Фигура информационного посредника в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Фигура информационного посредника в Российской Федерации

1.Краткие выводы

На основании проведенного анализа законодательства, судебной практики, доктрины можно прийти к следующим выводам.

1) С появлением сети Интернет у пользователей появились широкие возможности по поиску, размещению и обмену информации. Иногда такая информация может нарушать интеллектуальные права других пользователей. Перед законодателем встала задача решить проблему процветающего интернет-пиратства. Стандартный механизм привлечения виновного лица к ответственности за нарушение интеллектуальных прав в условиях сети Интернет оказался не эффективным. Регулирование отношений, опосредованных информационно-телекоммуникационной сетью, осложнялось высокой скоростью развития информационных технологий и наличием системных проблем Сети. К системным проблемам, в частности, относятся идентификация пользователей и определение юрисдикции. Поэтому для обеспечения эффективной защиты результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет была введена фигура информационного посредника. Информационный посредник - это лицо, которое в силу своих технических и юридических возможностей может воздействовать на материалы в сети Интернет, размещенные с нарушением интеллектуальных прав и пресекать правонарушения.

2) В целом концепция информационных посредников в Российской Федерации совпадает с американской и европейской: информационные посредники поделены на виды в зависимости от осуществляемой деятельности и для каждой категории предусмотрены собственные основания освобождения от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет. Вместе с тем, в российском законодательстве есть отличия: виды информационных посредников не совпадают с теми, которые представлены в законах США и ЕС, а основания освобождения от ответственности, во-первых, отличаются, во-вторых, предусмотрены не для каждой категории. В силу неопределенности условий освобождения от ответственности информационных посредников, отсутствия единого реестра авторских прав и единого органа, в чьи функции входил бы сбор информации о лицах, уполномоченных получать уведомления в случае нарушения интеллектуальных прав, можно сказать, что баланс интересов между участниками правоотношений по защите интеллектуальных прав в сети Интернет нарушен, так как на информационного посредника ложатся дополнительные риски и обязанности.

3) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (далее - ГК РФ) не содержит четкой дефиниции понятия «информационный посредник», а только перечисляет их признаки. Также в законе не приведены примеры конкретных лиц, которые могут выступать в роли информационных посредников. Кроме того, ГК РФ не раскрывает полномочия информационных посредников, то есть никак не уточняет понятия «передача информации», «размещение информации», «доступ к информации», что на практике создает трудности для судов при идентификации того или иного лица в качестве информационного посредника. На сегодняшний день как в судебной практике, так и в литературе остаются противоречия относительно признания некоторых лиц информационными посредниками. Ярким примером является оператор поисковой системы. Правовая неопределенность не позволяет лицам адекватно оценивать свое положение, они не могут определить: являются ли они информационными посредниками и должны ли выполнять обязанности, накладываемые на данных субъектов, распространяются ли на них условия освобождения от ответственности. Соответственно, так как перечисленные проблемы сохраняются на сегодняшний день, проблема определения лица в качестве информационного посредника является актуальной.

4) В соответствии со статьей 1253.1 ГК РФ, информационных посредников можно разделить на три категории. К первой относятся лица, которые осуществляют передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Ко второй - лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. К третьей - лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в этой сети. Принадлежность к определенной категории влияет на условия освобождения лица от ответственности. Информационные посредники первой категории, в соответствии с пунктом 2 статьи 1253.1 ГК РФ, освобождаются от ответственности при следующих условиях: 1) лицо не является инициатором передачи нелегального материала и не определяет его получателя; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи кроме изменений, осуществляемых для технологического процесса передачи материала; 3) лицо не знает и не должно было знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала является неправомерным. Эти условия должны соблюдаться одновременно.

Информационные посредники второй категории, согласно пункту 3 статьи 1253.1 ГК РФ, не несут ответственности, если они одновременно 1) не знали и не должны были знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащиеся в размещаемом материале, является неправомерным; 2) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которой размещен материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Для третьей категории информационных посредников в законе не указаны условия освобождения от ответственности. Хотя в литературе есть разные точки зрения на эту проблему и некоторые исследователи считают, что к данному виду посредников применяются условия освобождения от ответственности для второй категории, так как процессы размещения информации и предоставления доступа к материалам в целом схожи.

Понятие «передача информации» может расцениваться как создание определенным лицом инфраструктуры телекоммуникационной сети и поддержание ее работы. Лицом, осуществляющим передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, признается оператор связи. Это лицо, которое на основании специально выданного разрешения (лицензии) предоставляет услуги связи, которые в том числе включают передачу сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Социальные сети, хоть и предоставляют возможность пользователям обмениваться сообщениями, не признаются информационными посредниками этой категории.

Понятие «размещение информации (или материалов)» используется для того, чтобы охарактеризовать действия лица, посредством которого он предоставляет другим лицам технологическую возможность загрузить материал на определенный ресурс в сети Интернет. Размещение возможно посредством записи и хранения материалов в памяти ЭВМ, загрузки их на сайт или на сервер, осуществляющий их хранение и обработку. В судебной практике и в литературе сложилась единая позиция о том, что провайдер хостинга является лицом, относящимся к данной категории информационных посредников, так как он оказывает услугу по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в сети Интернет.

«Доступ к информации» означает возможность получения информации и ее использования. Если пользователь не получает возможность использовать материал, лицо не признается информационным посредником третьего вида. В США и ЕС нет такого вида информационных посредников, а в законодательстве не приведено примеров данной категории, поэтому на практике в отношении некоторых лиц (например, операторы поисковых систем) возникают трудности в их идентификации.

5) Владелец сайта в сети Интернет признается информационным посредником, только если самостоятельно не размещает материал на сайте и не вносит в него существенных изменений. Этот субъект является информационным посредником второго вида, так как в его функции входит определять порядок размещения информации в сети Интернет. Так как в отношении администраторов доменных имен есть публичный сервис Whois, с помощью которого можно узнать информацию о владельце домена, а в отношении владельцев сайтов такого сервиса нет, владелец сайта признается администратором доменного имени, если на самом сайте не указано иной информации. Это сделано с целью того, чтобы пользователь, чьи интеллектуальные права нарушены, всегда имел возможность напрямую обратиться за защитой своих прав к лицу, имеющему полномочия вносить изменения в содержащиеся на сайте материалы.

6) Выделяют «общие» и «специализированные» поисковые системы. И судебная практика, и литература признают операторов «специализированных» поисковых систем информационными посредниками. Относительно операторов «общих» поисковых систем ни в судебной практике, ни в литературе нет единого мнения по вопросу признания их информационными посредниками. В последнее время судебная практика пошла по пути признания их информационными посредниками. Однако при проведении анализа работы операторов поисковой «общего» типа возникают сомнения в их идентификации в качестве информационных посредников, так как они не предоставляют пользователям возможности использования объектов интеллектуальных прав, что не согласуется с понятием «доступ к информации». Для разрешения данной коллизии можно было бы внести изменения в законодательство РФ или позаимствовать подход США.

7) Провайдеры «облачных» сервисов - это лица, которые предоставляют вычислительные мощности удаленно через Интернет. Провайдеры «облачных» сервисов могут предоставлять разные услуги. Если они предоставляют в качестве услуги программное обеспечение, то являются информационными посредниками, если у пользователей есть возможность размещать материалы в результате работы с программой. Также провайдеры «облачных» сервисов могут предоставлять в качестве услуги платформы и инфраструктуру. В этих случаях они по своим функциям похожи на провайдеров хостинга, поэтому признаются информационными посредниками второго вида.

8) Относительно регистраторов доменных имен в судебной практике также складывается неоднозначная ситуация. Большое количество судебных решений указывает на то, что регистратор доменных имен не является информационным посредником в силу своих функций. Однако судебной практикой также предусматриваются случаи, когда регистратор все же признается информационным посредником: если он одновременно осуществляет услуги провайдера хостинга (второй вид) или если при делегировании доменного имени имеется вступившее в законную силу судебное решение о запрете администрирования доменного имени, которое не исполняется администратором доменного имени (третий вид).

9) Администратор доменного имени признается информационным посредником второй категории, так как исходя из анализа норм, регулирующих его деятельность и судебной практики, в его полномочия также входит предоставление возможности размещения информации. Если на сайте не указана информация о владельце сайта, то презюмируется, что им является администратор домена. В таком случае на администратора домена распространяются положения о владельце сайта. В том числе те, согласно которым владелец сайта не является информационным посредником, если он самостоятельно размещает информацию на ресурсе или вносит в нее существенные изменения.

10) 

2.Анализ

2.1 Общие положения о проблеме регулирования фигуры информационного посредника

2.1.1 Предпосылки появления фигуры информационного посредника

По результатам исследования, проведенного компанией GFK, за последние годы число пользователей сети Интернет в Российской Федерации значительно выросло. «Если в 2014 году их численность составляла 67,5% от всего населения страны, то к началу 2018 года эта цифра равнялась 72,8%, что эквивалентно 87 миллионам человек»Проникновение Интернета в России: итоги 2017 года. - URL: https://www.gfk.com/fileadmin/user_upload/dyna_content/RU/Documents/Reports/2018/GfK_Rus_Internet_Penetration_in_Russia_2017-2018.pdf . (Дата обращения: 02.02.2019)..

Сеть Интернет открыла широкие возможности по поиску, размещению и обмену информации, в том числе той, которая нарушает требования законодательства. Еще несколько лет назад сеть Интернет воспринималась пользователями как пространство, в котором свободно можно размещать и обмениваться литературными, музыкальными, изобразительными и другими видами произведений. У пользователей не было понимания, что такие действия нарушают права авторов и иных правообладателей. Это привело к существенному росту числа нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет. Например, из отчета британской исследовательской компании Muso следует, что «в 2017 году Россия занимала второе место в мире по числу визитов пиратских сайтов» Елизавета Макарова. Российские пираты уступили американским // Газета «Коммерсантъ». 2018. №51. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3585427. (Дата обращения: 02.02.2019).. Совместное исследование «Коммерсанта» и департамента информационных технологий города Москвы указывает на то, что «из числа опрошенных москвичей 83% не платят за контент в Интернете» Там же.. Кроме того, согласно отчету международной компании Group-IB, специализирующейся на раннем обнаружении киберугроз, «за 2017 год объем рынка интернет-пиратства составил 85 миллионов долларов». В предыдущие годы ситуация была еще хуже: в 2013 году потери российских правообладателей оценивались в 400 миллионов евро (35 миллиардов рублей или 1,2 миллиарда долларов) в год. Арбузов П.В., Карпика А.Г., Гуде С.В., Петрищева Е.Н. Организационно-правовые и технологические аспекты защиты авторских прав на интеллектуальные произведения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет: учебное пособие / П.В. Арбузов, А.Г. Карпика, С.В. Гуде, Е.Н. Петрищева. - Ростов-на-Дону: ФГКОУ ВО РЮИ МВД России, 2017. - С. 10.

Именно в целях борьбы с интернет-пиратством в 2013 году был введен «Антипиратский закон»Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» от 02 июля 2013 г. № 187-ФЗ. . Посредством принятия этого закона были внесены изменения в часть 4 ГК РФ (статья 1253.1), в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (часть 3 статьи 26, статья 144.1) (далее - ГПК РФ) и в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (статья 1, статья 15.2) (далее - Закон об информации). Статьей 1253.1 ГК РФ была введена фигура информационного посредника.

Потребность введения такого субъекта как информационный посредник в отношения по защите интеллектуальных прав в сети Интернет была продиктована следующими обстоятельствами.

По общему правилу, установленному статьями 1250 и 1252 ГК РФ, лицо, нарушившее интеллектуальные права в сети Интернет, должно нести ответственность. Однако в силу специфики и наличия системных проблем в сети Интернет, стандартный механизм привлечения правонарушителя к ответственности оказывается неэффективным, а лица, нарушающие права и интересы правообладателей, остаются безнаказанными.

Специфика сети Интернет заключается в высокой скорости развития информационных технологий. В.В. Архипов говорит о том, что «темпы развития технологий стремительно превышают темпы развития правового регулирования в данной области»Архипов В. В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магиcтратуры / В. В. Архипов. - М. : Издательство Юрайт, 2016. - С. 110.. Это приводит к ситуации, когда принятая правовая норма оказывается не актуальной и не способной урегулировать изменившиеся за время принятия того или иного нормативно правового акта отношения. Отставание правового регулирования от развития технологий объясняет и отсутствие единого акта, регламентирующего отношения в сети Интернет в целом. Законодателю проще и эффективней сосредоточиться на решении какой-либо отдельно взятой проблемы, чтобы не допустить большее количество нарушений.

Сеть Интернет характеризуется наличием ряда системных проблем, которые создают трудности в регулировании отношений, опосредованных информационно-телекоммуникационными сетями. Подробно о них пишет В.В. Архипов. Архипов В.В., Килинкарова Е.В., Мелащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности // Закон. - 2014. - № 6. - С. 120-143. Архипов В.В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магиcтратуры / В. В. Архипов. - М.: Издательство Юрайт, 2016. - С. 110. Архипов В.В. Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр // Закон. - 2014. - № 9. - С. 64.

Для целей меморандума интерес представляют только две системные проблемы: проблемы идентификации пользователей сети Интернет и определения юрисдикции.

Первая проблема возникает по причине того, что общение интернет-пользователей опосредованно различными способами в зависимости от уровня интернет-архитектуры. Так, пользователи общаются посредством компьютеров, смартфонов, планшетов и других технических средств. Существует вероятность, что на одном из компьютеров может быть установлено автоматическое программное обеспечение, и общение будет осуществлять не реальный человек, а специально созданный бот. Далее информация от одного пользователя переходит к другому через различные сетевые маршруты. Здесь существует опасность того, что на пути следования информации от одного пользователя к другому она может быть перехвачена и модифицирована, а «сведения об источнике информации могут быть изменены». На сегодняшний день популярны различные приложения и социальные сети, через которые люди осуществляют общение и обмен информацией. В данном случае проблема идентификации пользователей проявляется в том, что люди могут указывать недостоверные сведения о себе или выдавать себя за других лиц.

Основная угроза заключается в том, что при совершении правонарушения в сети Интернет практически невозможно установить виновное лицо, размещающее противоправную информацию. Поэтому обычные механизмы привлечения к ответственности, характерные для гражданского, административного, уголовного права и других отраслей, в данном случае не работают. Они могут применяться только если правонарушитель сам признает свою вину или в деле будут иные доказательства, указывающие на причастность конкретного лица к совершению правонарушения.

Следующей системной проблемой является определение юрисдикции. Сеть Интернет характеризуется глобальным характером и подразумевает международное взаимодействие пользователей. Действия международного характера затрагивают различные правопорядки и создают трудности определения применимого права и определения места разрешения спора, что не благоприятствует оперативной защите нарушенных интеллектуальных прав. Проблема определения юрисдикции может возникать в случаях, когда владельцы сайтов используют услуги зарубежных хостинг-провайдеров, когда сами хостинг-провайдеры размещают свои серверы на территории иностранных государств, когда пользователи находятся в разных юрисдикциях или когда интернет-провайдеры (организации, обеспечивающие доступ к сети Интернет, к которым могут относиться хостинг-провайдеры, организаторы распространения информации) в пользовательских соглашениях самостоятельно устанавливают применимое право или место разрешения споров. Таким образом, наличие международного элемента может значительно тормозить процесс установления и привлечения к ответственности виновного лица, что недопустимо в условиях появления новых технологических способов обхода закона и наличия проблемы идентификации пользователей.

В сложившихся условиях перед государством встает проблема установления виновного лица и привлечения его к ответственности за те или иные правонарушения. При объемах нарушенных прав количество случаев привлечения реального виновника к ответственности невелико. Как было указано в Концепции развития гражданского законодательства, введение фигуры информационного посредника продиктовано необходимостью «обеспечить эффективную защиту результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях». Информационные посредники обладают особенностями, позволяющими эффективно и оперативно реагировать на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет, о которых будет сказано далее.

2.1.2 Концепция информационного посредника в РФ и за рубежом

В соответствии со статьей 1253.1 ГК РФ, информационный посредник - это лицо, которое осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет или лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

Появление в законодательстве фигуры информационного посредника продиктовано тем, что эти лица обладают «техническими возможностями по воздействию на соответствующие материалы в форме удаления, блокировки или прекращения доступа»Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2018. - № 10. - С. 133., тем самым пресекая действия лиц, нарушающие интересы правообладателей.

Этот тезис находит подтверждение и в судебной практике. Суды исходят из того, что информационный посредник должен обладать «возможностью контролировать и изменять содержание информации, удалять или блокировать спорный контент, доступ нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительного права». Например, «провайдер хостинга признается лицом, которое предоставляет владельцу сайта услуги вычислительной мощности, постоянно подключенное к сети Интернет, а потому имеет техническую возможность для исполнения судебного акта в виде прекращения создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и любое иное использование объектов, подлежащих защите». Другие примеры реагирования информационных посредников на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет будут приведены при рассмотрении отдельных видов информационных посредников.

Помимо того, что информационные посредники обладают технической возможностью реагировать на нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет, их особенностью является условия привлечения к ответственности.

Информационные посредники отвечают на общих основаниях при наличии вины. Однако вне зависимости от вины информационный посредник может быть привлечен к ответственности, если он не выполнит условия, закрепленные в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ. Например, для лица, осуществляющего передачу материала в сети Интернет, предусмотрены следующие условия не привлечения к ответственности: 1) лицо не является инициатором передачи нелегального материала и не определяет его получателя; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи кроме изменений, осуществляемых для технологического процесса передачи материала; 3) лицо не знает и не должно было знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала является неправомерным. Эти условия должны соблюдаться одновременно.

Иными словами, если лицо только передает материал без внесения в него изменений, не определяет его получателя и не способствует своими действиями нарушению интеллектуальных прав третьих лиц, такое лицо не может быть привлечено к ответственности.

Информационные посредники второй категории не несут ответственности, если они одновременно 1) не знали и не должны были знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащиеся в размещаемом материале, является неправомерным; 2) в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которой размещен материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ накладывает дополнительные обязанности на информационных посредников, в частности, некоторые из них должны своевременно реагировать на заявления правообладателей о нарушении интеллектуальных прав. Вместе с тем, стоит признать, что перечисленные условия также являются и гарантиями освобождения информационных посредников от ответственности в случае их выполнения.

Кроме того, помимо ответственности, информационному посреднику «могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней». Порядок осуществления таких мер детально регламентируется статьями 15.2 и 15.7 Закона об информации. Например, лицо, считающее, что его интеллектуальные права нарушены размещением информации или материалов, их содержащих, может предъявить к информационному посреднику иск о понуждении к их удалению.

Российская модель регулирования отношений с участием информационного посредника во многом схожа с принципами, заложенными в основу американского закона по защите авторских прав, именуемого Digital Millennium Copyright Act (далее - DMCA). DMCA был принят в 1998 году и стал первым в мире законом, закрепившим возможность привлекать к ответственности информационных посредников за нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет. Также схожее регулирование закреплено в Директиве ЕС № 2000/31/EC (Directive on electronic commerce) «Об электронной коммерции» (далее - Директива ЕС).

В обоих актах выделяются несколько категорий интернет-провайдеров и устанавливаются специальные условия освобождения от ответственности для каждого из них.

Однако в американском законе выделено 4 вида информационных посредников, а в Директиве ЕС - 3. Стоит отметить, что обе классификации имеют как сходства, так и различия с закрепленной в ГК РФ.

В DMCA к первой категории относятся интернет-провайдеры, которые обеспечивают передачу данных. В Директиве ЕС и в ГК РФ также есть данный вид информационных посредников. Ко второй категории DMCA относит провайдеров, осуществляющих кэширование или временное размещение материалов. Директива ЕС называет таких посредников осуществляющими функции временного размещения материалов, а в ГК РФ положения о кэшировании (временном размещении) отсутствуют. К третьей категории, согласно американскому закону, относятся информационные посредники, размещающие материалы. В Директиве ЕС под данную категорию подпадают провайдеры, осуществляющие функции постоянного размещения материала. В ГК РФ также выделен вид посредников, предоставляющих возможность размещения материалов в сети Интернет. Наряду с перечисленными, DMCA еще выделяет «провайдеров, которые используют инструменты информационной локализации ресурсов (например, гиперссылки, каталоги)». Ни в Директиве ЕС, ни в ГК РФ не говорится о данном виде информационных посредников.

Таким образом, говоря в целом о концепции информационного посредника, следует согласиться с высказыванием, приведенным в работе В.О. Калятина: «интернет-провайдер воспринимается как ключевое звено в системе борьбы с нарушителями прав в Интернете», так как «именно интернет-провайдер является тем лицом, который может оперативно реагировать на возникающие нарушения и пресекать их». То есть как правообладателям, так и самим информационным посредникам необходимо уметь идентифицировать лиц, которые подпадают под определение статьи 1253.1 ГК РФ. Одним чтобы знать, кому предъявлять требования о принятии тех или иных мер по пресечению нарушений интеллектуальных прав или даже о привлечении их к ответственности. Другим - чтобы понимать, должны ли они соблюдать установленные законом требования и реагировать на заявления правообладателей, и распространяются ли на них положения об ответственности информационных посредников.

2.1.3 Актуальность проблемы правового регулирования фигуры информационного посредника

Как уже было сказано ранее, Российская Федерация в целом повторила подход США и ЕС в вопросе регулирования деятельности информационных посредников, однако с некоторыми изъятиями.

При любой модели регулирования существует несколько участников. Справедливое регулирование должно отвечать балансу интересов сторон, а не перекладывать всю ответственность на одного субъекта. Баланс интересов достигается за счет сдерживающих и стимулирующих механизмов, применимых к участникам отношений. В отношениях, связанных с нарушениями интеллектуальных прав в сети Интернет, основными участниками являются правообладатель, нарушитель и информационный посредник.

Однако в российской модели зачастую именно на информационного посредника ложится большая часть обязанностей. Как в законодательстве США, так и ЕС для каждого вида информационных посредников прописаны условия освобождения от ответственности. Эти условия являются исчерпывающими и достаточно определенными (например, из DMCA: условие о том, что информационный посредник не должен получать от использования материала прямой финансовой выгоды, не должен знать о фактах и обстоятельствах, из которых с очевидностью становится известно о незаконном материале или действии). Наличие условий освобождения от ответственности, как уже было сказано ранее, представляет своеобразный иммунитет, так как при их выполнении информационный посредник не будет привлечен к ответственности.

Российское законодательство не может похвастаться столь точными формулировками и достаточным регулированием. В частности, не указаны условия освобождения от ответственности третьего вида информационного посредника. Статья 1253.1 ГК РФ содержит пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ о лице, которое предоставляет возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Кроме того, указывается, что к данному лицу применяются правила статьи 1253.1 ГК РФ. В литературе высказываются разные точки зрения относительно самого лица и тех положений, которые к нему применяются. Так, в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации под редакцией Л.А. Трахтенгерца указывается, что пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ посвящен третьему виду информационных посредников. Выделив в отдельный пункт регулирование этого вида, законодатель хотел «расширить сферу применения статьи», но у него не получилось это сделать: в отношении первых двух видов посредников установлены специальные правила, регулирующие ответственность конкретных видов посредников, и они не могут распространяться на третий вид. Получается, что этот вид посредников помимо пятого пункта регулируется лишь пунктом первым и четвертым и несет ответственность лишь при наличии вины. В.А. Белов также считает, что в пункте 5 говорится о третьем виде информационных посредников, и называет их «техническими посредниками» Белов, В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практическое пособие / В. А. Белов. -- М: Юрайт, 2014. -- 183 с.. В противовес П.В. Крашенинников говорит о том, что «в данном пункте (пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ) речь идет не об информационных посредниках, поскольку всех информационных посредников было бы целесообразно перечислить в пункте 1 настоящей статьи» Гражданский кодекс Российской Федерации: Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69-71 / ред.: П.В. Крашенинников .-- М. : Статут, 2014 .-- С. 350. . При таком толковании остается не понятной разница между лицом, названным в пункте 5 и информационным посредником третьего типа, а также цель введения еще одного, по мнению П.В. Крашенинникова, субъекта, не являющегося информационным посредником.

Кроме того, относительно условий освобождения от ответственности третьей категории информационных посредников, в литературе высказываются разные точки зрения. Например, точка зрения Л.А. Новоселовой повторяет высказанную выше позицию из комментария к ГК РФ под редакцией Л.А. Тахтенгерца о том, что в законе не названы специальные условия освобождения данной категории информационных посредников и они должны отвечать только при наличии вины Право интеллектуальной собственности: учебник для академического бакалавриата / Л. А. Новоселова [и др.]; под ред. Л. А. Новоселовой. - М: Юрайт, 2016. - С. 495.. А. И. Савельев считает, что так как процессы размещения информации и предоставления доступа к материалам сети Интернет в целом схожи, то к третьему виду информационных посредников можно применить специальные условия освобождения, указанные для второй категории информационных посредников Савельев А. И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. - 2015. - № 11. - С. 48.. Однако данная проблема не является предметом меморандума и вышеперечисленные примеры приведены для иллюстрации наличия в российском законодательстве нерешенной проблемы неопределенности в вопросе условий освобождения третьего вида информационных посредников.

Более того, как отмечает К.А. Васичкин, «на информационного посредника накладывается дополнительное условие, соблюдение которого необходимо для освобождения от ответственности» Васичкин К.А. Регулирование деятельности информационных посредников в целях охраны интеллектуальных прав в сети Интернет по законодательству России, США и ЕС // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1183.. Речь идет о формулировке закона «не знал и не должен был знать» в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ. В законе не детализируется, какие ситуации охватываются ситуацией «не знал» и «не должен был знать» Савельев А.И. Указ.соч.. Поэтому в случаях, когда информационный посредник предполагает, что он сделал все от него зависящее, а суд в дальнейшем устанавливает обратное и привлекает его к ответственности, на информационного посредника накладывается дополнительное бремя ответственности.

Правообладатели могут напрямую обращаться к информационным посредникам за защитой нарушенных прав. Это следует из статьи 15.7 Закона об информации, а также из подпункта 2 пункта 3 и пункта 4 статьи 1253.1 ГК РФ. Установленное регулирование, по мнению некоторых исследователей, «может вынудить информационных посредников выполнять требования по блокировке доступа к информационному ресурсу по заявлению любого лица, уведомившего посредника о нарушении интеллектуальных прав» Васичкин К.А. Указ.соч., ведь иначе, если информационный посредник не выполнит требование, он может подлежать ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Представляется, что такое регулирование нарушает баланс интересов участников данных правоотношений и создает дополнительную нагрузку на информационных посредников.

Кроме того, если провести краткий анализ процедур защиты нарушенных интеллектуальных прав в сети Интернет в РФ и в США, то можно выделить следующие особенности.

Порядок защиты нарушенных интеллектуальных прав в РФ закреплен не в одном нормативно-правовом акте, а в нескольких. К ним относятся ГК РФ, Закон об информации (статья 15.2), ГПК РФ (статья 144.1). В США рассматриваемые правоотношения регулируются только положениями DMCA.

Представляется, что российское законодательстве открывает больше возможностей для злоупотреблений недобросовестными конкурентами в силу следующих фактов. И при судебном порядке защиты по статье 144 ГПК РФ, и при административном по статье 15.7 Закона об информации для инициирования защитного механизма необходимо подать заявление. Требования к заявлению в зависимости от избранного порядка разные, но общим является необходимость указания на наличие прав на объект интеллектуальной собственности. Если в защите нуждается изобретение, полезная модель, промышленный образец, база данных, программа для ЭВМ, товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, то для таких результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации предусмотрены либо государственная регистрация, либо система патентования. То есть законодательством прямо установлен документ, подтверждающий наличие интеллектуальных прав на данные объекты интеллектуальной собственности. Также документами, подтверждающими права заявителя на объекты авторских прав, могут являться договоры о создании аудиовизуального произведения и передаче исключительных прав на него Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2010 по делу № А56-44999/2008., лицензионные договоры Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2011 № 09АП-32374/2011-ГК по делу № А40-42674/11-67-370. или договоры об отчуждении исключительных прав Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.12.2018 по делу № 308-ЭС18-10982., если произведение является служебным - трудовой договор Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2013 по делу № А40-41854/12-12-185. и т.д. Однако, в соответствии со статьей 1257 ГК РФ, право автора на произведение возникает в момент его создания и не требует обязательной регистрации или иного официального подтверждения. То есть в случае возникновения спора представить доказательства авторства может быть затруднительным в виду отсутствия специальных механизмов регистрации.

По желанию авторов они могут произвести депонирование своих произведений. На сегодняшний день в РФ отсутствует единый орган, уполномоченный осуществлять регистрацию прав авторов, а услуги по регистрации объектов авторского права предоставляют некоторые некоммерческие организации, которые ведут свои реестры. Например, Национальный реестр интеллектуальной собственности (НРИС) или «IREG -- онлайн-сервис для регистрации авторского права» (ООО «Айрег»). Российское авторское общество передало перечисленным двум сервисам свои полномочия по депонированию необнародованных произведений в мае 2018 года. Таким образом, в РФ существуют механизмы для регистрации прав авторов, но их использование является добровольным и, если автор не обратился к услугам соответствующих сервисов, доказать авторство в суде может быть сложной задачей.

Для сравнения, в США процедура регистрации прав авторов также не является обязательной, но Конгрессом США были созданы условия, мотивирующие создателей произведений активней регистрировать свои права.

Во-первых, функции по регистрации осуществляет единый орган - Библиотека Конгресса США. Во-вторых, отсутствие регистрации создает дополнительные трудности для авторов. Они не освобождены от доказывания в суде факта авторства, размера убытков, в случае незаконного использования объектов, такое лицо не может заявить требование об установлении временного запрета на использование объекта авторского права до разрешения дела судом. Существуют и другие преимущества, которые предоставляются как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов.

Кроме того, в США при направлении уведомления о правонарушении провайдеру заявитель должен приложить заверение о том, что «сведения в извещении точны, а заявитель уполномочен действовать в интересах владельца нарушенных прав под угрозой ответственности» Арбузов П.В. Указ.соч. С.15.. В.О. Калятин также обращает внимание на то, что «заявитель, необоснованно предъявивший требование об удалении материала, обязан возместить убытки, причиненные таким удалением» Калятин В.О. Указ.соч. С.31..

Также следует обратить внимание на то, что в США есть Бюро по охране авторских прав (Copyright Office), в которое информационными посредниками направляются сведения о назначении представителя, уполномоченного получать уведомления о нарушении авторских и смежных прав Васичкин К.А. Указ.соч.. То есть информация о лицах, которым направляются уведомления о нарушении находится в едином месте и может быть доступной заинтересованному лицу в случае возникновения нарушений.

В РФ нет похожего реестра, у каждого оператора связи или провайдера хостинга есть данные о местонахождении материалов, нарушающих интеллектуальные права. На практике предусмотрен другой механизм, закрепленный в статье 15.2 Закона об информации. После получения Роскомнадзором заявления от правообладателя об ограничении доступа к информационным ресурсам на основании вступившего в силу судебного решения, он определяет надлежащего провайдера хостинга или иное лицо, осуществляющее размещение информации в сети Интернет. Оно в свою очередь должно проинформировать владельца информационного ресурса о поступившем заявлении и необходимости ограничить доступ к информации. Если же такое лицо в течение трех рабочих дней не отреагирует на уведомление, провайдер хостинга должен будет ограничить доступ к материалам в сети Интернет. Если провайдер хостинга бездействует, то уже на оператора связи ложится обязанность по ограничению доступа к информационному ресурсу. В конечном итоге, основная обязанность применения мер по ограничению доступа к сети Интернет, ложится на плечи провайдеров хостинга и операторов связи.

Таким образом, в РФ в виду отсутствия общего реестра авторов произведений, ответственности в случае необоснованного требования об удалении материала и общего банка сведений о лицах, уполномоченных получать уведомления, предусмотрено меньше механизмов по сравнению с США, для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц.

Говоря о балансе интересов участников данных правоотношений в РФ, в силу отсутствия некоторых механизмов и пробелов законодательства стоит констатировать его нарушение, так как на информационных посредников ложатся дополнительные риски и ответственность.

Помимо вышеперечисленного, необходимо обратить внимание и на другие проблемы в регулировании деятельности информационного посредника и на их значение.

Статья 1253.1 ГК РФ не содержит четкой дефиниции понятия «информационный посредник», а также не называет конкретных лиц, которые могут выступать в роли информационных посредников. Она указывает лишь на правомочия, которые данное лицо может осуществлять. В каждом конкретном случае судам необходимо устанавливать, соотносятся ли технические характеристики рассматриваемого лица с теми, которые перечислены в статье 1253.1 ГК РФ. Это может быть проблематичным, учитывая, что в ГК РФ не раскрываются перечисленные полномочия. Кроме того, сформулированные нормы могут вызывать противоречия, как в случае с толкованием части 5 статьи 1253.1 ГК РФ, о котором было сказано ранее. Также в гражданском законодательстве не содержится никаких ссылок на отраслевые законы, которые содержат специальное регулирование. Часто суды все же обращаются к отраслевому законодательству для установления содержания тех или иных понятий. Например, в недавнем постановлении Суд по интеллектуальным правам обращался к нормам Закона об информации с целью установить понимание деятельности операторов связи и поисковых систем Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018.. Суды также вынуждены разбираться в механике процессов, осуществляемых теми или иными сервисами, привлекать специалистов. Однако это не спасает от противоречивой судебной практики в отношении отдельных видов информационных посредников. Так, например, одним из самых проблемных вопросов на сегодняшний день остается статус оператора поисковой системы как информационного посредника. В судебной практике встречаются противоположные позиции. В доктрине также нет единых позиций по поводу принадлежности этих лиц к информационным посредникам. Подробнее о дискуссии в литературе и о противоречиях в судебной практике будет указано при рассмотрении отдельных субъектов и сервисов.

В апреле 2019 года Верховный Суд Российской Федерации выпустил постановление от 23 апреля № 10, в котором еще раз подчеркнул, что «является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности». Также он дал разъяснения по поводу статуса владельца сайта и условий признания его информационным посредником, устранив противоречия, долгое время существовавшие на практике. Само появление постановления Пленума Верховного суда РФ свидетельствует о том, что существующее регулирование породило противоречивую судебную практику, и вопрос идентификации лиц в качестве информационного посредника сохраняет свою актуальность.

В свою очередь неопределенное регулирование может негативно сказываться на правовых ожиданиях лиц, которые не относят себя к информационным посредникам и не выполняют предписанные им законом обязанности, что приводит к привлечению их к ответственности. Правовая определенность является одним из основополагающих принципов права, о котором не раз говорил в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации. Настоящее регулирование не соответствует данному принципу и создает нестабильное положения для участников гражданских правоотношений в области защиты нарушенных интеллектуальных прав в сети Интернет.

2.2 Виды информационных посредников

Для того, чтобы признать лицо информационным посредником, судебной практикой был выработан следующий подход. Необходимо определить, соотносятся ли его правомочия с одним из действий, перечисленных в пункте 1 статьи 1253.1 ГК РФ. Для этого нужно понимать механику работы того или иного сервиса, а также установить, что означают термины «передача материала», «размещение материала» и «доступ к материалу». В зависимости от того, под какое понятие будет наиболее точно подходить характер осуществляемой лицом деятельности, к такому виду информационного посредника и будет относиться лицо. В Постановлении Пленума Верховного суда от 23.04.2019 № 10 года уточняется: «в случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности» (абзац 2 пункта 77).

Первым понятием, содержание которого необходимо установить, является понятие - «передача материала». Так как вся деятельность по передаче информации связана с информационно-телекоммуникационными технологиями, необходимо понимать их принципы работы.

Архитектура Интернета делится на 3 уровня: физический, передачи данных и приложенийКурбалийя Й. Управление Интернетом / Й. Курбалийя; Пер. с англ. А. Михеева, Е. Зиновьевой, А. Лазуткиной;DiploFoundation, Координационный центр национального домена сети Интернет. - М., 2010. - С. 67. . Первый уровень, физический, представляет собой телекоммуникационную инфраструктуру: различные устройства и решения, обеспечивающие передачу информации. Передача может осуществляться разными средствами, зависящими от способа подключения к сети Интернет. Можно выделить две большие группы технологий подключения к Интернету: проводные и беспроводные.

К проводным способам подключения относят цифровые абонентские линии или DSL (медные телефонные провода), сети кабельного телевидения, сети оптоволоконной связи, присоединение прибора (компьютера, ноутбука и т.д.) к электрической сети.

К беспроводным технологиям подключения к сети Интернет относятся спутниковый Интернет, Wi-Fi, WiMAX, а также передача цифровых данных посредством беспроводных каналов в сотовых сетях. Примером такой технологии является Global System for Mobile Communications (GSM).

Для передачи данных необходимо, чтобы на физическом уровне какое-то лицо создавало и поддерживало работу всей инфраструктуры телекоммуникационной сети.

Если обратиться к Федеральному закону от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», в статье 2 дано определение понятию «оператор связи». Им признается «юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи на основании соответствующей лицензии». Услуга связи - «деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений» Пункт 32 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».. Для осуществления этой деятельности используются средства связи, представляющие собой «технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, или иные технические и программные средства, используемые для функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями» Пункт 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».. Такими средствами, в частности, как раз и являются описанные выше способы подключения к сети Интернет.

Соответственно, оператор связи - это лицо, предоставляющее возможность воспользоваться специальными техническими средствами для передачи необходимой информации. Одним их видов операторов связи являются интернет-провайдеры, специализирующиеся именно на оказании услуг предоставления доступа к сети Интернет. Посредством этих услуг у пользователей появляется техническая возможность передавать информацию и материалы, ее содержащие.

В отношении операторов связи сложилась единообразная судебная практика, признающая их информационными посредниками первого типа (то есть лицами, осуществляющими передачу информации в сети Интернет) Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017; Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2014 г. по делу № А40-70536/2014..

В литературе исследователи также соглашаются с тем, что оператор связи - это яркий представитель первой категории информационных посредников (К.М. Егелев, С.С. Калаников, А.И. Савельев, Л.К. Терещенко и О.И. Тиунов, А.С. Бурова, А. Мухгалин).

А. И. Савельев высказывает точку зрения, что к информационным посредникам этого типа могут также относиться социальные сети, так как они «обеспечивают передачу сообщений между пользователями». Технически, социальные сети действительно предоставляют возможность пользователям обмениваться сообщениями, которые могут содержать информацию, нарушающую интеллектуальные права. Однако для того чтобы обменяться чем-то, пользователь сначала должен загрузить материал на страницу социальной сети, то есть первично выполнение действия по размещению информации.