Фигура информационного посредника в Российской Федерации

Анализируя судебную практику, удалось найти мало решений, подтверждающих точку зрения С.А. Савельева. В деле, который рассматривал Московский городской суд, он указал, что социальная сеть «осуществляет функции информационного посредника, обеспечивающего возможность размещения и передачи в информационно-телекоммуникационной сети Интернет контента указанного сайта» Определение Московского городского суда от 01.02.2018 № 4Г-555/2018.. То есть в этом решении суд признал социальную сеть имеющие функции сразу двух видов информационных посредников. Однако большинство судебных решений не признают социальные сети информационными посредниками первого типа и в основном признают за ними лишь функции платформы, которая предоставляет возможность размещения различных объектов Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2014 г. по делу № А40-150342/2013; Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 марта 2014 г. по делу № А56-47014/2013; Решение Арбитражного Санкт-Петербурга и Ленинградской области суда от 23 октября 2013 г. по делу № А56-34224/2013..

Таким образом, под передачей информации можно признать способность лица создавать технические возможности для пользователей обмениваться данными между собой. Именно благодаря тому, что такое лицо может предоставить пользователям, например, доступ к сети Интернет, оно может и оказывать влияние на нарушения своими абонентов интеллектуальных прав других лиц. Об этом прямо свидетельствует статья 15.2 Закона об информации, которая указывает, что в случае, если владелец информационного ресурса или провайдер хостинга не реагирует в течение установленного срока на заявление правообладателя, основанного на судебном решении, об ограничении доступа к информационным ресурсам, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный реагировать на такие заявления, направляет сведения о сайте, содержащем противоправную информацию, оператору связи для того, чтобы он предпринял меры по ограничению доступа к материалам этого информационного ресурса или самому ресурсу.

Поэтому судам для того, чтобы установить, является ли лицо информационным посредником первого типа, необходимо устанавливать, может ли данное лицо технически обеспечивать доступ пользователей к сети Интернет.

Однако если бы в законодательстве расшифровывалось бы рассматриваемое понятие, в судебной практике можно было бы избежать противоречий, как, например, в случае с социальными сетями. Ведь от принадлежности информационного посредника к тому или иному типу различаются и условия освобождения его от ответственности.

Также в ГК РФ отсутствует понятие «размещение материалов». Сам термин встречается только в статьях, регулирующих такие средства индивидуализации, как товарный знак и наименование места происхождения товара Подпункт 4 пункта 2 статьи 1484 и подпункт 4 пункта 2 статьи 1519 ГК РФ.. В литературе указывается, что «под возможностью размещения материала в контексте статьи 1253.1 ГК РФ понимается действие, посредством которого определенному лицу (или неопределенному кругу лиц) предоставляется технологическая возможность загрузить материал на определенный ресурс в сети Интернет» Егелев К.М., Калаников С.С. Поисковые системы и информационные посредники// Журнал Суда по интеллектуальным правам. - 2017. - № 16. - С. 32.. В судебной практике также подтверждается этот тезис и, в частности, указывается, что размещение возможно «посредством записи и хранения в памяти ЭВМ» Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 марта 2014 г. по делу № А56-47014/2013., «загрузки на сайт фото, аудио и видео материалов» Решение от 15 сентября 2014 г. по делу № А40-150342/2013 Арбитражный суд города Москвы (АС города Москвы)..

Кроме того, размещение информации возможно посредством загрузки данных на сервер, осуществляющий их хранение и обработку. Согласно статьи 2 Закона об информации, лицом, «оказывающим услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет»» является провайдер хостинга. Кроме того, в пункте 2 статьи 15.2 того же Федерального закона содержатся положения о том, что «провайдер хостинга обеспечивает размещение информационного ресурса в сети «Интернет»».

Иными словами, каждый провайдер хостинга владеет дисковым пространством - местом для размещения и хранения материалов на своих серверах (мощных компьютерах, постоянно подключенных к электропитанию и имеющих постоянный доступ к сети Интернет). Предоставляя услуги хостинг-провайдера, такое лицо предоставляет в аренду место для хранения материалов и обеспечивает бесперебойную работу сервера, а также постоянный доступ размещенных на нем материалов к сети Интернет так, чтобы в конечном итоге третьи лица могли иметь возможность ими воспользоваться.

Таким образом, законодатель относит провайдера хостинга ко второму виду информационных посредников - к лицам, предоставляющим возможность размещения материалов в сети Интернет.

В судебной практике провайдер хостинга также признается информационным посредником второго типа. Например, в Постановлении суда по интеллектуальным правам от 07.09.2018 № С01-543/2018 по делу № А55-11965/2017 было указано, что хостинг-провайдер предоставляет возможность для размещения материала или информации, и несет ответственность за размещенную информацию. В ряде иных дел суды также признавали провайдера хостинга информационным посредником, указывая на его возможность предоставлять вычислительные мощности для размещения материалов и блокировать страницы в сети Интернет или сайты, содержащие материалы, нарушающие интеллектуальные праваРешение Арбитражного суда Иркутской области от 11 апреля 2018 г. по делу № А19-28503/2017; Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 июля 2018 г. по делу № А56-108483/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июля 2017 г. по делу № А40-216998/2016; Апелляционное определение Московского городского суда от 10.04.2014 по делу № 33-8586/2014..

К данному типу информационных посредников можно отнести и иных лиц, о которых будет сказано далее.

К третьему типу информационных посредников, согласно пункту 1 статьи 1253.1 ГК РФ, относятся лица, предоставляющие возможность доступа к материалам сети. Понятие «доступ к информации» раскрывается в пункте 6 статьи 2 Закона об информации, согласно которому «доступ к информации - это возможность получения информации и ее использования». Право на доступ описано в статье 8 того же закона и включает в себя помимо возможности получения и использования информации, также ее поиск. Причем поиск и получение информации может осуществляться в любых формах и на любых источниках, но с соблюдением требований законодательства, в том числе гражданского. Например, «доступ к файлу для его скачивания предоставляется после оплаты его стоимости путем направления на электронную почту покупателя регистрационного ключа (пароля)» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 ноября 2011 г. № 6672/11.

Мало просто получить саму информацию, доступ также подразумевает и возможность использовать ее. Использовать информацию можно различными способами. В частности, статья 1270 ГК РФ перечисляет способы использования произведений, созданных авторами. К ним относятся воспроизведение (создание копий), распространение (продажа или иное отчуждение экземпляров произведений), публичный показ, перевод или иная переработка, доведение до всеобщего сведения (возможность любого лица получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору) и иные. Соответственно, «доступ включает возможность ознакомления и использования произведения, а не просто сообщение некой информации о нем, включая его местонахождение».

Если сравнивать с зарубежным законодательством, то в DMCA США не содержится информационного посредника с функцией предоставления доступа к материалам в сети Интернет. Вместо этого в DMCA есть информационный посредник, размещающий ссылки, результаты поисковых запросов, индексы и тому подобное. То есть иными словами, такое лицо перенаправляет и соединяет пользователей с информационным ресурсом. К такой категории информационных посредников относят, в частности, поисковые системы.

В отношении данных субъектов в российской судебной практике сложилась сложная противоречивая ситуация. Основной проблемой является то, что, как уже было сказано ранее, для того, чтобы функционал информационного посредника соответствовал понятию «доступ к информации», не достаточно просто знать где эта информация находится, нужно еще иметь возможность ею воспользоваться. Поисковые системы, согласно некоторым решениям судов и позиции ряда исследователей, не предоставляют возможности использовать материал, поэтому нельзя говорить о том, что они предоставляю полноценный доступ к информации. Подробнее эта проблема рассматривается в части меморандума, посвященной операторам поисковой системы.

Однако если бы в российском законодательстве было закреплено понятия доступа к информации применительно к информационным посредникам и в рамках гражданского законодательства, удалось бы избежать многих противоречий, как в ситуации с поисковыми системами.

2.2.1 Владелец сайта как информационный посредник

Пункт 2 статьи 15.2 Закона об информации содержит указание на то, что помимо провайдера хостинга может быть «иное лицо», которое может обеспечивать размещение информации в сети Интернет.

К таким «иным лицам» можно отнести владельцев сайтов. Согласно Закону об информации, «владелец сайта - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте».

В литературе владельцев сайтов часто относят к информационным посредникам И. Нестерова. Распространение произведений с использованием облачных технологий / И. Нестерова // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2016. - № 9. - С. 68. Л.К. Терещенко, О.И. Тиунов. Информационный посредники в российском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2016. - №6 (61). - С.47. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/informatsionnye-posredniki-v-rossiyskom-prave. (Дата обращения: 08.01.2019). Егелев К.М. Указ.соч.. Причем К.М. Егелев и С.С. Калаников рассматривают владельца сайта в качестве информационного посредника как второго типа, когда он предоставляет техническую возможность загрузить материалы на соответствующий ресурс, так и третьего, когда он предоставляет технологическую возможность получить доступ к материалам, изначально загруженным таким ресурсом Егелев К.М. Указ. соч..

Стоит отметить, что владелец сайта одновременно может являться и администратором доменного имени. Об этом прямо говорится в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.04.2019 года № 10: «если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт».

В части 2 статьи 10 Закона об информации говорится о том, что на странице сайта в сети Интернет должна быть представлена информация о владельце сайта, чтобы заявитель мог к нему обратиться в порядке статьи 15.7 Закона об информации (с заявлением о принятии внесудебных мер по прекращению нарушений авторских и (или) смежных прав в сети Интернет). То есть, если на сайте не будет иной информации об администраторе доменного имени, то презюмируется, что владелец сайта и администратор доменного имени - одно и то же лицо.

Скорее всего, такое положение объясняется тем, что на практике администратора доменного имени легче установить. Для администраторов доменов существует сервис, с помощью которого можно узнать информацию о лице, зарегистрировавшем домен для конкретного сайта. Он носит название Whois. Этим сервисом может воспользоваться любое лицо, введя соответствующий запрос в поисковой системе. Соответственно, установить лицо, осуществляющее функции администраторов доменов, довольно быстро и легко. Установить лицо, являющееся владельцем сайта, сложнее. Не всегда такая информация указывается на самом сайте, а сервисов, подобных Whois, для владельцев сайтов на данный момент нет. Поэтому в ситуациях, когда администратор домена и владелец сайта - разные лица, лицо могло не знать, к кому обращаться с требованиями в суде или кому направлять заявление о принятии мер по устранению нарушений, если соответствующей информации о владельце сайта на веб-странице не было. Подход Верховного суда помогает решить эту проблему. Теперь если произошло нарушение прав третьих лиц, не важно, являются ли администратор домена и владелец сайта разными лицами, заявитель точно знает к кому он может обратиться с заявлением: либо к лицу, которое указано на самом сайте, либо к лицу, чьи данные он получает при обращении к сервису Whois.

Как указал Суд по интеллектуальным правам, «отнесение владельца сайта к информационным посредникам зависит от осуществляемой им деятельности». То есть, владелец сайта может осуществлять разные виды деятельности, которая, в зависимости от ситуации, может подпадать, а может не подпадать под функции информационного посредника.

Так, владелец сайта признается информационным посредником, если он «предоставляет третьим лицам возможность размещения материалов», но сам такие материалы не размещает Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2016 № С01-704/2016 по делу № А60-54898/2015; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 февраля 2019 г. по делу № А40-43044/2018.. Этот тезис подтверждает и В.О. Калятин на заседании Научно-консультационного совета при суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. № 16 // СПС КонсультантПлюс. .

В то же время в судебной практике уточняется, что, если владелец сайта сам заполняет его материалами, нарушающими интеллектуальные права третьих лиц, либо вносит значительные изменения в материалы, размещенные другими лицами («осуществляет существенную переработку») и (или) «получает доход от неправомерного размещения материала», он не должен признаваться информационным посредником Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».. В таком случае он должен самостоятельно нести ответственность за нарушение прав третьих лиц.

Если же владелец сайта производит незначительные изменения материала, размещенного третьими лицами (форматирование, сокращение объема текста), и (или) не получает доход от неправомерного размещения, то он признается информационным посредником и его ответственность зависит от того, выполнил ли он положения пункта 3 статьи 1253. 1 ГК РФ.

Таким образом, владелец сайта является информационным посредником, когда самостоятельно не размещает материал на сайте или не вносит в него значительных изменений. В остальных случаях владелец сайта не является информационным посредником. Кроме того, необходимо отличать владельца сайта от администраторов доменного имени, когда это не одно и то же лицо. На практике в силу того факта, что иногда лицо, осуществляющее функции владельца сайта, сложно установить ввиду отсутствия в открытом доступе данных о нем, к ответственности часто привлекается администратор доменного имени, так как его данные можно легко узнать с помощью специальных сервисов.

2.2.2 Оператор поисковой системы как информационный посредник

На вопрос о том, является ли оператор поисковой системы информационным посредником, не дает однозначного ответа ни судебная практика, ни доктрина. Стоит признать, что на сегодняшний день - это один из самых дискуссионных вопросов в области регулирования отношений с участием информационных посредников.

Как уже было сказано ранее, для того, чтобы разобраться, относится ли тот или иной сервис к информационному посреднику, необходимо установить механизм его работы и проанализировать, подпадают ли его функции под одно из полномочий, осуществляемых этими лицами.

Одним из наиболее популярных поисковых систем является «Google». Принцип работы этой поисковой системы описан на сайте поискового сервиса. Работа «Google» поиска состоит из трех этапов.

Первым этапом является сканирование. Сканирование представляет собой поиск новых веб-страниц и осуществляется специально созданным программным обеспечением: поисковые роботы постоянно сканируют веб-страницы и сохраняют их архивные копии (кэширование). Результатом первого этапа поиска является составление или пополнение (если он уже создан) реестра веб-страниц, размещенных в сети Интернет.

На втором этапе поисковые роботы переходят по ссылкам на веб-страницы и анализируют их: регистрируют данные по ключевым словам и новизне информации, а также систематизируют тексты, изображения, видео и иной контент, и сохраняют их в огромной базе данных. В результате анализа создается поисковый индекс, который представляет собой базу данных со всеми материалами (текстами, изображениями, видео, аудио произведениями и т.п.) и ссылками на страницы с контентом.

Третий этап именуется этапом выдачи результатов и ранжирования. Поисковый запрос состоит из слов и выражений, которые анализируются системой. Алгоритмы поисковика сопоставляют слова запроса с ключевыми словами, находящимися в его индексе и подбирают страницы, которые могли бы отвечать на запрос пользователя. Чтобы пользователи получали релевантные результаты, страницы ранжируются. Алгоритмы ранжирования строятся на разных принципах. Например, система анализирует, сколько раз ключевое слово употребляется на веб-странице, в каком разделе (в заголовке или в основном тексте), популярность страницы среди пользователей со схожим поисковым запросом.

В литературе также представлен анализ работы поисковой системы «Яндекс». В целом, основные этапы и принцип работы являются одинаковыми. Алгоритм работы поискового сервиса «Яндекс» также состоит их трех этапов, которые сводятся к сканированию страниц в сети Интернет и созданию их архивных копий, анализу данных веб-страниц и занесению ключевых слов в таблицу с указанием гиперссылки на страницу в Интернете (формирование поискового индекса) и выдаче результатов.

Таким образом, итогом деятельности поисковой системы является перечень гиперссылок на страницы, содержащие информацию, соответствующую поисковому запросу пользователя.

Вопрос правовой квалификации гиперссылок как способа использования объектов интеллектуальной собственности является дискуссионным, однако в судебной практике укрепилась позиция, о том, что гиперссылку нельзя рассматривать как использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Арбитражным судом города Москвы была проанализирована техническая сторона гиперссылок и установлено, что «действующее законодательство не предусматривает такого способа использования произведения, как размещение ссылки на произведение в сети Интернет», «гиперссылка на произведение, размещенное на ресурсе третьего лица, не является способом использования произведения, а является лишь указанием на то место, где может быть размещено произведение», «размещение ссылки в сети Интернет не приводит к появлению копии произведения, не влечет воспроизведения, распространения, публичного показа и доведения до всеобщего сведения произведения» Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2011 года по делу №А40-139835/10..

Суды часто не признают операторов поисковой системы в качестве информационных посредников. Они обосновывают свои выводы тем, что «ознакомление с информацией (то есть доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на указанных сайтах, а не на сайте оператора поисковой системы» Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2017 по делу N 33-23174/2017; Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. по делу № А40-133167/2017., «третьи лица размещают информацию независимо от оператора поисковой системы, и самостоятельно, посредством специальных программных средств, определяют уровень доступности размещенной ими информации для пользователей сети Интернет» Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017., «пользователь может осуществить доступ к информации, размещенной в общем доступе в сети Интернет независимо от того, была ли такая информация проиндексирована какой-либо поисковой системой» Там же..

Так как доступ к материалам, как уже было установлено ранее, включает в себя не только поиск и установление местонахождения информации, но и возможность ее получения и использования, а поисковые системы в результате своей деятельности выдают гиперссылки, размещение которых не является способом использования произведения, то нельзя говорить о том, что поисковая система предоставляет возможность доступа к материалам в сети Интернет, и, следовательно, является информационным посредником. Есть много судебных решений, подтверждающих данный вывод Апелляционное определение Московского городского суда от 10.12.2014 года по делу №33-39504/2014; Апелляционное определение Московского городского суда от 10.07.2017 по делу №33-23174/2017..

Поисковые системы, работающие по описанному выше принципу, в доктрине называются «общими» или «глобальными» Аналогичные алгоритмы работы используют такие поисковые системы как «Rambler», «Mail.ru», «Yahoo! по-русски» и другие.. Однако не все поисковые системы работают так же как «Google» и «Яндекс».

В судебной практике встречались случаи, когда поисковую систему все же признавали информационным посредником. Ярким примером является дело в отношении сервиса поиска музыкальных файлов tracksflow.com Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 марта 2015 года по делу № А40-118714/2013.. К участию в деле был приглашен специалист, который пояснил, что «сайт tracksflow.com является поисковой системой; поисковая система выполняет функцию по поиску информации, размещенной на серверах, предоставлению ссылок на искомую информацию; поисковая система может производить поиск с заданным ограничением, например, по социальной сети «Вконтакте»». При этом было установлено, что хранение музыкальных файлов, их воспроизведение и сохранение пользователями осуществляется не с сайта tracksflow.com, а с сайта vk.me (сайт социальной сети «Вконтакте»). Таким образом, в данном случае поиск по запросу осуществлялся не по всей сети Интернет, а только по нескольким ресурсам, в частности, по социальной сети «Вконтакте» и по одному объекту - музыкальным произведениям.

В литературе указывается, что принцип работы такого рода поисковых систем, которые еще называются «специализированными» Крупенин Р.А. Указ.соч. С. 132. или «специальными» Егелев К.М. Указ.соч., заключается в том, что они используют заимствованные технологии поиска, используемые самими ресурсами, с которых и осуществляется поиск. То есть, если поиск осуществляется по сайту «Вконтакте», то и используется поисковая система самой социальной сети, а не внутренний алгоритм сайта tracksflow.сom. «Общие» («глобальные») поисковые системы работают при помощи самостоятельно созданных алгоритмов.

Такой принцип работы «специализированной» поисковой системы оценивают как «фрейминг»: «когда программный код определенного элемента стороннего сайта (например, элемента поиска в социальной сети «ВКонтакте») встроен на другом ресурсе (в данном случае - сайт tracksflow.com)» Там же..

На заседании Научно-консультационного совета при Суде по интеллектуальным правам М.А. Кольздорф пояснила, что «фрейминг - одна из разновидностей ссылок и позволяет отображать на сайте информацию, размещенную на другом ресурсе, без осуществления перехода на него. То есть информация со стороннего ресурса отображается на сайте поиска и воспринимается как часть просматриваемой пользователями интернет-страницы» Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28 апреля 2017 г. № 16 // СПС КонсультантПлюс.. Также на заседании было разъяснено, что «при размещении владельцем сайта «фрейминга» на произведение, находящееся на другом сайте, воспроизведение данного контента на странице поиска не осуществляется, потому что сам контент остается на серверах источника и именно оттуда производится трансляция контента. Сам программный код («фрейминг») можно рассматривать как техническое средство, а само по себе предоставление технических средств не является доведением до всеобщего сведения» Там же.. Исходя из данных пояснений, использование технологии «фрейминга» не предоставляет возможность использовать произведение именно на странице поисковика, так как материал фактически продолжает оставаться на странице первоначального ресурса. Эти же выводы подтвердил и специалист, когда указал, что хранение и воспроизведение файлов осуществляется с сайта vk.com, а не с tracksflow.com. Получается, что поисковый сервис, созданный посредством «фрейминга» не предоставляет доступ к материалам. Так как он не предоставляет доступ к материалам, его нельзя признать информационным посредником третьего типа.

Тем не менее, судом по делу сайта tracksflow.com поисковый сервис был признан информационным посредником.

Есть и иной пример специализированных поисковых систем. Например, сервис «Рамблер. Новости». Суд признал такой сервис информационным посредником в качестве новостного агрегатора, так как он «в автоматическом и ручном режиме сканирует русскоязычные новостные источники русскоязычного сегмента сети Интернет и предоставляет только ссылки на искомую информацию» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.07.2017 № С01-491/2017 по делу №А40-216998/2016.. Новостные источники представляют собой сторонние сайты, на которых информация создана в специальном формате RSS для загрузки и использования новостным агрегатором. То есть такой новостной источник при создании статьи может правомерно или неправомерно использовать материалы, а также определять сервисы (новостные агрегаторы), в которых статья будет размещаться. При поисковом запросе пользователя новостной агрегатор осуществляет поиск не по всем страницам в сети Интернет, а лишь по тем источникам, в которых авторы специально создали материалы в формате RSS, то есть подготовили и адаптировали их для отображения на странице поисковика. В этом главное отличие новостных агрегаторов от поисковых систем общего характера. В результате поиска материалы отображаются на веб-странице сервиса «Рамблер. Новости».

Таким образом, результатом поиска является не просто список гиперссылок, но и размещение материалов на странице поисковой системы, с которыми пользователь имеет возможность ознакомиться. В данном случае сервис предоставляет возможность размещения материалов, а значит, является информационным посредником второго типа. Кроме того, поисковая система также предоставляет возможность доступа к материалам сети и может признаваться информационным посредником третьей категории.

В литературе Р.А. Крупениным выработаны критерии отнесения специализированной поисковой системы к информационному посреднику Крупенин Р.А. Указ.соч..

Первый критерий - круг объектов, по которым осуществляется поиск. Автором делается следующий вывод: чем меньше объектов поиска, тем меньше у поисковой системы признаков информационного посредника.

Второй критерий - каким образом формируется поисковый индекс: самостоятельно при помощи внутренних алгоритмов и роботов поисковой системы или на базе заранее подготовленных третьими лицами материалов. В первом случае поисковая система носит характер общей, во втором - поисковая система признается специализированной и должна быть приравнена к информационным посредникам, так как предоставляет возможность третьим лицам размещать свои материалы на странице поисковика.

Третий критерий - «действительное наличие у оператора поисковой системы возможности каким-либо образом повлиять на доступ к определенной информации или использование результата интеллектуальной деятельности» Там же.. То есть, поисковые системы, которые могут быть признаны информационными посредниками, должны осуществлять какие-либо дополнительные действия кроме поиска информации, например, предварительное размещение материалов.

Четвертый критерий - осуществление поиска по собственному сайту или по сайтам третьих лиц. В первом случае такое лицо также выступает администратором сайта, имеет возможность размещать материалы третьих лиц, а потому признается информационным посредником.

Таким образом, Р.А. Крупенин делает очень важный вывод: «специализированные поисковые системы могут быть информационными посредниками не потому что выполняют поисковые функции, а потому что дополнительно выполняют иные действия, характерные для информационных посредников» Крупенин Р.А. Указ.соч. С. 129..

Вместе с тем в последние годы Судом по интеллектуальным правам было вынесено несколько постановлений, в которых оператор поисковой системы относится к информационным посредникам Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 № С01-201/2018 по делу № А40-18827/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2019 № С01-1271/2018 по делу № А56-81870/2018. . При этом указывается, что «пользователи при обращении к поисковым системам осознают, что в результатах поисковой выдачи отображается не собственная информация оператора поисковой системы, а материал со сторонних сайтов» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018.. Также в решениях прямо указывается, что в доведении информации до всеобщего сведения (а это один из способов использования произведения в соответствии со статьей 1270 ГК РФ) в сети Интернет задействованы лица, размещающие ссылки и операторы поисковой системы Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2019 № С01-1271/2018 по делу № А56-81870/2018.. При этом в решениях не раскрывается, почему оператор поисковой системы предоставляет доступ к информации и должен признаваться информационным посредником. Убедительным с данной точки зрения представляется довод, высказанный Дороховой Н.А.: «поисковые системы предоставляют информацию (наименование домена, ссылки на сайты) о том, на каком интернет-ресурсе можно найти запрашиваемую информацию, то есть, по сути, предоставляют информацию, необходимую для получения доступа к материалу (произведению) с использованием информационно-телекоммуникационной сети» Дорохова Н. Некоторые выводы из судебной практики по делам о нарушении авторских и смежных прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. - 2016. - № 4. - С. 34..

Однако этот подход противоречит ранее установленному на основе судебной практики и доктрины пониманию понятия «доступ к информации».

Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 года № 10 никак не разрешает сложившуюся ситуацию.

На заседании научно-консультационного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 года Е.А. Павлова указала на оператора поисковой системы как на информационного посредника третьего вида. При этом, она разъяснила, что такой посредник «предоставляет информацию, по которой можно найти некие ресурсы в сети» Протокол № 10 заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 // СПС КонсультантПлюс. и ничего не уточняет по поводу того, обязано ли еще такое лицо предоставлять возможность использовать информацию.

Описанное противоречие можно было бы избежать, если бы в самом ГК РФ было уточнено понятие «доступ к информации» или прямо указан оператор поисковой системы в качестве примера лица, осуществляющего данную функцию. Кроме того, можно было бы заимствовать опыт США. Как уже было отмечено ранее, в DMCA есть указание на провайдеров, «использующих инструменты информационной локализации ресурсов (гиперссылки, каталоги)» В.О. Калятин. Указ. соч.. Наличие такой категории информационных посредников снимает вопрос об индивидуализации операторов поисковых систем.

Таким образом, в последнее время судебная практика признает операторов поисковой системы, как общего, так и специального характера информационными посредниками, хотя существует массив решений с противоположной позицией относительно «общих» поисковых систем. Для разрешения спорной ситуации следовало бы внести соответствующие изменения в законодательство РФ путем уточнения норм о третьем виде информационных посредников или заимствовать подход зарубежных стран, например, США.

информационный законодательство посредник

2.2.3 Провайдеры «облачных» сервисов как информационные посредники

В настоящее время получили популярность технологии, позволяющие использовать вычислительные мощности, предоставляемые пользователям удаленно, при помощи сети Интернет. Это, - так называемые, - «облачные» сервисы.

С момента распространения социальных сетей, смартфонов, планшетных компьютеров стали появляться «облачные» сервисы. Они представляют собой сложные системы, включающие «серверные фермы» (совокупность серверного оборудования) Арбузов П. В. Указ.соч., центры обработки данных, распределенные файловые системы, средства шифрования и защиты, виртуальные операционные системы, ресурсы и приложения Карцхия А.А. Облачные технологии: правовой аспект // Российский юридический журнал. - 2018 г. - № 6. - С. 164.. Таким образом, «облачные» технологии предоставляют вычислительные мощности удаленно через сеть Интернет. На сегодняшний день большая часть данных хранятся не на физических носителях самих пользователей, а в так называемом «облаке», то есть на серверах третьих лиц.

В мировой практике наибольшую популярность получило определение «облачных» вычислений, данное Национальным институтом стандартов и технологий США (National Institute of Standards and Technologies (NIST)) Mell P., Grance T. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology. - URL: http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf. P. 2. (Дата обращения: 05.02.2019).. Под облачными вычислениями понимается «модель для обеспечения повсеместного, удобного доступа, осуществляемого по требованию, к общему пулу настраиваемых вычислительных ресурсов (например, сетям, серверам, хранилищам, приложениям и сервисам), которые могут быть быстро подготовлены и выпущены с минимальными управленческими усилиями или взаимодействию с поставщиком услуги» Mell P., Grance T. The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology. - URL: http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf. P. 2. (Дата обращения: 05.02.2019)..

Рекомендации, выработанные NIST, также содержат термины, обозначающие различные процессы и услуги, предоставляемые «облачными» сервисами.

В российском законодательстве отсутствует определение понятия «облачные вычисления» («облачные сервисы»). В то же время данное понятие содержится в «Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы», утвержденной Указом Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203 (далее - Стратегия). В Стратегии облачные вычисления - это «информационно-технологическая модель обеспечения повсеместного и удобного доступа с использованием сети «Интернет» к общему набору конфигурируемых вычислительных ресурсов («облаку»), устройствам хранения данных, приложениям и сервисам, которые могут быть оперативно предоставлены и освобождены от нагрузки с минимальными эксплуатационными затратами или практически без участия провайдера» Указ Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203 «О стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы» // Собрание законодательства РФ. -15.05.2017. - № 20. - Ст. 2901.. В целом, это определение соотносится с дефиницией, данной в Рекомендациях NIST.

Третьи лица, «облачные» провайдеры, управляют системами и предоставляют пользователям доступ к различным услугам. Так как эти системы предоставляют широкие возможности, пользователю могут быть не нужны все услуги облачных сервисов. В связи с этим пользователи могут заключать различные договоры на конкретные виды или совокупности услуг, предоставляемых облачными сервисами. А.И. Савельев подчеркивает, что провайдеры «облачных» сервисов являются информационными посредниками только если их отношения с пользователями опосредованы договором оказания услуг Савельев А.И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. - 2015. - № 5. - С.114.. В сфере облачных технологий выделяют три вида услуг:

1) «программное обеспечение как услуга» (Software-as-a-Servise (далее - Saas)) Терминология из Рекомендаций, выработанных NIST. Савельев А.И. Указ.соч.. В результате этой услуги пользователь получает возможность использовать программное обеспечение, например, в виде приложения, включая данные, полученные в результате его работы. Приложение технически находится и работает на сервере облачного провайдера, а пользователь получает доступ при помощи сети Интернет. Такой вид услуги наиболее распространен на сегодняшний день. Ярким примером являются различные почтовые сервисы («Mail», «Gmail», «Yandex»), социальные сети («Instagram», «VK», «Facebook», «Twitter»), онлайн-игры и другие приложения. Действия пользователя в данном случае ограничены функционалом приложения.

Все приложения условно можно разделить на несколько групп: те, в которых пользователи не имеют возможности загружать свои материалы и ограничиваются предоставленными разработчиками данными (например, онлайн-библиотеки, онлайн-игры, онлайн-тренинги и т.п.) и те, в которых у пользователей имеется возможность размещать свои материалы (загружать музыкальные, литературные произведения, фотографии и т.д.).

Во втором случае, так как разработчик (или заказчик, если управление передано ему) предоставляет возможность размещения материалов в своем приложении, он должен признаваться информационным посредником.

Кроме того, к данному виду услуг относятся «облачные» хранилища, которые предоставляют пользователям возможность размещения и загрузки своих материалов. Также пользователи имеют возможность предоставить доступ другим лицам путем указания уникальной гиперссылки на конкретные материалы. В судебной практике рассматривалось дело, в котором на «облачном» хранилище было неправомерно размещено литературное произведение. Суд указал: «Мэйл.Ру предоставляет пользователям сервиса «Облако Mail.Ru» техническую возможность для самостоятельной загрузки файлов, его хранения и управления настройками доступа к таким файлам» Апелляционное определение Московского городского суда от 04.04.2018 по делу № 33-8614/2018.. Суд кассационной инстанции также установил, что «ответчик Мэйл.Ру в части предоставления возможности для размещения пользователями файлов и предоставления доступа к таким файлам в рамках сервиса «Облако Mail.Ru» является информационным посредником по смыслу статьи 1253.1 ГК РФ».

2) «платформа как услуга» (Platform-as-a-Service (далее - PaaS)) Терминология из Рекомендаций, выработанных NIST. Савельев А.И. Указ.соч.. В данном случае пользователю предлагается арендовать облачную платформу для разработки и запуска созданных им приложений. При этом провайдером устанавливаются технические ограничения в использовании инфраструктуры: например, пользователь может использовать только определенный язык программирования или используемый сервер поддерживает только одну операционную систему, соответственно все размещаемые на нем приложения должны ее поддерживать. Такая модель преследует цель стандартизации создаваемых приложений и программ для того, чтобы у конечных пользователей был широкий выбор.

То есть фактически в данном случае провайдер предоставляет вычислительные мощности своей инфраструктуры программистам или иным специалистам, позволяет им размещать материалы, осуществляя те же действия, что и провайдер хостинга.

3) «инфраструктура как услуга» (Infrastructure-as-a-Service (далее -IaaS)). При помощи этой услуги пользователь получает вычислительные мощности, возможность хранения материалов и сетевые ресурсы, то есть весь аппаратный комплекс. Провайдер не устанавливает никаких ограничений, поэтому у пользователя есть возможность самостоятельно настраивать полученную инфраструктуру и управлять ею. По своей сути эта услуга отличается от PaaS отсутствием технических ограничений со стороны провайдера, а в целом также предоставляет возможность размещения материалов, поэтому «облачный» провайдер, предоставляющий такую возможность, является информационным посредником второго типа.

Таким образом, провайдеры облачного сервиса должны признаваться информационными посредниками второго вида в силу своих технических особенностей и возможности воздействовать на материалы, размещаемые третьими лицами.

2.2.4 Регистратор доменных имен как информационный посредник

На сегодняшний день почти все способы взаимодействия людей, начиная с бизнес-процессов, торговли и заканчивая общением пользователей, перешли в интернет-пространство. Большинство компаний имеют свой сайт в сети Интернет, на котором можно узнать информацию об их деятельности, приобрести товары, услуги. Согласно пункту 13 статьи 2 Закона об информации, доступ к сайту осуществляется по доменным именам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет. Таким образом, наименование сайта выступает средством индивидуализации субъектов в сети Интернет. Доменное имя, согласно пункту 15 статьи 2 Закона об информации, - «это обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет». Другими словами, доменное имя - это совокупность символов, при помощи которых можно найти сайт в сети Интернет и получить доступ к размещенной на нем информации.

В настоящее время существует целая иерархия системы доменных имен (Domain Name System - DNS). Домены делятся на различные уровни. Уровень домена можно определить по количеству слов, разделяемых точкой (например, домен spb.hse.ru является доменом третьего уровня).

В частности, домены первого уровня (домены верхнего уровня) распределены между государствами (национальные домены верхнего уровня: .ru, .рф - для Российской Федерации, .ge - для Грузии, .kz - для Казахстана и т.п.). Также доменное имя первого уровня может указывать на определенную деятельность лица, владеющего доменом (например, изначально домен .com создавался для организаций, занимающихся коммерческой деятельностью, домен .edu создан для учреждений образования).

Регулированием вопросов, связанных с доменными именами, на мировом уровне занимается международная некоммерческая организация ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). В частности, она определяет порядок создания и делегирования доменов верхнего уровня. Национальные домены делегированы конкретным национальным организациям. В Российской Федерации управлением национальным доменом занимается автономная некоммерческая организация «Координационный центр национального домена сети Интернет» (далее - Координационный центр). Законодатель отказался от нормативного определения вопросов, связанных с порядком предоставления и использования доменных имен в Российской Федерации, и признал, что саморегулирование будет наилучшим образом регулировать данную сферу.

Так как сфера полностью саморегулируемая, все вопросы и термины, связанные с регистрацией и администрированием доменных имен в РФ, регулируются документами, разработанными Координационным центром.

По той же причине в законодательстве РФ нет легального определения регистратора доменного имени. Оно содержится в Правилах регистрации доменных имен в доменах «.RU» и «.РФ», утвержденных решением Координационного центра от 05.10.2011 № 201118/8 (далее - Правила). В соответствии с Правилами, регистратором доменного имени является юридическое лицо, аккредитованное Координатором для регистрации доменных имен в доменах .RU и/или .РФ. Регистрация доменных имен означает внесение в Реестр сведений о доменном имени, его администраторе и иных сведений, установленных Правилам. Координатор определен как уполномоченное юридическое лицо, осуществляющее управление доменами .RU и .РФ в интересах российского и мирового интернет-сообщества и организующее функционирование Реестра. Реестром является база данных Координатора, содержащая сведения о зарегистрированных доменных именах второго уровня, их администраторах и другие необходимые сведения.

Таким образом, регистратор доменного имени - это аккредитованное Координационным центром юридическое лицо, которое вносит в специальную базу данных сведения о доменном имени, его администраторе и иную информацию.

Исходя из тех прав и обязанностей, которые перечислены во втором разделе Правил, к полномочиям регистратора относится организация процедуры регистрации: предоставление пользователям достоверной и полной информации о своем наименовании, местонахождении, ценах и иных существенных условиях оказания услуг, направление запросов и уведомлений пользователям (администраторам), определение порядка оформления, подачи, рассмотрения оплаты заявок пользователей (администраторов) и так далее. Пункт 2.12 Правил прямо устанавливает, что регистратор ответственен только за действия, непосредственно вытекающие из процедуры регистрации и поддержки сведений о доменном имени. Кроме того, регистратор отвечает за технические сбои сети Интернет, которые порождают нарушения нормального функционирования системы доменных имен. То есть регистратор не отвечает за передачу данных, он лишь поддерживает работу системы доменных имен в надлежащем состоянии.

Регистратор также не вправе самостоятельно принимать решения об удовлетворении претензий третьих лиц на доменное имя, на основании судебных актов о применении (отмене) обеспечительных мер, регистратор лишь вносит в Реестр необходимые сведения об установленных (отмененных) судом ограничениях на действия с доменным именем и направляет копии этих судебных актов Координатору Пункты 2.9 и 2.10 Правил..

На первый взгляд, те функции, которые выполняет регистратор доменного имени, не позволяют сделать вывод о том, что его можно отнести к какому-нибудь виду информационных посредников. Регистратор не передает информацию, не предоставляет возможность размещения информации и не предоставляет доступ к каким-либо материалам, он обеспечивает проведение процедуры регистрации доменного имени и отражает все решения, выносимые судом в отношении доменного имени в специальной базе данных.

Обратимся к анализу судебной практики для того, чтобы определить, квалифицируют ли суды действия регистратора как информационного посредника.

В ряде дел регистратор доменного имени не был признан судами информационным посредником. Основные доводы судов сводились к следующему.

Регистратор не является лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Регистратор предоставляет другим лицам лишь возможность адресации с помощью доменного имени к конкретным ресурсам Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2016 года № С01-342/2016 по делу № А40-102695/2015.. Регистратор не обладает правом и технической возможностью использовать ресурс, управляемый администратором домена, в том числе не имеет технической возможности изменять информацию или ограничивать доступ к ней (блокировать сайт) Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10 августа 2018 года по делу № А08-118/2018, Решение Московского городского суда от 02.10.2015 по делу № 3-432/2015, Решение Московского городского суда от 20.07.2015 по делу № 3-377/2015, Решение Московского городского суда от 16.07.2015 по делу № 3-378/2015.. Так как он не предоставляет доступ к информации, он не может признаваться посредником третьего типа.

При этом регистратор не обеспечивает передачу материалов и информации на эти ресурсы или передачу уже размещенного в сети материала для его восприятия или последующей обработки Там же.. Это исключает признание его в качестве посредника первого типа.

Также суды ссылаются на то, что регистратор не предоставляет вычислительные мощности для размещения информации. Таким лицом, в соответствии с положениями Закона об информации, является провайдер хостинга Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2018 г. по делу № А40-25243/2018.. Этот довод исключает возможность признавать регистратора в качестве информационного посредника второго типа.

Недавно предметом рассмотрения Суда по интеллектуальным правам было дело, в котором истец предъявил следующие требования к регистратору доменных имен: признать информацию, размещенную на сайте, нарушающей его исключительное право на товарный знак и прекратить делегирование доменного имени Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2018 № С01-543/2018 по делу № А55-11965/2017..

Суд согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что регистратор только предоставляет услуги регистрации доменов и передает информацию в Реестр. При этом регистратор не осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не предоставляет возможности размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, и не предоставляет возможности доступа к материалу в этой сети, так как эти действия осуществляет хостинг-провайдер. Таким образом, Суд признал, что регистратор не подпадает ни под одно из определений информационного посредника, и, следовательно, им не является. При этом напрямую такой вывод судом не делается, а лишь указывается, что регистратор не должен нести ответственность за содержание информации на спорном сайте. Но если при отнесении того или иного лица к информационным посредникам мы исходим из критерия наличия у него полномочий, которые подпадают под перечисленные в части 1 статьи 1253.1 ГК РФ, то в данном случае, так как судом установлено, что регистратор не обладает ни одним из упомянутых полномочий, он не должен признаваться информационным посредником.