Несмотря на то, что НОТА не является юридическим лицом, в самой идее её существования заложена цель СРО, а именно вне государственный контроль за определенным видом деятельности. На наш взгляд, соответствующее явление показывает положительную тенденцию в развитии деятельности агрегаторов товаров и услуг. Возможно, существование НОТА указывает нам на необходимость создания полноценной саморегулируемой организации, состоящей из членов (интернет агрегаторов), имеющей обязанность формировать реестр недобросовестных продавцов, попадание в который вело бы к отказу от сотрудничества со стороны остальных членов.

2. Нормативное исследование регулирования деятельности агрегаторов

2.1 Регулирование деятельности интернет-агрегаторов в России

Предпосылкой для регулирования деятельности интернет агрегаторов в России послужило большое количество споров в судебной практике. Основной объем споров, связанный с деятельность агрегаторов, приходится на период с 2016 по 2018 год. Кроме того, как отмечало представительство Роспотребнадзора, количество жалоб на дистанционную торговлю выросло в 2,5 раза. При этом чаще всего граждане жалуются на невозможность узнать информацию о продавце (изготовителе товара) и невозможность произвести возврат товара. Игнатова О. Пусть сначала будет слово // Российская газета - Федеральный выпуск №37 (7500). [Электронный ресурс] - URL: https://rg.ru/2018/02/19/internet-agregatory-obiazhut-vozvrashchat-dengi-za-nekachestvennye-tovary.html (дата обращения 01.05.2019). Правовая неопределённость в разрешении соответствующих споров послужила основанием для регулирования деятельности агрегаторов. Как верно заметил в своем интервью заместитель руководителя ФАС Голомолзин А.Н: «Очевидна потребность в глубоких изменениях, поскольку действующее законодательство было написано для индустриального мира и не учитывает того многообразия отношений, которое сложилось в условиях цифровой экономики и широкого распространения Интернета». Голомолзин А.Н. Интервью номера «В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует и это необходимо учитывать» // журнал «Закон» 2017, декабрь № 12. С.8.

В связи с увеличивающимся количеством судебных споров и развитием цифровой экономики, основной объем нормативно-правового регулирования пришелся на 2018 год. Для достижения целей, определённых данным исследованием, необходимо изучить акты законодательной, исполнительной и судебной власти.

Первостепенное значение в регулировании деятельности агрегаторов имеет статья 497 ГК РФ, регламентирующая порядок продажи товара по образцам и дистанционный способ продажи товаров. Агрегатор, являясь владельцем площадки на которой выставляется товар и происходит заключение договоров купли-продажи, обязан подчиняться общим положениям ГК РФ, а также обязан соблюдать положения статьи 497 ГК РФ - предоставлять и содействовать потребителю в осуществлении своих прав (например, при реализации права на отказ от исполнения договора (п. 4 ст. 497 ГК РФ)). Стоит отметить, что указанные положения также нашли свое отражение в тексте Федерального Закона №250-ФЗ.

Деятельность агрегаторов напрямую связана с таким понятием как «дистанционная продажа». Пункт 2 Постановления Правительства РФ от 27.09.2007 № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» Постановление Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 (ред. от 04.10.2012) «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» // СПС КонсультантПлюс. закрепляет, что «продажа товаров дистанционным способом» - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.».

А. И. Савельев подчеркивал, что при дистанционной продаже товаров в обязательном порядке должны соблюдаться два условия: 1) Отсутствие у покупателя возможности непосредственного ознакомления с товаром при заключении договора; 2) Ознакомление с товаром произведено посредствам описания, данного продавцом. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. // 2?е изд. М.: Статут, 2016. С.97-100. При этом особо важно, чтобы момент заключения договора предшествовал фактическому ознакомлению покупателя с товаром, то есть бронирование товара в интернет-магазине и последующее ознакомление с ним не будет являться дистанционным способом продажи.

19 июля 2018 года Государственной Думой было принято решение о принятии Федерального Закона «О внесении изменений в закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» №250-ФЗ, одобренный Советом Федерации 24 июля 2018 года.

Приступая к анализу указанного Федерального закона, стоит особо отметить неоднозначное решение законодателя принять соответствующий Федеральный закон в качестве дополнения к Закону «О защите прав потребителей». Безусловно, таким решением законодатель хотел подчеркнуть социальную направленность данного закона, основной целью которого является, прежде всего, защита прав потребителей. Однако для целей полноценного регулирования деятельности интернет агрегаторов такое решение является ошибочным, так как оставляет за полем правового регулирования заключение контрактов с юридическими лицами. К примеру, компания ООО «Яндекс.Такси» предоставляет своим контрагентам (юридическим лицам) возможность заключения соглашения на предоставление сервиса «Корпоративное такси», согласно пункту 4 «Условий использований сервиса Яндекс.Такси» (далее - Условия). Условия использования сервиса Яндекс.Такси // Яндекс [Электронный ресурс]. - URL: https://yandex.ru/legal/taxi_termsofuse/ (дата обращения 22.01.2019). Согласно данному пункту, при заключении соответствующего соглашения: «Использование Сервиса осуществляется таким лицом (прим. - Корпоративным клиентом) в пользу Пользователя (прим. - Пассажиром) на условиях, определенных между указанным лицом и Пользователем», «Права и обязанности по настоящим Условиям возникают непосредственно у такого лица (Корпоративного клиента), включая обязанности по оплате услуги по перевозке пассажиров и багажа».

Проводя анализ соответствующих положений Условий, мы видим, что в рамках гражданского оборота существует потребность участников (юридических лиц) в пользовании услугами интернет агрегаторов. Пример с «Яндекс.Такси» не является единичным. Соответствующую возможность предоставляет Нидерландская компания «Booking.com B.V.», владеющая сервисом «Booking.com», посредством опции «Booking.com для бизнеса».

Обращаясь к определению «Потребителя», указанному в преамбуле закона «О защите прав потребителей»: «Потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Следовательно, не только юридическое лицо не может быть признано «Потребителем» в рамках Закона «О Защите прав потребителе», но и фактический «Пользователь», не может быть признан «Потребителем», так как не имеет договорных отношений с агрегатором или лицом, предоставляющим услугу. Возможно, в отношениях с юридическими лицами или с фактическими пользователями, которые не подходят под определение «Потребителя», будет применена аналогия закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ), однако ввиду отсутствия сложившейся судебной практики, невозможно сформировать единый подход правоприменителя к указанным субъектами. Но, на наш взгляд, применение аналогии закона в некоторых случаях, например, при предоставлении недостоверной информации, помогло бы урегулировать пробелы в праве и не противоречило бы целям и задачам соответствующего регулирования.

Мы видим, что решение законодателя не привело к полноценному регулированию института интернет агрегаторов и оставило существенные пробелы. Отчего можно заключить, что, с точки зрения юридической техники, внесение изменений в Закон «О защите прав потребителей» с целью регулирования деятельности интернет агрегаторов было нецелесообразно.

На сегодняшний день в отношениях с юридическими лицами широкое влияние имеют «Пользовательские соглашения», призванные конкретизировать вопросы взаимодействия и ответственности контрагентов. К примеру, обязательным условием использования агрегатора является регистрация пользователя в системе агрегатора. Соответствующая регистрация необходима прежде всего для идентификации пользователя, что является неотъемлемым условием для последующего заключения договоров и совершения иных действий. Скачивая мобильное приложение агрегатора или регистрируясь на сайте, потребитель в обязательном порядке принимает пользовательское соглашение, которое регулирует вопросы взаимодействия потребителя и агрегатора, и подтверждает согласие с внутренними правилам площадки.

Профессор Vanessa Mak выделяет особую роль пользовательских соглашений и относит их к виду частного нормотворчества. В частности, профессор выделяет что указанные соглашения не только устанавливают права и обязанности, но также и закрепляют способы и порядки защиты нарушенных прав, что является особо актуальным в вопросе деятельности агрегаторов. Mak V. Who Does What in European Private Law and How is It Done? An Experimentalist Perspective // Tilburg Private Law. Working Papers Series. No. 5/2017.

Под частным нормотворчеством понимается деятельность частных лиц по созданию нормативных актов, имеющих ограниченный характер действия, и распространяющийся на лиц, добровольно согласившихся с указанными положения. Kirchner C. Evolution of Law: Interplay between private and public rule-making - a new institutional economics-analysis // Erasmus law rev, - Rotterdam, 2011 Vol. 4, N4. - P. 161-171. Афанасьева Е.Г. Частное и публичное нормотворчество, уважение автономии и патернализм в правовом регулировании экономической деятельности // 2013.02.002 [Электронный ресурс]. - URL: https://cyberleninka.ru/article/v/2013-02-002-chastnoe-i-publichnoe-normotvorchestvo-uvazhenie-avtonomii-i-paternalizm-v-pravovom-regulirovanii-ekonomicheskoy (дата обращения 24.04.2019). Профессор указывает, что деятельность агрегаторов является настолько непостоянной, что вынуждена меняться, совершенствоваться. Очевидным также является тот факт, что государственное регулирование не успевает своевременно выявить и устранить пробелы в регулировании. На наш взгляд, пользовательские соглашения, могут являться мощным инструментом в регулировании деятельности агрегаторов. Так, в США пользовательским соглашением уделяют особую роль, которая является решающей при наличии юридических конфликтов. К сожалению, Российская правовая система не уделяет должного внимания пользовательским соглашениям и при разрешении судебных споров, суд решает спор, руководствуясь исключительно действующим законодательством.

Однако при всех плюсах, применение пользовательских соглашений имеет и ряд недостатков. Так, агрегаторы зачастую являются представителями межнациональных площадок, а в связи с различием правовых систем и приоритетом национального регулирования, применение одних и тех же пользовательских соглашений в разных странах может вызывать проблемы. Кроме того, стоит выделить, что при любом противоречии пользовательского соглашения нормам национального права будет применено именно национальное право, что по сути нивелирует значение и цель таких соглашений.

На проблему узкого регулирования данного федерального закона также указывал заместитель руководителя ФАС А.Н. Голомолзин. По его мнению, деятельность интернет-агрегаторов показывает положительное влияние на сферу интернет торговли в связи с чем, было высказано предложение закрепить понятие интернет-агрегатора в Федеральном законе от 27 июля 2006 года №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а ответственность агрегатора устанавливать в отраслевом законодательстве, с учетом специфики соответствующих отношений. Голомолзин А.Н. // Международная конфедерация обществ потребителей [Электронный ресурс]. - URL: http://konfop.ru/внесенный-в-госдуму-законопроект-об-о/ (дата обращения: 12.04.2019).

Пояснительная Записка к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» Законопроект № 435063-7 О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» в части совершенствования государственной политики в сфере защиты прав потребителей // Система обеспечения законодательной деятельности [Электронный ресурс]. - URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/435063-7 (дата обращения 12.05.2019). уточняет, что необходимость принятия указанного законопроекта обоснована динамичным развитием «Электронной коммерции», а основной целью данного законопроекта является борьба с недобросовестными участниками рынка.

Сложившаяся судебная практика привела к верному выводу, изложенному в пояснительной записке: «Из-за отсутствия четкой правовой регламентации деятельности хозяйствующих субъектов, не идентифицируемых как классические продавцы (исполнители), они фактически оказываются вне юрисдикции законодательства о защите прав потребителей». Тот же.

В обоснование необходимости совершенствования действующего законодательства, Комитет Государственной Думы по экономической политике, промышленности, инновационному развитию и предпринимательству, приводит пример зарубежного опыта. В частности, как указывается в записке, Директивой Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 25 октября 2011 г. 2011/83/ЕС введено понятие «дистанционные контракты». Вместе с тем законодательство Республики Беларусь возлагает на агрегатора информационные обязанности, а также обязанность по содействую потребителю в защите прав, гарантированных Законом «О защите прав потребителей».

Как указывается в записке, в особой регламентации нуждается правовой статус агрегаторов, объем их прав и обязанностей. Достигнуты ли соответствующие цели и был ли законопроект в действительности направлен на определение правового статуса агрегатора и установление прав и обязанностей? На данный вопрос будет дан ответ после детального разбора положения Федерального Закона №250-ФЗ.

14 декабря 2018 года Правительство Российской Федерации с целью надзора за деятельностью интернет агрегаторов приняло Постановление №1536 «О внесении изменений в положение о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей» Постановление Правительства РФ от 14.12.2018 № 1536 «О внесении изменений в Положение о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей» // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, «Положение о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей» от 2 мая 2012 года № 412 Постановление Правительства РФ от 02.05.2012 № 412 (ред. от 14.12.2018) «Об утверждении Положения о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей» // СПС КонсультантПлюс., с 1 января 2019 года, предоставляет право Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека производить надзорные мероприятия в отношении интернет-агрегаторов, а именно: выдавать предписания о прекращении нарушений прав потребителя, наблюдать за исполнением обязательных требований, запрашивать информацию о товарах (услугах), при назначении проверки вправе посещать территорию агрегатора, в целях проведения мероприятия по контролю и так далее.

Верховный Суд, помимо многочисленных определений, призванных урегулировать деятельность агрегаторов, предпринимал попытки к изданию Постановления Пленума, уточняющего порядок деятельности агрегатора.

В начале 2018 года, на рассмотрении Верховного Суда РФ, находился Проект Постановления Пленума Верховного Суда № 26 «О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции». Данный проект в своей первоначальной редакции содержал пункт 19, который увеличивал ответственность агрегатора, перед пассажирами, а именно6 «лицо, осуществляющее поиск клиентов для заключения договора перевозки пассажиров и багажа, например агрегатор такси, отвечает перед пассажиром за причиненный в процессе перевозки вред, если оно заключило договор перевозки от своего имени либо из обстоятельств заключения договора (например, рекламные вывески, информация на сайте в сети «Интернет», переписка сторон при заключении договора и т.п.) у добросовестного гражданина-потребителя могло сложиться мнение, что договор перевозки заключается непосредственно с этим лицом, а фактический перевозчик является его работником либо третьим лицом, привлеченным к исполнению обязательств по перевозке (статьи 403 и 1005 ГК РФ, статьи 8, 9 Закона о защите прав потребителей)»

Однако в ходе рассмотрения данного Проекта пункт 19 был изменен и вошел в финальную редакцию Постановления Пленума Верховного Суда № 26 от 26 июня 2018г. под пунктом 18. Постановление Пленума Верховного Суда № 26 от 26 июня 2018г. // Официальный сайт Верховного суда Российской Федерации. - URL: http://www.supcourt.ru/documents/own/26967/ (дата обращения: 06.05.2019). Пункт 18 ППВС №26 сохранил прежнюю идею относительно ответственности агрегатора: если у добросовестного гражданина сложилось мнение, что он заключает договор именно с агрегатором, то ответственность по договору, а также ответственность за вред, причиненный потребителю, несет агрегатор. Однако Верховный суд отказался от понятия «агрегатор», теперь вместо агрегатора введено понятие «лицо, к которому обращается клиент для заключения договора». С юридической точки зрения такая формулировка является более правильной, так как теперь под нее попадает не только агрегатор, но и агент (статья 1005 ГК РФ).

2.2 Исследование положений Федерального закона от 29.07.2018 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»

Подпункт б) пункта 1 статьи 1 Федерального закона № 250-ФЗ вводит понятие агрегатор, согласно которому агрегатор предоставляет информационные услуги (услуги по ознакомлению с предложением), услуги посредника в заключении договора, а также возможность произведения предварительной оплаты товара (услуги) посредством безналичного расчёта.

Одной из отличительных особенностей агрегатора является то, что агрегатор предоставляет возможность предварительной оплаты именно посредствам безналичного расчёта, путем перевода денежных средств. Данное положение позволяет в спорных ситуациях разграничить деятельность агрегатора от деятельности агента (ст. 1005 ГК РФ), так как агентский договор подчиняется общим правилам производства расчётов, а именно наличный и безналичный расчёт (статья 861 ГК РФ). В случае, если предварительная оплата за товар произошла наличными деньгами, субъекта нельзя назвать агрегатором.

Благодаря функциям, которые предоставляет субъект своей целевой аудитории, можно определить, является он интернет агрегатором или нет. Так, согласно указанному определению, владелец интернет сайта или специального программного обеспечения будет являться агрегатором при наличии следующих условий:

1) Предлагает ознакомиться с предложениями продавцов на конкретный товар (услугу).

2) Предоставляет возможность купить товар (услугу).

3) Предоставляет возможность внести предоплату за определенный товар (услугу).

Вышеуказанный список признаков является чрезвычайно важным для дальнейшего построения исследования. Примером может служит заявление представителя «Яндекс.Маркет», согласно которому, «Яндекс.Маркет» не предоставляет возможности оформить покупку, следовательно, под регулирование Федерального Закона № 250-ФЗ сервис не попадает и агрегатором не является. Хабибрагимов А. Госдума обязала онлайн-агрегаторы отвечать за информацию о товарах и услугах партнёров // vc.ru [Электронный ресурс]. - URL: https://vc.ru/trade/42209-gosduma-obyazala-onlayn-agregatory-otvechat-za-informaciyu-o-tovarah-i-uslugah-partnerov (дата обращения: 04.05.2019). Однако сервис предоставляет услуги по ознакомлению с предложениями продавцов (информационные услуги), а также возможность оплатить товар (заключить договор) непосредственно на сайте продавца. По нашему мнению, модель деятельности «Яндекс.Маркет» можно отнести к агентской или к смешанной, но агрегатором, в понимании Федерального Закона № 250-ФЗ, такой сервис являться не будет.

Пункт 3 статьи 1 ФЗ № 250-ФЗ вводит обязанность продавца (исполнителя) предоставлять владельцу агрегатора и размещать на своем сайте актуальную информацию о себе, а в случае изменения соответствующей информации в течение 1 дня внести указанные изменения. Владелец агрегатора имеет корреспондирующую обязанность по размещению указанной информации на своем сайте.

Согласно пункт 4 статьи 1 ФЗ № 250-ФЗ если владелец агрегатора предоставляет потребителю недостоверную или неполную информацию о товаре (услуге) или продавце (исполнителе), то ответственность за убытки несет агрегатор.

Следующим абзацем ФЗ № 250-ФЗ вводит диспозитивное правило, согласно которому ответственность за соблюдение прав потребителей, нарушенных в результате передачи потребителю товара (услуги) ненадлежащего качества и обмена непродовольственного товара надлежащего качества на аналогичный товар, несет продавец (исполнитель).

В случае же если убытки возникли по вине продавца (исполнителя), предоставившего недостоверную или неполную информацию о товаре (услуге), то агрегатор освобождается от ответственности за убытки потребителя, при условии, что владелец агрегатора не изменял соответствующую информацию.

Федеральный закон вносит изменение в пункт 2.2 статьи 12 Закона «О защите прав потребителей», согласно которому потребитель вправе предъявить требование к владельцу агрегатора о возврате суммы произведенной им предварительной оплаты товара при наличии следующих обстоятельств:

1) Предварительно оплаченный товар не передан потребителю в срок.

2) Потребитель направил продавцу уведомление об отказе от исполнения договора купли-продажи (договора возмездного оказания услуг).

3) Потребитель направил владельцу агрегатора подтверждение уведомления продавца (исполнителя) об отказе от исполнения договора купли-продажи (договора возмездного оказания услуг).

Если условиями договора не предусмотрено иное, потребитель вправе направить уведомление об отказе от исполнения договора купли-продажи (договора возмездного оказания услуг) владельцу агрегатора, который обязан переслать его продавцу (исполнителю).

Анализируя представленный документ, мы видим, что основной целью Федерального Закона №250-ФЗ является координирование действий агрегатора, продавца и потребителя. Также закон регулирует вопрос ответственности за некачественный товар и направлен на избежание существующей в сложившейся судебной практике двойной ответственности, при которой потребитель мог предъявить требование одновременно продавцу и агрегатору.

Несмотря на это, рядовой потребитель, при вступлении в отношения с агрегатором сталкивается с гораздо большим количеством проблем, которые не урегулированы Федеральным законодательством. К примеру, чаще всего граждане-потребители сталкиваются с такими негативными последствиями как:

1) Низкое качество оказываемых услуг.

В данном случае низкое качество услуг понимается расширительно. Это не только качество предоставляемой услуги, но и качество сопутствующих услуг (сервиса и т.д.) или отсутствие таких услуг, на которые мог надеяться добросовестный потребитель.

2) Отсутствие справедливой конкуренции и ценообразования.

В модели, при которой интернет агрегатор самостоятельно регулирует образование цен на услуги возможно ослабление реальной конкуренции. Ввиду субъективной заинтересованности, агрегатор вправе завысить (занизить) цену или предоставить дополнительные гарантии (бонусы) потребителю, который работает с определенными контрагентами. К примеру, «Яндекс.Такси» получает право регулирования цены при большом количестве клиентов.

Кроме того, как показывает устоявшийся опыт, агрегаторы имеют такой механизм взаимодействия, который позволяет изменить ценовую политику на рынке. Например, согласно данным Института актуальной экономики на сервис «Booking.com» приходится около 50% всех бронирований отелей в России. При этом сервис взымает с отелей комиссию в размере до 25%. Клечиков А.В. Торговые агрегаторы и развитие цифровой экономики в России // International Journal of Open Technologies no.5 2018. P.33-37.

3) Отсутствие какой-либо ответственности агрегатора за причинение вреда потребителю.

4) Агрегаторы зачастую не следят за соблюдением продавцами норм действующего законодательства, создавая тем самым опасность для неопределённого круг потребителей, в то время как право на безопасность товаров гарантировано потребителю статьей 7 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей». Известны случаи, когда агрегаторы такси оказывали информационные услуги (то есть передавали заказы) лицам, которые не имеют лицензии или вообще водительского удостоверения.

К сожалению, используя услуги интернет агрегаторов потребитель постоянно рискует столкнуться с указанными проблемами.

В сравнение, в 2016 году был опубликован отчет ученых Университета Оснабрюк (Германия) и Ягеллонского университета Кракова (Польша), касательно обсуждения Проекта Директивы об онлайн-посреднических платформах. Проект обсуждения Директивы устанавливает трехсторонние отношения между Потребителем, поставщиком и оператором платформы. Кроме того, статья 2 указанного Проекта вводит понятия поставщика, потребителя и оператора платформы. Стоит подчеркнуть, что указанные определения полностью соотносятся с Российским законодательством, в частности с Федеральным Законом № 250-ФЗ. Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms, 5 (2016) Journal of European Consumer and Market Law.. P. 164-169. - URL: https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2821590 (дата обращения: 25.02.2019).

Однако в отличии от Российского законодательства, агрегатор, согласно Проекту Директивы об онлайн-посреднических платформах, должен иметь дополнительные обязанности, связанные с защитой прав потребителя. Предполагается, что агрегатор обязан всячески содействовать защите прав потребителя, предпринимать меры, связанные с предотвращением деятельности недобросовестных поставщиков. В случае если у потребителя возник вред, вызванный действиями продавца или качеством товара, о которых было известно агрегатору, то последний несет материальную ответственность за ущерб. Остальные обязанности агрегатора, в частности информационные, полностью соотносятся с позицией Российского законодателя.

Таким образом, согласно проекту обсуждения Директивы, агрегатор превращается не просто в информационного посредника, а в полноценного регулятора рынка. По нашему мнению, исходя из интересов потребителя, такое закрепление считается верным. Однако предполагается, что оно неосуществимо, так как осведомленность агрегатора о недобросовестности продавца является практически недоказуемой, и в случае возникновения споров, это существенно повысит транзакционные и коммуникационные издержки, что приведет еще к большему нарушению прав потребителя.

2.2.1 Информационные обязанности агрегатора

Экономическое положение агрегатора как организатора торгового оборота порождает у него обязанность полно и достоверно раскрывать информацию о товаре, продавце и потребителе. Соответствующие положения закреплены в статье 8 Закона «О защите прав потребителей», а также в поправках, внесенных Федеральным законом № 250-ФЗ. Законодатель исходит из того, что информация об основных свойствах и характеристиках товара должна быть предоставлена таким образом, чтобы человек без специальных познаний мог воспринять её. Кириловых А.А. Информационные обязанности предпринимателя: некоторые проблемы реализации права потребителя на информацию // ЮрФак [Электронный ресурс]. - URL: https://urfac.ru/?p=940#_ftn4 (дата обращения: 06.05.2019).

Несмотря на достаточную понятность и определённость требований о раскрытии информации, современный рынок агрегаторов зачастую допускает существенные нарушения прав потребителей.

Прежде всего, как верно отмечено Феофилактовым О.В., информация, предоставляемая потребителю, должна быть понятна. Феофилактов А.С. Административная ответственность субъектов предпринимательской деятельности за нарушение прав потребителей: проблемы судебно-арбитражной практики // Административное право. 2009. N 1. Нарушение указанного положения расценивается как непредставление информации. Данное положение в равной степени распространяется и на иностранный товар. По нашему мнению, при размещении товара на площадке агрегатора, продавец должен предоставить всю необходимую информацию о себе и о товаре, в соответствии требованиями закона «О защите прав потребителей» (с поправками ФЗ № 250-ФЗ). Агрегатор в свою очередь обязан перевести данную информацию и разместить ее у себя на площадке на понятном для потребителя языке. Если же предоставленный перевод является неверным или способным ввести потребителя в заблуждение, то на агрегатора возлагается ответственность, предусмотренная статьей 12 закона «О Защите прав потребителей», в виде взыскания убытков. Приказ МАП РФ от 20.05.1998 N 160 (ред. от 11.03.1999) «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ «О защите прав потребителей» (зарегистрирован в Минюсте РФ 28.12.1998 N 1669) // БНА ФОИВ. 1999. N 2. Рассматривая тенденцию повышения импортных товаров на площадках агрегаторов, стоит признать, что данная проблема является существенной и зачастую мешает потребителям получить необходимую информацию о товаре и заставляет заключать договор «на удачу».

Более того, не выполняя требования о предоставлении надлежащей информации, агрегатор вводит потребителя в заблуждение, что является отдельным составом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.7 КоАП РФ.

2.3 Современная модель агрегатора

Как было отмечено ранее, действующее законодательство не содержит нормативного закрепления относительно формы взаимодействия потребителя, агрегатора и продавца, что не позволяет ввести стандартизированные положения, регулирующие вопрос ответственности агрегаторов и продавцов перед потребителями.

Наиболее устоявшейся, но далеко не единственной, является форма взаимодействия, при которой между гражданином-потребителем и агрегатором заключается договор оказания информационных услуг, а гражданско-правовые отношения, например, перевозки, возникают между потребителем и продавцом. При этом продавец и агрегатор чаще всего состоят в агентских отношениях. Напомним, что в соответствии со статьей 1005 ГК РФ «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала». На примере деятельности «Яндекс.Такси» мы видим, что в рамках агентских отношений, принципал (перевозчик) дает поручение агрегатору (агенту) информировать о спросе (потребностях) потребителей и заключать договоры перевозки от имени принципала.

Однако данные отношения нельзя назвать полностью агентскими, так как агентские отношения подразумевают под собой заключение агентом от имени и в пользу принципала договоров на наиболее выгодных для него условиях, при этом согласие на заключение отдельных договоров (по общему правилу) не требуется. Презюмируется, что при наличии договорных отношений, принципал уполномочил агента на заключение любых договоров, соответствующих интересам агентам. Однако при изучении взаимодействия большинства агрегаторов («Booking», «Яндекс Такси») мы видим, что для заключения договора акцепт со стороны продавца является обязательным условием. В противном случае происходила бы ситуация, при которой продавец, вследствие огромного количества заказов, являлся бы неспособным удовлетворить потребности потребителя (например, большое количество заказов на одного перевозчика или несколько броней на один номер в отеле). По нашему мнению, отношения агрегатора безусловно имеют под собой агентский характер, но в то же время они наделены рядом особенностей, которые существенно отличают его от чисто агентского договора. Например, положение об обязательном акцепте со стороны продавца тоже может являться условием агентского договора, хоть и будет несвойственным ему. Судебная практика до недавнего времени старалась приравнять данные отношения к агентским, что отчасти являлось верным, хоть и не соответствовало реальному характеру отношений.

Таким образом, следует признать, что в противоречие доктринальным положениям, отношения между агрегатором и продавцом нельзя назвать агентскими. Если их нельзя назвать агентскими, то стоит обратиться к рассмотрению модели sui generis (с лат. - уникальность правовой конструкции), предложенной Ивановым А.А. Несмотря на нежелание законодателя и судебной власти признавать указанные отношения уникальными, это необходимо сделать в целях гармонизации гражданского оборота. Действительно, как было указано в предыдущих частях работы, судебная власть приняла эту тенденцию, и все в большем и большем числе судебных актов применяется модель sui generis.

Анализ договоров, заключаемых при участии агрегаторов, позволяют сделать вывод о том, что основным предметом договора является предоставление/размещение информации. Например, условия использования сервиса Яндекс.Такси (далее - Условия) закрепляют, что «информация об услугах по перевозке пассажиров и багажа (далее -- «Информация») предоставлена партнерами Сервиса» (пункт 2.2 Условий), «Сервис предлагает Пользователю бесплатную возможность разместить информацию о потенциальном спросе Пользователя на услуги по перевозке пассажиров и багажа» (пункт 1.6 Условий)». Мы видим, что агрегатор, в качестве основной своей деятельности, с гражданско-правовой точки зрения, выполняет исключительно информационные функции, а договоры, заключаемые агрегатором, относятся к непоименованному виду договоров (п.2 ст. 421 ГК РФ). Включение в договор положений, указанных в ФЗ № 250, а именно предоставление возможности внести предоплату за определенный товар (услугу), делает договор непоименованным и смешанным. Однако данные договоры также можно квалифицировать как договоры возмездного (ст. 779 ГК РФ) или безвозмездного оказания услуг, в зависимости от организационно-правовой формы агрегатора и взимания платы агрегатором за свои услуги. Таким образом, договоры, заключаемые агрегатором, содержат элементы из следующих договоров: агентский договор, договор о предоставлении информации, договор возмездного оказания услуг и договор безвозмездного оказания услуг. С этой точки зрения, нежелание законодателя увеличить регулирование соответствующих договор и признать особый характер деятельности агрегаторов вызывает непонимание.

Российская правовая система, в многочисленных судебных определениях идет по пути принудительного отнесения данных отношений к агентским. В поддержание ранее высказанной нами позиции, заслуживает внимания позиция Американских судов Oberdorf v. Amazon.Com, Inc. United States District Court, M.D. Pennsylvania.Dec 21, 2017. 295 F. Supp. 3d 496 (M.D. Pa. 2017) // URL: https://casetext.com/case/oberdorf-v-amazoncom-inc-2 (дата обращения: 06.03.2019).. Так, в деле с участием известнейшего агрегатора «Amazon» (Oberdorf v. Amazon.Com, Inc.), рассматриваемого в окружном суде Средней Пенсильвании (United States District Court, M.D. Pennsylvania), суд приходит к выводу что:

«The Amazon Marketplace serves as a sort of newspaper classified ad section, connecting potential consumers with eager sellers in an efficient, modern, streamlined manner. Because subjecting it to strict liability would not further the purposes of § 402A, as revealed by Musser and other Pennsylvania cases, it cannot be liable to the Oberdorfs under a strict products liability theory. Therefore, summary judgment will be granted in favor of Amazon on Counts I and II of the Oberdorfs' Complaint».

Суд указывает, что агрегатора можно сравнить с рекламным разделом газет, призванным объединять потенциальных потребителей с заинтересованными продавцами наиболее эффективным и рациональным образом. Несомненно, указанная позиция не отражает всей сущности агрегатора, однако она помогает осознать основной подход к понимаю целей и задач агрегатора. По нашему мнению, Российскому законодателю стоит использовать именно эту концепцию при дальнейшем регулировании деятельности агрегаторов.

Аналогия бизнес агрегатора с информационным разделом газет наталкивает нас на мысль о том, является ли агрегатор новым явлением или под новыми терминами скрываются модели, которые уже давно существуют на нашем рынке? Действительно, данный вопрос не редко поднимается среди правоведов, с указанием на то, что раньше функции агрегатора (информационная, поиск контрагентов и т.д.) выполняли биржи, рынки и разделы газет.

По каким же признакам мы может распознать агрегатора? Агрегатор является торговой площадкой и выполняет прежде всего информационную функцию, а именно позволяет продавцам выставить свое предложение широкому кругу потребителей, а потребителям ознакомиться с ассортиментом интересующего товара. Ограничиваясь только этими критериями, можно сказать, что агрегатор вполне подпадает под структуру организации рынка. В противоречие этому, многие исследователи утверждают, что агрегатор, в соответствии с ФЗ № 250, имеет еще и информационную функцию, а именно он предоставляет подлинную информацию о товаре, что создает у потребителя видимость качественного товара. Однако и данный критерий мы можем видеть при организации рынка. Так, большинство продовольственных рынков, особенно 10 лет назад, содержали особые правила о качестве товара и обязывали продавцов проходить экспертизу своих продовольственных товаров на предмет соответствия его санитарным нормам и безопасности товара для потребителя. Таким образом, мы видим, что агрегатор имеет множество схожих черт с рынком. При этом, если рынок предоставлял фактически достоверную информацию о качественности товара, агрегатор предоставляет предполагаемую информацию о товаре, не проверяя и не отвечая за качество товара.

Кроме того, схожие функции выполняет и биржа, например - сведение в одном месте покупателей и потребителей, обеспечение достоверной информации, снижение транзакционных издержек. В каком-то смысле можно сказать, что агрегатор является виртуальной биржей и данное утверждение будет весьма обоснованным, что порождает следующий вопрос среди исследователей: не является ли деятельность бизнес агрегаторов обходом закона, под прикрытием информационного посредника? Как ни странно, в действительности, большинство бизнес агрегаторов ссылается на свою особую, исключительную роль в обороте и избегает ответственности, которую при равных обстоятельствах нес бы владелец рынка/биржи. К примеру, статьей 14.24 КоАП установлена ответственность биржи за раскрытие информации о торгах, за совмещение деятельности по организации торгов с иными видами деятельности. И если мы приходим к выводу, что агрегатор не является особым участником рынка, не представляет из себя модель sui generis, то деятельность агрегатора является ничем иным как обходом закона. Данный обход закона выгоден агрегаторам, так как позволяет переложить издержки и риски на потребителя и продавца.

Однако, по нашему мнению, большое число сходств между агрегатором и рынком/биржей вовсе не означает их идентичность. По общему правилу, в соответствии с положениями, закрепленными в Федеральном Законе № 250, агрегатор осуществляет свою деятельность посредствам интернет-площадки, чего нельзя сказать о рынке, обычной формой которого является физическое взаимодействие покупателя и продавца. Именно благодаря интернет-площадке агрегатор позволяет легко собирать информацию о товаре, сравнивать ее и производить предварительную оплату, что также выделяет агрегатора как особого субъекта. Более того, самой отличительной чертой для агрегаторов является законодательно-закрепленная возможность оказывать помимо информационных услуг также и дополнительные услуг, например, по доставке товаров. Как нами было отмечено ранее, агрегатор призван искать наиболее выгодные предложения как для покупателя, так и для потребителя. Таким образом можно заключить, что большинство агрегаторов действительно сочетают в себе такой уникальный механизм функций, который позволяет признать его особым участником рынка. Однако стоит оговориться, что в исключительных случаях, в зависимости от функционала агрегатора, его деятельность действительно может прикрывать биржевую, агентскую или иную деятельность. Какие критерии тогда стоит выделить, чтобы отличить биржу и агрегатора? Для ответа на данный вопрос стоит обратиться к Федеральному закону «Об организованных торгах» от 21.11.2011 № 325-ФЗ.

К особенностям биржи, для целей нашего исследования, можно отнести:

- Биржа является только акционерным обществом (п. 2 ст. 9 ФЗ № 325-ФЗ).

- Биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи (п. 1 ст. 9 ФЗ № 325-ФЗ).

- Участниками организованных торгов являются: «дилеры, управляющие и брокеры, которые имеют лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, центральный контрагент, Банк России, а также Федеральное казначейство». Пункт 2 статьи 16 также относит сюда индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (п. 1,2 ст. 16 ФЗ № 325-ФЗ).

- «Договор считается заключенным на организованных торгах в момент фиксации организатором торговли соответствия разнонаправленных заявок друг другу путем внесения записи о заключении соответствующего договора в реестр договоров» (п. 2 ст. 18 ФЗ № 325-ФЗ).

Таким образом, мы видим, что агрегатор вполне может являться акционерным обществом, в соответствии с диспозитивными положения ФЗ № 250. Но биржа не вправе заключать договоры с физическими лицами, в силу ограниченного перечня участников торгов, закрепленного в статье 16 Федерального Закона № 325-ФЗ. Более того, в деятельности агрегаторов и биржи имеется различие в моменте заключения договора. Модель агрегатора основывается на заключении договора посредствам направления оферты и получения акцепта, а не путем фиксации биржей двух разнонаправленных заявок друг другу. Кроме того, стоит выделить наличие особого экономического статуса биржи в силу тех продуктов, которые она котирует (валюта, нефть и т.д.). В то время как агрегатор, вследствие субъектного состава правоотношений, предоставляет товары обычной гражданской жизнедеятельности.

В случае же ведения деятельности с ценными бумагами, которую вправе осуществлять физические лица, такие правоотношения будут предметом регулирования специального законодательства, а именно Федерального Закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ. Возможно, в будущем появятся так называемые «Агрегаторы ценных бумаг», которые по своей природе будут являться биржами и по модели построения отношений не будут попадать под регулирование Федерального Закона №250-ФЗ.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что агрегаторы действительно являются особыми участниками рынка, ввиду чего нуждаются в специальном регулировании, а осуществляемая ими деятельность не имеет аналогии с другими конструкциями гражданского законодательства.

2.4 Момент заключения договора при участии агрегатора

Неопределенность в вопросе юридической классификации отношений потребителей, продавцов и агрегаторов порождает проблематику, связанную с моментом заключения договора. По общему правилу, закрепленному в статье 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение о всех существенных условиях договора. Моментом заключения договора является момент получения акцепта со стороны потребителя.

Однако при заключении договора посредствам агрегатора, момент заключения договора является не столь очевидным. Рассмотрение указанного вопроса стоит начать со статьи 433 ГК РФ, согласно которой: «договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта». В обычных условиях оборота мы бы сказали, что договор (к примеру, купли-продажи) считается заключенным в момент получения акцепта продавцом. Однако в сфере деятельности агрегаторов, данная конструкция не является единственной. Можно выделить следующие возможные варианты, определяющие момент заключения договора:

1) Первая модель.

В ситуации с агрегатором, по общему правилу, покупатель направляет свой акцепт агрегатору, который доводит желание потребителя до продавца, и договор будет считаться заключенным в момент получения акцепта продавцом.

2) Вторая модель.

В качестве примера второй модели стоит привести деятельности агрегаторов перевозки. Как неоднократно отмечалось, агрегатор выступает информационным посредником в отношениях между потребителем и перевозчиком. В сфере пассажирской перевозки потребитель размещает публичную оферту (п.2 ст. 437 ГК РФ) на сайте (мобильной платформе агрегатора) с предложением заключить договор перевозки на определенных условиях с любым, кто отзовется Рыженков С. Порядок заключения публичных договоров. // Московская областная коллегия адвокатов [Электронный ресурс]. - URL: http://advocare.ru/poryadok_zaklyucheniya_publichnyh_d (дата обращения: 14.04.2019).. Перевозчик получает информацию об указанной публичной оферте и решает, согласиться с ее условиями и направить акцепт или нет. В данном случае акцепт получает непосредственно гражданин-потребитель и договор будет считаться заключенным в момент получения акцепта потребителем.

3) Третья модель.

Третья модель напрямую связана с первой моделью, но с единственным дополнением. В соответствии пп. б) п.1 статьи 1 ФЗ №250-ФЗ агрегатор предоставляет возможность «произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем перевода денежных средств владельцу агрегатора…». Такую модель взаимодействия мы можем видеть на большинстве сайтах товарных агрегаторов (Ebay, Amazon). Внесение предварительной оплаты в счет платы за товар агрегатору не может расцениваться как момент заключения договора, так как договор считается заключенным в момент получения акцепта лицом, направившим оферту (ст. 432 ГК РФ). Агрегатор, являясь информационным посредником, не может являться оферентом. На наш взгляд, в момент внесения предварительной платы за товар между потребителем и агрегатором возникают агентские отношения, права и обязанности по которому возникают непосредственно у потребителя (абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Безусловно стоит помнить, что пп. 1 п. 1 статьи 161 ГК РФ закрепляет необходимость наличия письменной формы договора с участием гражданина и юридического лица (агрегатора). Однако в отношениях с агрегатором такой договор отсутствует, при этом он не является недействительным. Как верно напомнил Верховный Суд в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда от 25.12.2018 №49: «Несоблюдение требований к форме договора при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям (пункт 1 статьи 432 ГК РФ) не свидетельствует о том, что договор не был заключен». Использование интернет-площадки, а также обязанность агрегатора предоставлять полную и достоверную информацию о товаре, позволяют с определённостью установить предмет договора. Более того, в поддержание нашей позиции стоит привести последние изменения законодательства. Так, пункт 3 Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», вносит изменения в статью 160 ГК РФ. Согласно данным изменениям, вступающим в силу 1 октября 2019 года, «письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю». При регистрации на сайте агрегатора пользователь указывает свои инициалы, номер телефона, а в некоторых случаях и паспортные данные, что позволяет достоверно установить личность пользователя. Из чего можно заключить, что законодатель также видит увеличивающуюся роль агрегаторов и пробелы в их регулировании, более того конструкция, описанная выше, полностью соотносится с позицией законодателя.

Основной договор купли-продажи, в данной ситуации, будет являться заключенным только в момент получения суммы предварительной оплаты и акцепта продавцом. Однако стоит оговориться, что в этой модели мы видим значительную угрозу правам потребителя. В момент внесения платы за товар, потребитель не может быть уверен, что он в действительности получит товар, так как основной договор купли-продажи является незаключенным.

Обращаясь к пп. б) пункта 4) статьи 1 ФЗ № 250-ФЗ «потребитель вправе предъявить требование к владельцу агрегатора о возврате суммы произведенной им предварительной оплаты товара (услуги)», следует указать, что указанный пункт не регулирует вопрос возврата суммы произведенной предварительной оплаты за товар в случае если агрегатор не донес до продавца информацию об акцепте. Предполагается, что в данной ситуации будут применяться общие положения ГК об агентском договоре и его расторжении, по которому агрегатор будет обязан вернуть сумму предварительной оплаты за товар потребителю.