны.

В качестве конечных бенефициаров бизнеса выступали два физических лица-гражданина Российской Федерации, являющихся налоговыми резидентами иностранного государства. Производственная модель предприятия предполагала размещение непосредственного производства в России. Российскому же праву подчинялись лицензионные договоры, на основании которых компания владела правами на использование необходимых в производственном процессе результатов интеллектуальной деятельности. Кроме того, субсидиарное производство (запасные части и дополнительные комплектующие элементы к основному товару, а также сбор небольших партий непосредственно основного товара т.н. «отверточной» сборкой) размещалось в Израиле, Индии и Бангладеш.

Ключевой рынок реализации основного товара - зарубежные рынки, в первую очередь США, Израиль, Индия и Китай (российский рынок не рассматривался по причине высоких юридических рисков отнесения основного товара к категории товаров, ограниченных к обороту). Реализация товара входила в компетенцию двух торговых компаний, размещенных в юрисдикциях из числа бывших классических оффшоров. Оба физических лица - конечных бенефициара бизнеса относились к категории лиц, в отношении которых существовал относительно высокий риск попадания под персональные санкции США и ЕС за сотрудничество с ранее помещенными в SDN-список российскими и зарубежными лицами. Последнее обстоятельство являлось существенным препятствием как для инвесторов, так и для потенциальных контрагентов (включая производственные и торговые компании, а также ключевых ритейлеров и консолидированные группы потребителей, например, частных охранных агентств), в выстраивании сотрудничества с рассматриваемым бизнесом.

В связи с расширением производства до вышеописанных масштабов, включением в производственный процесс зарубежных партнеров и таргетированием на иностранных рынках описываемому бизнесу потребовалось привлечение инвестиций, что привело к тому, что инвесторы и ключевые партнеры и контрагенты потребовали предпринять определенные меры по изменению структуры владения и управления бизнесом с целью минимизации рисков, связанных с возможным попаданием конечных бенефициаров (оба из которых также являлись топ-менеджерами ключевой производственной компании) под ту или иную категорию санкций.

За период в несколько лет рассматриваемый бизнес изучил и применил несколько возможных вариантов структурирования системы владения и управления, которые бы минимизировали санкционные риски, в том числе включающие использование траста.

Первый вариант подразумевал под собой использование т.н. «безбенефициарной» структуры на основе дискреционного траста. Холдинговой компанией всего бизнеса устанавливалось юридическое лицо, созданное и зарегистрированное в соответствии с правом Сингапура. Акции этой компании передаются в дискреционный траст, учредителями которого являются оба конечных бенефициара (одновременно являясь топ-менеджерами в производственных и торговых компаниях). Дискреционный траст подразумевает под собой достаточно широкие (относительно классического траста) пределы усмотрения трасти по вопросам управления имуществом, переданным в траст, в том числе в части распределения прибыли между учредителями траста. Данный вид траста позволяет, с одной стороны, обеспечить высокую степень конфиденциальности, при этом отдаляя бенефициаров-учредителей траста от непосредственных рычагов корпоративного управления холдинговой компанией и, следовательно, всем бизнесом.

Стоит отметить, что структура, подразумевающая использование дискреционного траста весьма чувствительна к наличию тщательно прописываемых прав и обязанностей сторон (в первую очередь трасти) в трастовом соглашении. Необходимо было учесть также риск признания траста притворным (в случае, если бы учредители траста сохранили большой объем полномочий по управлению переданным в траст имуществом) как согласно российскому законодательству о контролируемых иностранных компаниях (КИК), применение которого могло повлечь негативные для конечных бенефициаров бизнеса налоговые последствия, так и согласно национальному законодательству Сингапура о трастах, построенному на принципах права Англии (Cap. 337 Trustees act). Для минимизации такого риска необходимо было составить трастовую документацию таким образом, чтобы баланс полномочий по контролю над имуществом траста был смещен в сторону трасти, но не позволял ему единолично определять политику управления всем бизнесом. Так, в рамках рассматриваемой выше структуры трастовое соглашение содержало в себе следующие элементы:

· Обязанность проявлять должную заботливость об имуществе, переданном в траст (duty of care). Данная обязанность подразумевает приложение всех разумных усилий (all reasonable efforts) к защите интересов бенефициаров (в первую очередь интереса в сохранности активов от притязаний третьих лиц и принятии корпоративных решений в соответствии с общей стратегией ведения бизнеса).

· Обязанность соблюдать «преданность» интересам учредителей траста-бенефициаров при управлении переданными в траст активами (duty of loyalty) подразумевает под собой обязанность трасти ставить интересы бенефициаров выше своих собственных Канашевский В.А. Взаимоотношения участников траста в отношении переданного в траст имущества // Журнал российского права. 2017. N 10.. В трастовом соглашении в рамках описываемой структуры принцип duty of loyalty также включал в себя обязанность трасти действовать добросовестно (in good faith) и обязанность избегать любых конфликтов интересов в связи с исполнением обязанностей трасти и уведомить учредителей о возникновении такого конфликта (non-conflict rule), которые являются неотъемлемой частью соблюдения принципа лояльности.

· Отсутствие обязанности трасти непосредственно и прямо исполнять указание одного или обоих бенефицаров одновременно с отсутствием у бенефицаров-учредителей траста прав на отдачу трасти обязательных к исполнению указаний. Данное условие являлось необходимым для демонстрации отсутствия контроля учредителей траста на переданными в него акциями холдинговой компании; именно такое отсутствие юридически закрепленного контроля являлось краеугольным камнем всей «безбенефициарной» структуры в той ее части, которая была призвана изолировать бенефициаров от непосредственного корпоративного управления бизнесом (топ-менеджерские должности каждого из них не предоставляли им права прямо или косвенно отдавать холдинговой компании или любой другой из компаний группы обязательные для исполнения указания), что как раз и является требуемым для инвесторов и иностранных контрагентов минимизирующим фактором по отношению к санкционным рискам. Разумеется, данное правило должно было быть сбалансировано наложением определенных ограничений на дискрецию трасти в управлении переданными в траст активами; в противном случае можно было бы говорить не только о юридической, но и о фактической утрате учредителями корпоративного контроля над всем бизнесом, что крайне негативно бы сказалось на функционировании всей структуры. О положениях трастовых документов, призванных сбалансировать вышеописанные правила, будет сказано ниже.

· Правило об отсутствии прибыли для себя (no profit rule) - данное правило является одним из положений трастовых документов, призванных сбалансировать вынужденно широкие полномочия и пределы дискреции трасти. В рамках этого правила трасти не должен предпринимать управленческих решений в отношении переданных в траст активов, если такие решения направлены на обогащение самого трасти и аффилированных с ним лиц, за исключением случаев, когда на такие действия получено прямое предварительное разрешение обоих учредителей траста либо такое обогащение является сопутствующим эффектом реализации управленческих решений, принятых в соответствии с прочими обязанностями трасти, описанными выше.

· Право учредителей траста составить Политику управления активами, переданными в траст с возможностью вносить в нее изменения. Данное право учредителей также призвано ограничить дискрецию трасти во избежание потери эффективности корпоративного управления без нарушения «режима маскировки» контроля учредителей траста над бизнесом. Данная Политика была оформлена в качестве приложения к трастовым документам, являющимся его неотъемлемой частью и содержала в себе как декларативные нормы управления активами, переданными в траст, так и некоторые относительно жестко сформулированные правила поведения трасти в определенных ситуациях (например, при изменении корпоративной структуры в компаниях группы на уровнях ниже холдинговой). В случае нарушения требований Политики управления, учредители траста могут потребовать от трасти осуществлять управление активами в соответствии с ней, а в противном случае - воспользоваться положениями о возмещении потерь (indemnities), также включенных в трастовые документы.

· Положения о личной ответственности трасти за принятие управленческих решений в отношении переданных в траст активов и положения о возмещении потерь, положения о заранее определенных убытках (liquidated damages).

Стоит отметить, что несмотря на тщательно подготовленные трастовые документы, содержащие в себе множество положений, призванных сделать такую «безбенефициарную» структуру максимально эффективной, бенефициары довольно быстро отказались от ее использования по целому ряду причин. Среди них особо стоит отметить следующие:

· «Безбенефициарная» структура могла затруднить распределение прибыли;

· «Безбенефициарная» структура с использованием дискреционного траста ставила слишком широкие пределы дискреции трасти, не только юридически, но и фактически лишая бенефициаров контроля над бизнесом, что в короткие сроки отразилось на его финансовых результатах и ухудшило эффективность корпоративного управления, оставляя, кроме того, существенные риски излишнего «своеволия» трасти;

· «Безбенефициарная» структура не исключала полностью риска раскрытия бенефициаров, что в конечном итоге могло сделать недостижимой ключевую целью структурирования бизнеса с применением трастов - снижение санкционных рисков за счет максимальной законспирированности конечных бенефициаров. Так, личности бенефициаров могли быть раскрыты в рамках процедур know-you-customer и, в дальнейшем, с использованием системы CRS, эта информация могла попасть в налоговые и иные государственные органы самых различных юрисдикций;

· инвесторы и контрагенты выражали неудовольствие использованием «безбенефициарной» структуры, поскольку некоторые из них (в первую очередь ключевой инвестор) являлись хозяйствующими субъектами, в отношении которых в домашней юрисдикции предусматривались особые процедуры контроля за объектами инвестирования и контрагентами в экономических отношениях; по информации представителей таких лиц, отсутствие видимой информации о бенефициарах объекта инвестирования/контрагента в экономических отношениях могло привести к осуществлению дополнительных контрольных и, возможно, карательных мер со стороны соответствующих органов их домашней юрисдикции;

· надежды конечных бенефициаров рассматриваемого бизнеса получить финансирование от ряда крупных трансграничных банков и инвестиционных фондов (помимо уже имеющихся инвестиций) не оправдались, поскольку основная часть потенциальных новых инвесторов отказывалась входить в соответствующую сделку без официального раскрытия конечных бенефициаров (в качестве предварительного условия, condition precedent), а также включения в документы по инвестиционной сделке положений, запрещающих смену контроля над холдинговой компанией.

С учетом всего вышесказанного, относительно быстро после внедрения «безбенефициарной» структуры с использованием дискреционного траста был сделан вывод о ее фактической непригодности для рассматриваемого бизнеса по причине того, что несмотря на существенное затруднение и децентрализация управления холдингом не приведет к гарантии сохранения конфиденциальности и «невовлеченности» конечных бенефициаров в холдинговую структуру. Удобство и простота управления всем бизнесом должны были быть «принесены в жертву» максимальной конфиденциальности, однако, на практике сохранить ее полностью представлялось мало возможным. Аналогичные выводы были сделаны в отношении и других потенциальных вариантов использования «безбенефициарной» структуры (штихтинги, номинальные бенефициары-доверенные лица) также были признаны неэффективными.

Наиболее привлекательным решением на следующем этапе развития описываемого бизнеса оказалось использование «классического» траста, которое было организовано следующим образом:

· Каждый из бенефициаров создает персональную компанию в юрисдикции Сингапура, в равных долях владеющих акциями холдинговой компании

· Акции персональных компаний передаются в «классический» траст с существенным ограничением полномочий трасти, прописанном в трастовых документах (но с учетом необходимости минимизировать риск признания траста фиктивным)

Трастовые соглашения были подчинены праву Сингапура, поскольку в этой части сингапурское право практически полностью основано на праве Англии, которое, в свою очередь, достаточно давно оперирует юридической конструкцией трастовых отношений, является хорошо изученной и предсказуемой с точки зрения юридического и налогового планирования.

Право Сингапура позволяет включать в трастовые соглашения достаточно строгие правила действий трасти по управлению переданным в траст имуществом в определенных ситуациях, а также предусматривает личную ответственность для трасти (которая, к тому же, подлежит страхованию). В качестве трасти были избраны граждане Сингапура, поскольку при таком сочетании (подчинение трастовых соглашений праву Сингапура и назначение граждан Сингапура в качестве трасти в совокупности с тем фактом, что переданные в траст активы представляли собой акции сингапурских компаний) не возникало никаких споров и сомнений относительно применения права Сингапура ко всем вопросам, связанным с отношениями траста и спорам, вытекающим из них.

Стоит также отметить, что деятельность трасти в Сингапуре относится к категории лицензируемых видов деятельности, а также подлежит государственному контролю силами специального органа MAS (Monetary Authority of Singapore). Определенный уровень защиты конфиденциальности также был обеспечен - раскрытие информации о конечных бенефициарах траста не осуществляется в автоматическом режиме, но только по персональному запросу уполномоченных государственных органов для регуляторных целей. Таким образом, именно структура с использованием «классического» траста была признана оптимальной с точки зрения сохранения баланса между эффективностью корпоративного управления, сохранения конфиденциальности, защищенности активов и сохранением возможности привлечения средств сторонних инвесторов.

С учетом всего вышеописанного, может возникнуть вопрос, почему использование трастов не является повсеместным и широко распространенным, к тому же имеет явную тенденцию к сокращению? Помимо ряда явных преимуществ, проистекающих из ключевой особенности трастовых отношений - юридическому отторжению права собственности - эта же особенность несет в себе и ряд рисков. Ранее в данной работе уже говорилось о необходимости соблюдения баланса полномочий трасти и учредителя траста при его использовании в структурировании бизнеса: передача трасти слабо ограниченных полномочий может затруднить и сделать неэффективным корпоративное управление; однако оставление большого числа полномочий за учредителем траста несет в себе ряд юридических рисков.

В качестве иллюстрирующего примера таких рисков можно привести знаменитый судебный спор Promyshlenniy Banl V. Pugachev, имевший место в английском суде в 2017 году; предметом разбирательства являлись активы, переданные в траст, созданный по праву Новой Зеландии. Истцом в данном деле выступило российское Агентство по страхованию вкладов (АСВ), ответчиком - банкир С. Пугачев, которого давно пытаются привлечь к субсидиарной ответственности по долгам разорившегося в 2010 году Межпромбанка (конкурсным управляющим которого и выступает АСВ). По мнению АСВ, Пугачев осуществил вывод активов из банка на сумму более 70 млрд руб.

Еще в 2014 году АСВ удалось добиться заметного успеха в данном деле - английский суд применил к Пугачеву (точнее, к его активам) всемирный арест (worldwide freezing order); в соответствии с английским правом, Пугачев должен был раскрыть информацию о всех своих активах (в противном случае, у него могли возникнуть проблемы с законностью его пребывания в Соединенном Королевстве, где тот проживал на момент наложения всемирного ареста). Среди прочих активов был раскрыт факт того, что Пугачев является бенефициаром 5 трастов, заключенных по праву Новой Зеландии. В 2016 году было признано решение российского суда о привлечении Пугачева к субсидиарной ответственности по долгам Межпромбанка, что вкупе с ранее раскрытой информацией о новозеландских трастах и наложением всемирного ареста предоставило АСВ определенные шансы на реальное обращение взыскания на активы Пугачева. Как вскоре выяснилось, в траст были переданы ряд дорогостоящих объектов недвижимого имущества в самой Англии, включая элитную лондонскую недвижимость. Бенефициарами выступали сам Пугачев, его гражданская супруга и их общие дети. Пугачев также выступал в роли протектора траста - т.е. оставлял за собой широкие полномочия по контролю над деятельностью трасти - новозеландских юристов и одной из своих собственных оффшорных структур. Таким образом, он предпринял основные разумные меры по защите активов от взыскания в рамках английского права:

1. Был создан траст (юридически право собственности отчуждено от Пугачева).

2. Он сам выступает в качестве протектора (защита от «своеволия» трасти и возможность фактически осуществлять контроль над переданными в траст активами).

3. Бенефициарами являлся не только он сам, но и его гражданская супруга и несовершеннолетние дети (наличие интереса и прав третьих лиц на имущество затрудняет его взыскание по долгам самого Пугачева).

На основании того факта, что в качестве протектора данных трастов и передачей функций трасти по ряду из них своей подконтрольной структуре, Пугачев фактически сохранял все полномочия собственника, АСВ требовало обратить взыскание на эти активы. В несколько более широком изложении позиция истца заключалась в следующем:

1. Отношения траста носят очевидно фиктивный и притворный характер: стороны не намеревались создавать законные трастовые отношения (что нарушает одно из ранее описанных Three Concernities). Даже если отношения траста не признать притворными (критерий изначальных намерений сторон), то они носят иллюзорный характер, ведь благодаря широким правам протектора Пугачев все равно сохранил фактический контроль над активами и с точки зрения права справедливости остается собственником переданных в траст активов.

2. Передача активов в траст была очевидно совершена с целью обмана кредиторов, что противоречит статутному праву Англии, в том числе Акту о несостоятельности; сделка по передаче имущества с такими целями является ничтожной.

Позиция защиты Пугачева заключалась в констатации непонимания российским АСВ сути расщепления права собственности, каким же образом обратить взыскание на не принадлежащее Пугачеву имущество, бенефициарами от использования которого, к тому же, являются третьи лица, в том числе несовершеннолетние дети.

Суд поддержал «дух» позиции истца, хотя и серьезно разошелся с ним в терминологии. По мнению суда, терминологически некорректно говорить о притворном или иллюзорном трасте - так допустимо говорить только о трастовых документах. Корректнее говорить о фактическом эффекте траста - осуществилась ли передача контроля над имуществом от учредителя к трасти либо же контроль остался в руках учредителя. В ходе анализа трастовых документов было установлено, что как протектор Пугачев имел фактически неограниченные полномочия по управлению переданными в траст активами:

1. Он имел право в любой момент и по своему усмотрению сменить трасти.

2. Трастовые документы предусматривали обязательность получения его согласия на любое распределение прибыли бенефициарам.

3. Полномочия протектора по контролю над деятельностью трасти носили не фидуциарный характер (они были бы таковыми в случае, если бы протектор не имел возможности использовать свои полномочия к собственной выгоде, но только к выгоде всех бенефициаров), но персональный характер (протектор мог использовать свои полномочия для достижения своих личных интересов без учета других бенефициаров). Суд решил, что протекторство Пугачева носило именно персональный характер на основе анализа природы этих полночий и формулировок в трастовых документах.

С учетом всего вышесказанного, суд пришел к выводу о том, что траст был создан с целью облегчить притворство в отсутствии права собственности Пугачева на соответствующие активы, поддержав тем самым позицию истца.

Данное дело является характерным отражением тенденции последних десятилетий: трасты больше не являются непреложными защитниками активов от кредиторов. С учетом роста транспарентности мировых экономических и правовых связей (например, масштабное внедрение той же CRS, применением банками широких процедур KYC) использование трастов в подобных целях становится все более затрудненным. Это, разумеется, оттолкнет часть потенциальных пользователей трастов в структурировании тех или иных правоотношений, однако, траст в любом случае все еще предоставляет ряд крайне эффективных и полезных решений, так что говорить о его исчезновении из правового поля было бы значительным преувеличением.

По мнению ряда специалистов, траст является одной из важнейших и ярких конструкций общего права, которая приобрела широкую популярность и в континентальных системах См.: Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 50.. По имеющимся данным, в России рынок доверительного управления (ближайшего российского аналога траста) в 2017 году превысил отметку в 6 триллионов рублей с темпом роста 15-16% в год См.: Кипа Д. Рынок доверительного управления - 2017: тренды определяют частные инвесторы//БДМ. Банки и деловой мир. 2017. № 6-7.. Однако, как уже было отмечено ранее, институт траста в российское право введен не был: имело место лишь включение в гражданский оборот конструкции доверительного управления имуществом, которое отличается от траста по ряду ключевых параметров. Возможна ли прямая интеграция траста в российское право на данный момент?

На наш взгляд, включение в российское внутригосударственное право траста на текущий момент невозможно без существенного реформирования ряда базовых концепций отечественного законодательства. Исторически, такой концепции не существовало ни в праве Российской Империи (хотя и существовало понимание возможности разделения права собственности) См.: Примак Т.К. Траст и доверительное управление в континентальном и международном праве: процесс взаимного сближения//Российская юстиция. 2015. № 9., ни в праве Советского Союза. В современной истории стоит отметить попытку внедрить «классический» траст из общего права в российскую правовую систему, предпринятую для целей содействия приватизации государственного имущества в 1993 году Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 «О доверительной собственности (трасте)» (далее - «Указ»). Предлагаемая Указом конструкция подразумевала СМ.: Указ Президента РФ от 24.12.1993 N 2296 "О доверительной собственности (трасте)"//СПС «КонсультантПлюс».:

1. Передачу имущества или имущественных прав, принадлежащих учредителю траста на праве собственности, на определенный срок, доверительному собственнику, который обязуется осуществлять эти права собственности исключительно в интересах бенефициара, на основании трехстороннего договора между названными лицами.

2. Применение к доверительной собственности тех же правил, что и к обычному праву собственности (если иное не предусмотрено законом или договором траста).

3. Право доверительного собственника пользоваться, владеть и распоряжаться передаваемой в траст собственностью, в том числе исключительное право определять способы пользования, владения и распоряжения имуществом таким образом, чтобы оно осуществлялось в интересах бенефициара.

4. Неограниченную имущественную ответственность доверительного собственника по обязательствам в связи с исполнением договора траста.

5. Обязательную нотариальную форму договора траста.

6. Запрет учредителю траста отдавать какие-либо обязательные указания доверительному собственнику после вступления в силу договора траста.

Впрочем, данный Указ допускал передачу в траст только пакеты акционерных обществ, созданных при приватизации государственных предприятий (с пометкой «до вступления в силу Гражданского Кодекса Российской Федерации). Известно, что ГК РФ заменил траст его «облегченной» версией - доверительным управлением имуществом. По мнению многих специалистов, Указ не мог сохранить свою силу в условиях действия ГК РФ и базовых основ вещного права См.: Примак Т.К. Траст и доверительное управление в континентальном и международном праве: процесс взаимного сближения//Российская юстиция. 2015. № 9..

Со времен прекращения действия Указа, российское право не предлагает возможности создать траст, подчиненный российскому законодательству См.: Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании//Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 50.. С 1 сентября 2018 года вступили в силу поправки в ГК РФ о наследственном фонде, который может показаться конструкцией, похожей на наследственный траст См.: Федеральный закон от 29.07.2017 N 259-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации»//СПС «КонсультантПлюс».. Ключевой аспект их сходства в том, что наследственным фондом управляет третье лицо, не являющееся собственником имущества, в интересах выгодоприобретателя, который не может отдавать обязательные указания управляющему и не может ликвидировать наследственный фонд. Однако различий между ними гораздо больше, чем сходств. Во-первых, наследственный фонд представляет собой, в полном соответствии с российским законодательством, юридическое лицо, с уставом, органами управления, государственной регистрацией, соответствующим режимом налогообложения и т.п. В силу прямого указания ГК РФ, наследственный фонд может быть создан только после смерти собственника имущества. Это влечет за собой сразу два отличия от траста;

1. Не происходит разделения права собственности, являющегося основой траста;

2. Траст может быть учрежден как до, так и после смерти учредителя.

Также следует отметить, что к наследственному фонду допускается предъявление требований кредиторами наследодателя, в то время как имуществом, переданным в траст, нельзя удовлетворить требования кредиторов учредителя.

Заключение

Подводя итоги данного исследования, считаем необходимым еще раз отметить уникальность конструкции траста как заимствование из общего права, которое очень активно используется в континентальных системах права, несмотря на то, что, зачастую, эти системы права, в том числе в части базовых принципов, несовместимы с классическим трастом. К сожалению, помимо очевидной пользы в сферах налоговой оптимизации, наследования, благотворительности, траст зачастую используется в незаконных целях: например, для уклонения от уплаты налогов, в легализации доходов, полученных преступным путем. Это приводит к тому, что многие нормативные акты, призванные бороться с указанными явлениями, оказывают давление на «классический» траст.

В рамках данной работы, нами были сделаны следующие выводы, в соответствии с ее задачами:

1. История траста как правовой конструкции насчитывает несколько веков даже в его современной форме, в то время как его корни уходят к самому образованию системы общего права Англии. Начиная с XX века, траст как инструмент защиты активов, наследования, налоговой оптимизации и управления имуществом стал широко применяться и в континентальных системах права. Однако по причине привлекательности конструкции практика использования траста распространилась и в противозаконных целях сокрытия и/или вывода активов, уклонения от налогов, легализации доходов, полученных преступны путем.

2. Существует несколько концепций понимания правовой природы траста: как вещное право, как договор или отдельное обязательство, как общественное отношение и т.п. На наш взгляд, а также многих специалистов как общего, так и континентального права, траст по своей правовой природе является контрактом (или отдельным внеконтрактным обязательством).

3. Страны общего права довольно легко перенимают конструкцию траста от Великобритании, чему способствует глубокая историческая взаимосвязь правовых систем большинства стран общего права с правом Англии. Страны же континентального права зачастую отказываются от прямого включения траста в национальное законодательство, так как для них характерно неприятие идей расщепления права собственности, бенефициарного владельца (впрочем, в силу активной деятельности международных организаций в сфере борьбы с уклонением от налогов и противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма, этот концепт все чаще отражается и в континентальных системах права) и его нераскрываемости. Страны романо-германской правовой семьи обычно включают в свое законодательство конструкции, отдаленно напоминающие траст, но соответствующие базовым принципам этих законодательств и, следовательно, не являющиеся трастами.

4. На международном уровне регулирование трастов, равно как и унификация регулирующих его норм, незначительны. Важнейшим международным нормативным актом, регулирующим траст, является Гаагская конвенция 1985 г., которая решает, в первую очередь, вопросы коллизионного регулирования. Унифицированных материальных норм по отношению к трасту, по сути, не существует. В последние десятилетия регулирование траста также осуществляется международными и региональными (например, директивами Европейского Союза) актами, направленными на противодействие уклонению от налогов, легализации доходов, полученных преступным путем.

5. Несмотря на относительный спад популярности использования трастов в структурировании бизнеса (в том числе в связи с широким распространением механизмов автоматического обмена налоговой и иной информацией, строгих процедур KYC), траст все равно остается довольно популярным механизмом, используемым в формировании корпоративных структур, благотворительности и наследовании, формировании пенсионных накоплений; с точки зрения статистики именно последний вид траста постепенно становится одним из наиболее популярных (по крайней мере, на европейском правовом и экономическом пространстве). Репутация траста как «убежища для активов» также подверглась пересмотру: этому способствует широкий спектр прецедентных дел, в том числе и с участием российских лиц (например, спор банкира Пугачева и АСВ).

6. Базовой правовой системой, по образцу которой строятся трастовые законодательства во многих странах (там, где траст признается), является право Англии. Кроме того, именно английскому праву стараются подчинить большинство трастовых документах там, где это возможно (например, в трансграничных пенсионных трастах). Решения английских судов и судов «смежных» юрисдикций (Джерси) являются ключевыми прецедентами для трастовых отношений по всему миру.

7. Исторически, российское право не включало в себя конструкцию траста вплоть до 1993 года. Однако эксперимент по внедрению траста в «классическом» виде в российское правовое поле провалился, и в настоящий момент отечественное законодательство не в состоянии принять траст, подчиненный российскому праву, в силу его противоречия с целым рядом базисных принципов вещного права (например, нерасщепление права собственности), а также отсутствия в российском праве ряда важных для траста концепций (например, единой концепции бенефициара). Российское законодательство оперирует рядом конструкций, частично схожих с трастом (доверительное управление имуществом, наследственный фонд), которые, однако, имеют фундаментальные отличия от него как по своей правовой природе, так и по порождаемым юридическим последствиям и режиму имущества.

8. Активной популяризации трастов в среде российского бизнеса способствовал как прямо, так и косвенно, рост санкционных рисков. Помимо непосредственного шанса столкнуться с санкциями за сотрудничество, например, с бизнесом лиц, внесенных в SDN, иностранные контрагенты и инвесторы предпочитают полностью элиминировать для себя такие риски, исключив контакты с физическими и юридическими лицами, имеющим хотя бы теоретические шансы попасть в SDN либо оказаться под SSI-санкциями. Теоретически, именно структуры с использование трастов, подразумевающие расщепление право собственности, могли бы помочь российскому бизнесу изменить позицию иностранных контрагентов по этому вопросу, устраняя соответствующий риск. Однако, на практике такая стратегия не является однозначно эффективной: «классические» трасты всегда могут «пасть жертвой» процедур KYC или иного обязательного раскрытия информации (что в эпоху CRS означает, что доступ к этой информации смогут получить государственные органы по всему миру, в том числе и OFAC), а «безбенефициарные» структуры на основе трастов являются крайне неэффективными с точки зрения корпоративного управления.

Таким образом, траст все еще необходим гражданскому обороту большинства стран мира, включая Российскую Федерацию, что подтверждается указанными ранее данными о росте популярности доверительного управления на российском рынке на 14-15% ежегодно. Тот факт, что для внедрения института траста следует изменить некоторые из фундаментальных позиций отечественного законодателя, в первую очередь по вопросам вещного права, представляется скорее позитивным эффектом для российского законодательства. Введение траста в российское правовое поле приведет к увеличению налоговых поступлений в бюджет, сохранению активов на территории и в пределах юрисдикции страны, повышению экономической активности, увеличит защищенность прав российских граждан и организаций, передающих имущество в траст, что, в конечном итоге, приведет к росту благосостояния государства, граждан и бизнеса.

Библиография

Правовые акты

Международные правовые акты

1. Гаагская конвенция 1985 года о праве, применимом к трасту (The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition dated July 1, 1985).

2. Директива Европейского союза (Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC).

3. Директива Европейского союза (Directive (EU) 2003/41 of the European Parliament and of the Council of 3 June 2003 on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision).

Правовые акты Российской Федерации

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

5. Федеральный закон от 29.07.2017 N 259-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации»//СПС «КонсультантПлюс».

6. Указ Президента РФ от 24.12.1993 N 2296 «О доверительной собственности (трасте)» // СПС «КонсультантПлюс».

Научная литература

Научные статьи, монографии, учебные пособия

7. Будылин С. Англосаксонский траст для чайников.

8. Вагина С.С. Траст в российском праве: почему бы и нет?

9. Вельяминов Г.М. О понятиях международного частного права, правовой унификации и права в целом // СПС «КонсультантПлюс».

10. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л. 1948.

11. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 1992.

12. Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. - № 3.

13. Ерпылева Н.Ю., Касаткина А.С. Признание наследственных трастов в континентальной системе права.

14. Зубач А., Кордюкова Н. Как устроены трасты и почему в них верят? Подготовлено для КонсультантПлюс // СПС «КонсультантПлюс».

15. Канашевский В.А. Взаимоотношения участников траста в отношении переданного в траст имущества // Журнал российского права. 2017. № 10.

16. Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5.

17. Кипа Д. Рынок доверительного управления - 2017: тренды определяют частные инвесторы // БДМ. Банки и деловой мир. 2017. № 6-7.

18. Кондратьева Е.М. Коллизионное регулирование траста в России в аспекте международного частного права. сборник статей Международной научно-практической конференции «Теория и практика правотворчества и правоприменения в условиях интеграции правовых систем. 2017.

19. Кондрашова Ю.А. История траста - доверительной собственности // Вестник Московского государственного лингвистического университета. 2007.

20. Коровкина А.В. Коллизионное регулирование института траста // Национальная ассоциация ученых. М.: ООО «Евразийское научное содружество». 2016. № 7.

21. Максимов Д.М. Семейный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве.

22. Максимов Д.М. Пенсионный траст как форма трансграничного накопления и движения капитала в английском праве//СПС «КонсультантПлюс».

23. Митрофанова Н.А. К вопросу об истории траста (доверительной собственности) // Законность и правопорядок в современном обществе. Новосибирск: ООО «Центр развития научного сотрудничества». 2014. № 17.

24. Плеханов В.В. Некоторые вопросы траста в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного правоведения. 2007. N 1.