Недобросовестные переговоры в международном коммерческом обороте: теория и практика

Размещено на http://www.allbest.ru/

Недобросовестные переговоры в международном коммерческом обороте: теория и практика

Введение

недобросовестный переговоры международный право

В условиях современной экономической действительности, которая тесно связана с такими сложными и многогранными процессами как глобализация, либерализация внешнеэкономических связей, информатизация, интернационализация правил делового сотрудничества и экономического взаимодействия, неизбежно возникновение потребности в правовом закреплении новых экономических терминов, а также правил взаимодействия контрагентов на всех стадиях сотрудничества.

Указанная потребность законодателя и правоприменителей связана, прежде всего, с желанием обеспечить безопасность рыночных агентов во взаимодействиях с контрагентами. Налаживание международных деловых контактов, то есть таких контактов, в которых взаимодействуют между собой экономические субъекты различных правопорядков (юрисдикций), сопровождается длительными преддоговорными отношениями. Учитывая сложившиеся экономические реалии, на сегодняшний день в международном коммерческом обороте недостаточно просто отправить оферту предполагаемому контрагенту и получить акцепт на совершение сделки, чтобы вступить в договорные отношения. Риск несостоятельности сделки в таком случае будут крайне высоким, а уровень доверия контрагентов по отношению друг к другу крайне низким.

На преддоговорном этапе потенциальные контрагенты изучают финансовые и, в целом, предпринимательские возможности друг друга, пытаются создать благоприятную почву для дальнейшего делового сотрудничества, оценить его возможные риски. Тем не менее, действия контрагентов на преддоговорном этапе не могут в обязательном порядке расцениваться как налагающие на них обязанность в дальнейшем заключить договор с контрагентом. Случается также, что действия изначально носят недобросовестный характер, так как отсутствует цель вступления в договорные отношения с контрагентом, т.е. цель, которая движет сторонами на преддоговорном этапе. Иначе говоря, сторона, которая инициирует переговоры и иные действия, свойственные для преддоговорного этапа, не рассматривает другую сторону в качестве потенциального контрагента, а руководствуется другими личными целями.

Актуальность исследуемой темы обусловлена существенным усложнением не только экономической действительности как таковой, но и порядка заключения гражданско-правовых сделок в международном коммерческом обороте в частности. Контрагенты несут повышенные риски в связи с заключением международных коммерческих сделок, поэтому, с одной стороны, они предпринимают все возможные меры для того, чтобы убедиться в состоятельности потенциального партнера, а, с другой стороны, нуждаются в правовой поддержке и обеспечении защиты средствами правового регулирования преддоговорных отношений. К тому же, споры, связанные с действиями сторон на этапе преддоговорных отношений, можно назвать одними из самых сложных среди иных споров, связанных с ведением предпринимательской деятельности. Такое положение следует из относительной новизны выделения преддоговорных отношений как отдельного этапа, регулируемого правом, и необходимости тщательного анализа действий контрагентов при выявлении недобросовестности мотивов вступления в переговоры.

Объектом исследования выступают отношения контрагентов на преддоговорном этапе в международном коммерческом обороте. К ним относятся международные частноправовые отношения, возникающие в процессе ведения переговоров для целей заключения трансграничных сделок, а также гражданско-правовые отношения, возникающие в связи с преддоговорной ответственностью. Предметом исследования являются правовые акты национального и зарубежного законодательства, регулирующие институт преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в международном коммерческом обороте.

Целью данной научно-исследовательской работы является комплексный анализ института преддоговорной ответственности в международном коммерческом обороте, а также выявление особенностей применения норм об урегулировании преддоговорных отношений на международном уровне.

В соответствии с целью исследования в представленной работе решаются следующие задачи:

1. выявить правовую природу преддоговорных отношений, а также возникающих на данном этапе преддоговорных обязательств и преддоговорной ответственности;

2. рассмотреть особенности реализации института преддоговорной ответственности (недобросовестного поведения стороны в переговорах) в российском праве и праве некоторых зарубежных правопорядков;

3. обозначить особенности коллизионного и материально-правового регулирования преддоговорных отношений в международном коммерческом обороте с учетом специфики их природы;

4. выявить проблемы юридической квалификации преддоговорных отношений, возникающие на практике, в том числе связанные с реализацией принципа добросовестности;

5. определить возможные последствия нарушения прав контрагентов на этапе преддоговорных отношений, в частности, связанные с разглашением конфиденциальной информации третьим лицам;

6. проанализировать преддоговорную ответственность сторон и ее виды.

Нормативная база, исследованная в рамках настоящей работы, включает гражданское законодательство Российской Федерации, а также зарубежных государств, содержащее как материально-правовые, так и коллизионные нормы в сфере регулирования преддоговорных отношений, а также международные акты универсальной унификации права, в том числе акты «мягкого права». Речь идет о таких источниках права как Гражданский кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Италии, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Кодекс европейского договорного права, Регламент Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам (Рим II)», а также о некоторых других.

Теоретическая база настоящего исследования состоит преимущественно из научных трудов отечественных ученых, таких как В.В. Богданов, К.В. Гницевич, В.С. Комарицкий, А.Н. Кучер, О.В. Муратова, В.Г. Полякевич, А.М. Степанищева, О.И. Хлестова, О.В. Шполтаков.

Эмпирическую основу выпускной квалификационной работы составляют акты российских и зарубежных судов, международных коммерческих арбитражей.

Методология исследования включает анализ нормативных правовых актов, судебной практики и научной литературы, синтез на этой основе собственных выводов. Также в работе используются сравнительно-правовой и формально-правовой методы исследования.

Структура работы обусловлена обозначенными выше целью и задачами и представлена следующим образом: введение, две главы, включающие шесть параграфов, заключение и библиографический список.

Глава 1. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте

1.1 Правовая природа преддоговорных отношений

Преддоговорные отношения как категория стали известны праву не так давно - с тех пор, как возникла необходимость в урегулировании юридическими средствами усложняющихся экономических реалий и значительно возросших предпринимательских рисков. Традиционная догматика обязательств с момента своего появления оперировала такими терминами как «договор», «обязательственные отношения» и другие, но выводила за рамки правового поля преддоговорные контакты и отношения будущих или, правильнее сказать, потенциальных контрагентов Погорелова Г.М., Волков П.П. Принципы добросовестности и справедливости при заключении договора // Материалы международной научно-практической конференции “Актуальные вопросы современного государства и права: теория и практика”. 2017. С. 55..

На сегодняшний день частное право защищает права и интересы не только тех лиц, которые вступили в договорные отношения, но и тех, чьи права и интересы возникли и реализуются на преддоговорной стадии Новохацкая И.П., Попов С.В. Преддоговорная ответственность и ее применение в контексте осуществленного реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Современные проблемы права, экономики и управления. 2017. №1. С. 103.. Правовед А.В. Демкина совершенно справедливо отмечает тот факт, что законодатель фокусирует свое внимание в основном на договорных или деликтных правоотношениях - и в значительно меньшей степени регулирует преддоговорные особенности взаимодействия контрагентов. Тем не менее, такой подход необходимо признать несколько устаревшим, поскольку «преддоговорные отношения сторон могут быть весьма разнообразными, и ещё до момента заключения договора на участнике преддоговорных отношений могут лежать разные обязанности» Демкина А.В. Особенности преддоговорных отношений: торги и ведение переговоров // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2016. №8 (179). С. 12..

В рамках данного вопроса стоит уделить особое внимание соотношению предпринимательских рисков как одной из составляющих предпринимательской деятельности и необходимости урегулирования отношений сторон на преддоговорной стадии.

В доктрине выделяют как минимум две теории, связанные с ожиданиями субъектов, находящихся на преддоговорной стадии. И хотя из их названия напрямую не следует противопоставленность теорий, такое их соотношение напрямую вытекает из содержания теоретических позиций.

Теория минимальных преддоговорных ожиданий, рассматривая преддоговорные отношения сторон, исходит из того, что, во-первых, стороны всегда действуют по собственной инициативе, на основе принципа свободы договора и руководствуясь диспозитивным началом в гражданском праве, а, во-вторых, субъекты коммерческих (хозяйственных) отношений, осуществляя предпринимательскую деятельность, несут повышенные риски Шполтаков О.В. Понятие и юридическая сущность, момент возникновения и прекращения, содержание преддоговорных гражданско-правовых отношений // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2015. №1. С. 121-126.. Таким образом, сторонники данной теории считают, что ожидания вступивших в преддоговорной этап лиц друг от друга должны быть минимальными.

Немного иначе видят ситуацию сторонники теории разумных ожиданий. Они полагают, что акцентирование внимания на предпринимательских рисках как составляющей и наиболее важной части предпринимательской деятельности не совсем корректна. Риски в данном случае лишь отражают соотношение между целью такой деятельности (извлечение прибыли) и ответственностью, которую несет субъект предпринимательской деятельности. К тому же, постоянное усложнение экономических, политических и социально-культурных реалий может привести к утрате состояния баланса в статусе таких субъектов. Уходя от необходимости делать акцент на предпринимательских рисках, сторонники данной теории говорят о том, что ожидания должны быть разумными, т.е. такими, которые соответствуют обычному поведению субъектов предпринимательской деятельности на соответствующем рынке Демкина А.В. Там же. С. 14..

И хотя вторая теория кажется более разумной с точки зрения стремительно развивающихся общественных отношений, нельзя не отметить следующее: сторонники первой теории в ее основе закладывают подобие количественного критерия, стремясь измерить в целом возможные ожидания на некой воображаемой прямой с координатами, среди которых есть и минимальные, и максимальные ожидания (договорные). Сторонники второй теории, напротив, используют в большей степени качественный или, как принято называть их в правовой доктрине, оценочный критерий, выраженный словом «разумные». Вполне закономерен в данном случае вопрос о том, может ли ось координат, с помощью которой пытаются ввести некоторую определенность последователи первой теории, предусматривать серединное значение «разумные ожидания». Представляется, что оснований отрицать такую возможность у нас нет.

Прежде, чем дать определение тому, что следует понимать под преддоговорными отношениями, представляется, необходимо рассмотреть в целом этапы взаимодействия контрагентов. Большинство отечественных ученых говорят о следующих стадиях заключения гражданско-правовых договоров: 1) преддоговорная стадия (переговоры, обмен информацией, налаживание контактов); 2) предложение заключить договор (оферта); 3) принятие предложения о заключении договора (акцепт); 4) разрешение преддоговорных споров. При этом первая и последняя стадии традиционно считаются факультативными и зависят от конкретных отношений Звягинцева Б.О., Хевсаков А.В. Преддоговорная стадия как стадия реализации свободы заключения договоров в предпринимательских отношениях // Социально-экономические исследования, гуманитарные науки и юриспруденция: теория и практика. 2016. №5. С. 95..

Некоторые ученые видят развитие преддоговорных отношений немного иначе и представляют следующие стадии (этапы): 1) этап предпереговорный (выяснение наличия интереса у определенного субъекта в ведении переговоров о заключении договора); 2) этап согласования условий договора (стороны определились, что в принципе заключение договора возможно, актуализируется вопрос о том, какой вид сделки им подходит и на каких условиях ее можно заключить); 3) заключение договора по результатам переговорного процесса (стороны согласовали вид и условия заключения договора, осталось лишь заключить его) Демкина А.В. Основания возникновения преддоговорного обязательства // Журнал российского права. 2017. №1. С. 111.. При этом важно иметь в виду, что второй и третий этапы могут сливаться или в один из-за скорости развития отношений между потенциальными контрагентами.

В целом, и первое, и второе дробление на стадии совместимо с целями изучения преддоговорных отношений и их дальнейшего урегулирования. Разница между употребляемыми в доктрине в данном ключе концептами «стадия» и «этап» не представляется значительной, хотя теоретически можно было бы предположить, что стадия должна восприниматься как более широкое понятие, включающее в себя несколько этапов (конкретных действий). Тем не менее, такое дифференцирование скорее является чисто теоретическим и не носит практической пользы. Можно лишь отметить, что данные стадии или этапы, независимо от того, какие названия им дают авторы, включают в себя следующие действия: проявление инициативы вступить в коммерческие отношения; направление (получение) ответа; вступление в переговоры; проверка информации о контрагенте и его деятельности; предварительное решение каждого контрагента о возможности вступления в коммерческие отношения; согласование существенных условий будущего договора с целью его дальнейшего заключения.

Зарубежные авторы, например, полагают, что в зависимости от конкретных действий, предпринятых сторонами, можно говорить о наличии или об отсутствии преддоговорных отношений. Так, исследователи Алан Шварц и Роберт Скотт указывают на три возможных варианта развития событий: 1) партнеры вступили в предварительные переговоры, когда обсуждали будущую сделку, но не согласовали ее условия; 2) партнеры согласовали все существенные условия (material terms) и зафиксировали их; 3) партнеры заключили предварительное соглашение (рамочный или предварительный договор), согласовав все существенные условия, но оставив часть условий открытыми для дальнейшего согласования. Разница между этими вариантами состоит в том, что в случае прекращения переговоров по воле одной из сторон в первой ситуации стороны не могут рассчитывать на возмещение расходов, связанных с проведением переговоров, или убытков, что вполне возможно во второй (возмещение расходов) и третьей (возмещение расходов и убытков) описанных ситуациях Schwartz A., Scott R.E. (2007). Precontractual Liability and Preliminary Agreements / Harvard Law Review. Vol. 120, No. 3. P. 664..

Итак, как же можно определить преддоговорные отношения? Представляется весьма разумной точка зрения О.В. Шполтакова, который уверен в том, что говорить об отсутствии вообще каких-либо гражданских (частных) правоотношений на этапе переговоров невозможно, поскольку стороны переговоров связаны общим интересом - заключением договора, а значит обязаны содействовать друг другу в достижении поставленной цели. Преддоговорные отношения автор рассматривает как отношения, предшествующие договору (сделке), т.е. отношения по его заключению. Вполне убедительно выглядит и попытка автора сформулировать определение преддоговорных правоотношений: «направленные на заключение договора, двусторонние обязательственные организационные правоотношения, в рамках которых происходит процесс согласования договорных условий» Шполтаков О.В. Указ. Соч. С. 122-123..

Интересно, что правовед ничего не говорит о принципе добросовестности и не рассматривает его в качестве краеугольного в отношениях сторон, вступивших в преддоговорную стадию, но подчеркивает существование двух взаимных обязательств, которые порождаются с момента получения стороной предложения о согласовании условий договора (оферты). Суть данных обязательств правовед видит именно в их информационном характере, так как, по его мнению, с момента получения такого предложения сторона обязана известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении и направлении протокола разногласий Шполтаков О.В. Там же. С. 124..

Здесь важно отметить, что автор отходит от традиционной догматики обязательств и фактически рассматривает действия сторон, но не договор или сделку в качестве основания возникновения того или иного обязательства. При этом оно не обусловлено законом или соглашением сторон, но возникает именно из действий, которые они предпринимают. Отход от традиционной для отечественной науки гражданского права догматики обязательств проявляется еще и в том, что автор рассматривает возможность появления ряда обязательств преддоговорного характера в силу права, но не закона. Соответственно, генезис преддоговорных обязательств автор видит в самой правовой природе преддоговорных отношений. Подобный взгляд выражен в работе О.В. Яхиной и К.Г. Кация, которые рассматривают все действия сторон на преддоговорной стадии как юридические факты, способные самостоятельно порождать обязательства, так как они прямо свидетельствуют о намерении заключить договор Яхина О.В., Кация К.Г. Проблемы правового регулирования преддоговорных отношений // Марийский юридический вестник. 2015. №2 (13). С. 64-66. . На данное обстоятельство также указывает и исследователь А.М. Степанищева, которая предлагает максимально полно фиксировать все предпринимаемые действия и достигнутые соглашения сторон документально (письменно или в электронном виде), поскольку они являются юридическими фактами - и только они могут быть свидетельством возникновения обязательств и последствий Степанищева А.М. Правовое регулирование и юридическая квалификация преддоговорных отношений в международном частном праве: дисс. … канд. юрид. наук. - М., 2015. - С. 19-20.. Разумные ожидания сторон на преддоговорной стадии, таким образом, объясняются не только их субъективным восприятием ситуации, но и возникновением юридических фактов и преддоговорных обязательств. Полагаем, что установление волеизъявления сторон на преддоговорном этапе суд устанавливает с помощью анализа предпринимаемых сторонами действий, которые рассматриваются в качестве юридически значимых фактов. Подобным образом суд может установить действительную волю сторон на преддоговорном этапе.

Исследователи О.В. Яхина и К.Г. Кация также подчеркивают мысль о том, что законодательное урегулирование преддоговорных отношений должно быть таким, чтобы не допускать самой возможности вступления в переговоры стороны, у которой заведомо отсутствует намерение достичь соглашения с контрагентом. Такой же позиции придерживается большинство ученых, исследующих данную тему. Например, А.В. Демкина, рассматривая действие принципа добросовестности на преддоговорном этапе, говорит о том, что «обязанность вести себя добросовестно возникает и при контактах сторон <...> для закона важно наличие намерения заключить договор и факт контакта между участниками преддоговорных отношений» Демкина А.В. Особенности преддоговорных отношений: торги и ведение переговоров // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2016. №8 (179). С. 14..

Представляется, что, на основе сделанного анализа юридической доктрины, как отечественной, так и зарубежной, можно утверждать о появлении такой категории как «право разумного ожидания» (right to have reasonable expectations) в коммерческом обороте, которое следует за разумной интенцией потенциальных контрагентов по заключению договора и является причиной возникновения обязательств между такими контрагентами Мазур О.В. Требование разумности в соотношении с требованием добросовестности в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - СПб., 2012. - С. 20..

Что же определяет природу преддоговорного правоотношения?

Исследователь О.В. Муратова в своем диссертационном труде, предпринимая попытку обозначить квалифицирующие признаки преддоговорного отношения, отмечает его «сложную структуру, сочетающую в себе элементы организационных, договорных и внедоговорных обязательств» Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте: от материально-правового к коллизионному регулированию: дисс. … канд. юрид. наук. - М., 2017. - С. 29..

Основные критерии разграничения между преддоговорными отношениями и договорными О.В. Муратова видит в разных объекте и содержании отношений. По ее мнению, объектом преддоговорных отношений являются действия, направленные на заключение договора, а именно: 1) мероприятия организационного характера (подписание преддоговорных соглашений) и 2) мероприятия, направленные на согласование условий будущего договора. В свою очередь объектом договорных отношений, согласно вполне устоявшейся доктрине российского договорного права, являются действия, направленные на исполнение обязательств, вытекающих из договора и связанных с его предметом.

Что же касается содержания преддоговорных отношений, то здесь стоит отметить следующее. Права и обязанности сторон, которые вытекают из договорных отношений, касаются исполнения основного и факультативных обязательств по договору. Совсем иначе формулируются права и обязанности сторон преддоговорных отношений (поскольку договора между ними ещё нет - он не заключен): прежде всего, они связаны с наличием добросовестных намерений при вступлении в переговоры, а также с предоставлением полной и достоверной информации об имеющих значение обстоятельствах для заключения договора Бухадиева Ж.М. Анализ вопросов содержания и видов преддоговорных отношений // Материалы первой региональной научно-практической конференции “Актуальные проблемы современного права”. 2017. С. 146-148.. Здесь стоит отметить позицию А.В. Демкиной, которая заявляет, что целью преддоговорного обязательства является получение информации, необходимой для формирования волеизъявления участников преддоговорных отношений Демкина А.В. Основания возникновения преддоговорного обязательства // Журнал российского права. 2017. №1. С. 114..

Некоторые также отмечают весьма условную, но важную терминологически разницу между участниками преддоговорных и договорных отношений. Как правило, когда речь идет о договорных отношениях в общем виде, безотносительно какого-либо конкретного вида договора, говорят о сторонах или контрагентах. Тем не менее, не совсем верно будет переносить концепты договорного права в преддоговорные отношения, что связано прежде всего с отсутствием договора. Уместнее здесь будет применение термина «партнеры» (по переговорам) или же «потенциальные контрагенты», так как безусловное достижение целей вступления в переговоры не может быть гарантировано не только из-за такого фактора как поведение сторон, но и из-за внешних обстоятельств, в том числе экономического или политического характера Мандрица А.И. Институт добросовестности и преддоговорной ответственности в гражданском праве // Успехи современной науки и образования. 2016. Т. 4. №11. С. 90-92..

Проблема законодательного урегулирования преддоговорных отношений на сегодняшний день сводится к двум моментам, скорее носящим формальный характер, но не столь существенный с точки зрения удобства практического применения положений закона. Во-первых, как отмечают исследователи А.А. Папоян и Л.И. Попова, в российском законодательстве не содержится определения термина «преддоговорные отношения» Папоян А.А., Попова Л.И. Правовые проблемы преддоговорных отношений // Эпомен. 2018. №13. С. 58.. Нельзя не согласиться с исследователями, учитывая специфику данной категории на практике и в доктрине. Во-вторых, исследователи О.В. Яхина и К.Г. Кация отмечают отсутствие специальной главы в ГК РФ, в которой бы содержались все нормы, регулирующие стадию преддоговорных отношений Яхина О.В., Кация К.Г. Указ. Соч. С. 64-66. .

Подводя итог рассмотрению правовой природы преддоговорных отношений, стоит ещё раз отметить то, что они являются самостоятельными отношениями и квалифицируются по признакам цели (интенции партнеров, вступающих в такие отношения), объекта и содержания правоотношений. Преддоговорное правоотношение порождается фактическими действиями сторон, составляющими юридические факты таких правоотношений, и порождают взаимные обязательства, а также последствия для участников.

1.2 Недобросовестные переговоры в праве Российской Федерации и праве иностранных государств

В правовой системе Российской Федерации нормы, регулирующие поведение сторон на преддоговорном этапе, нашли своё отражение в ст. 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Здесь стоит отметить, что данная статья появилась в кодексе сравнительно недавно - только благодаря поправкам и изменениям 2015 г. См.: Аюшеева И.З. Преддоговорная ответственность: новеллы гражданского законодательства и судебной практики // Lex Russica. 2017. №5 (126). С. 136-147.; Ларин Е.С. Формирование института преддоговорной ответственности в гражданском праве // Новая наука: Теоретический и практический взгляд. 2016. №10-2. С. 189-193. Однако многие европейские государства знакомы с институтом преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) и доктриной недобросовестных переговоров ещё с XIX века См.: Богданов Д.Е. Правовая природа преддоговорной ответственности в российском и зарубежном праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. №1. С. 33-38..

Анализируя логику законодателя относительно переговоров о заключении договора, важно подчеркнуть следующие ключевые положения. Во-первых, в качестве общего правила закрепляется уже известный гражданскому праву принцип свободы договора. Важными являются следующие положения: а) каждый свободен в проведении переговоров о заключении договора; б) партнеры по переговорам самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением и в) они не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Таким образом решается вопрос о соотношении традиционного для обязательств принципа свободы договора и нового для цивилистической доктрины института преддоговорной ответственности за недобросовестное поведение в переговорах См.: Гордина Ю.В., Жданов А.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: актуальные проблемы и их разрешение // Сборник научных статей по итогам работы Международного научного форума. Наука и инновации - современные концепции. 2018. С. 111-118..

Интересным в данном контексте является третье положение, согласно которому партнеры в переговорном процессе не несут ответственности за недостижение соглашения. Анализ возможных причин прекращения переговоров показывает, что далеко не всякое поведение стоит расценивать как рациональное, направленное стратегически. Иначе говоря, на то, будет ли достигнуто соглашение между сторонами или нет, влияет множество различных факторов. Например, исследователь Н.В. Добаткина отмечает, что «в реальной жизни подход, согласно которому все люди рациональны и в переговорах ориентированы на выгоду, себя не оправдывает» Добаткина Н.В. Коммуникативные техники деловых переговоров // Образовательные ресурсы и технологии. 2014. №4 (7). С. 41.. Среди иррациональных и качественно иных причин неудачи переговоров она указывает такие как наличие или отсутствие симпатии к партнеру, фактор доверия, умение слушать и понимать друг друга.

Психолог А.А. Ашурков в качестве факторов, влияющих на эффективность переговоров, выделяет такие как: 1) знание общих закономерностей переговорного процесса; 2) наличие у участников профессиональной компетентности, опыта, навыков организации и проведения переговоров, особые личностные и деловые качества; 3) соблюдение психологических условий комфортной коммуникации. В этой связи автор отмечает особую роль «психологических приемов, повышающих эффективность переговорного процесса» Ашурков А.А. Психологические условия эффективного ведения деловых переговоров // Вестник Московского информационно-технологического университета - Московского архитектурно-строительного института. 2018. №2. С. 55..

Исследователи В.А. Штроо и С.Ю. Серов особое значение придают такому фактору как наличие высокого уровня эмоционального интеллекта хотя бы у одного из партнеров в переговорном процессе. Под эмоциональным интеллектом понимают когнитивную способность воспринимать, вызывать эмоции, повышать эффективность мышления с помощью эмоций, понимать эмоции и эмоциональные знания и рефлексивно регулировать эмоции для эмоционального и интеллектуального развития См.: Гоулман Д. Эмоциональный интеллект. Почему он может значить больше, чем IQ / Д. Гоулман. - М.: Манн, Иванов и Фербер. - 2018. - 716 с.. На основе специального социологического теста и широкой выборки исследователи приходят к выводу о том, что «между эмоциональным интеллектом и успешностью переговорщика существует положительная корреляционная связь», а также о том, что есть «прямая связь между эмоциональным интеллектом и эффективностью переговорного процесса» Штроо В.А., Серов С.Ю. Эмоциональный интеллект участников как фактор эффективности деловых переговоров // Организационная психология. 2011. Т.1. №1. С. 21.. Иначе говоря, неумение подавлять различные негативные эмоции также отрицательно сказывается на переговорном процессе, теряется стратегическое видение ситуации, особую остроту приобретает момент «здесь и сейчас», что в рамках крупного бизнеса может быть губительной и неисправимой ошибкой Фишер Р., Шапиро Д. Эмоциональный интеллект в переговорах // М.: Манн, Иванов и Фербер. 2019. - С. 27..

Некоторые также отмечают и иные факторы успешности переговоров, например, половую принадлежность вступающих в переговоры сторон. Исследователь Г.Г. Танасов отмечает, однако, что этот фактор едва ли можно назвать решающим См.: Танасов Г.Г. Влияние пола на понимание, переживания и поведение субъекта деловых переговоров // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2011. №72. С. 279-301.. Представляется также, что ряд показателей, которые были проанализированы в работе, такие как возможность прогнозирования поведения, более отчетливого понимания целей и мотивов вступления в переговоры другой стороны, в каждой стране разнится и во многом зависит от того, насколько устойчивы или слабы стереотипы и предрассудки, связанные с особенностями поведения мужчин и женщин в обществе. Например, если следовать классификации культур, предложенной Г. Хофстеде, в странах с высоким показателем мужественности (masculinity) женщина в большей степени в сознании людей ассоциируется с семейными ценностями. В таких культурах женщинам сложнее добиться успеха в карьере, а уж тем более сложно будет представлять интересы крупной компании на деловых переговорах, поскольку сложившееся в социуме представление о женщине не будет соответствовать ее высокому статусу в компании Букова А.В., Письменный Е.В. Женственность и мужественность в деловой культуре: к вопросу о классификации деловых культур Г. Хофстеде [Текст] // Сборник статей и тезисов докладов XII международной научно-практической конференции «Современные экономика и общество: научный взгляд молодых». 2016. С. 235-239..

Значительно усложняются деловые переговоры в ситуации, когда речь идет о международном коммерческом обороте. По справедливому замечанию психолога М.С. Хотеевой, «стороны должны принимать во внимание целый ряд факторов, несвойственных для переговоров в одном регионе или в одной стране» Хотеева М.С. Этика и психология деловых коммуникаций в межкультурном контексте [Текст] // Манускрипт. 2017. №3 (77). С. 174-177. . Представляется, что речь идет о таких факторах, как: 1) разные языки у сторон; 2) культурные особенности, 3) разные законодательные системы, 4) налоговые режимы, 5) различия в обычаях делового оборота. К тому же, переговоры могут усложняться за счет таких национальных особенностей как бюрократических формальностей, законов, препятствующих международному взаимодействию, политической обстановки, экономической ситуации, идеологических различий Иванов А.С. Международные деловые переговоры в современных условиях [Текст] // Российский внешнеэкономический вестник. 2013. №3. С. 87-89., специальные критерии выбора места и времени переговоров, стратегии поведения на переговорах, в кулуарах и на приемах Саркисов К.О. Поведение японцев в деловых отношениях [Текст] // Ежегодник Япония. 2018. №47. С. 101-125..

Можно заключить, что в действительности на переговоры и впрямь влияет множество самых разных факторов, которые обосновываются порой не логически, а психологически. В целом, такие причины едва ли можно назвать разумными и достаточными для того, чтобы завершить переговорный процесс с контрагентом в одностороннем порядке, но вопрос о том, добросовестным ли был такой отказ продолжать переговоры, должен решаться в каждом случае отдельно, с учетом специфики и деления преддоговорной стадии на отдельные этапы, например, предложенного Аланом Шварцем и Робертом Скоттом.

Продолжая анализ правового регулирования преддоговорных отношений в российском законодательстве, следует отметить, во-вторых, закрепление принципа добросовестности в качестве основополагающего в вопросе о том, чем стороны должны руководствоваться при принятии тех или иных решений в рамках переговорного процесса с контрагентом. Из буквального толкования п. 2 ст. 434.1 ГК РФ следует, что указанный принцип имеет достаточно широкую сферу действия: он действует «не только в рамках исполнения уже возникшего [преддоговорного] правоотношения, но и до возникновения прав и обязанностей и даже после прекращения обязательства, а также в рамках охранительного правоотношения» Демкина А.В. Добросовестное и недобросовестное поведение на преддоговорном этапе // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2016. №4 (175). С. 6-14..

В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ, по общему правилу добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, пока не доказано иное. Иначе говоря, действует презумпция добросовестности субъектов гражданского права при вступлении в правоотношения Черепанова О.С. Презумпция добросовестности участников гражданского оборота в свете реформирования гражданского законодательства // Материалы международной научно-практической конференции «Государство и право в эпоху глобальных перемен». 2017. С. 291-292.; Кушарова М.П. Добросовестность как презумпция в цивилистической науке и её применение в судебной практике // Сборник научных статей по итогам международной научно-практической конференции «Модернизационный вектор развития науки в XXI веке: традиции, новации, преемственность. 2016. С. 274-277.. Применительно к правилу, закрепленному в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, законодатель прибегает к иной конструкции, закрепляя презумпцию недобросовестности участника переговорного процесса, который либо а) предоставил другой стороне неполную или недостоверную информацию, в том числе умолчал о тех обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения партнера по переговорному процессу, либо б) внезапно и неоправданно прекратил переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона не могла разумно этого ожидать.

В данном контексте важно отметить следующее. В случае доведения дела до судебного разбирательства сторона, которая совершила действия, указанные в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, т.е. презюмирующиеся в качестве недобросовестных, должна будет нести бремя доказывания того, что её действия были, напротив, добросовестными Вабищевич С.С. Злоупотребление правом и недобросовестное осуществление гражданских прав: соотношение понятий в гражданском праве и судебной практике // Актуальные проблемы гражданского права. 2017. №1 (9). С. 26-42.. В иных случаях, не закрепленных в ГК РФ, истец должен будет доказать недобросовестное поведение в переговорах другой стороны.

Однако перечисленные два действия нельзя назвать единственными недобросовестными действиями, которые прямо называет ГК РФ. Недобросовестными не предполагаются, но по сути являются: а) вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной; б) раскрытие конфиденциальной информации, ставшей известной стороне в ходе переговоров, а равно ее использование ненадлежащим образом в своих целях.

Исследователь К.С. Анцупова, говоря о признаках недобросовестного ведения переговоров, отмечает также и иные действия, которые, хотя не урегулированы Кодексом, попадают под действие статьи, поскольку перечень, указанный в ст. 434.1 ГК РФ, вряд ли можно считать исчерпывающим: непредставление партнеру достоверных сведений о себе и о юридическом лице, от имени и в интересах которого выступает представитель; молчание (оставление без ответа сообщения) в ответ на предложение заключить договор или изменить условия будущего договора; параллельное ведение переговоров сразу с несколькими потенциальными контрагентами; нарушение специального обещания и иные действия Анцупова К.С. Признаки недобросовестного ведения переговоров // Материалы 3-й ежегодной международной научно-практической конференции «Защита частных прав: проблемы теории и практики». 2014. С. 185-189.. Спорным представляется упоминание молчания в качестве недобросовестного действия, поскольку это напрямую нарушает принцип свободы договора. Подобное действие можно рассматривать в качестве недобросовестного только в том случае, когда стороны уже согласовали существенные условия договора и контрагент предлагает его заключить или изменить оговоренные условия.

В этом отношении интересным представляется взгляд зарубежных законодателей на вопрос о том, какие действия следует рассматривать в качестве однозначно или потенциально недобросовестных при ведении переговоров о заключении договора.

Согласно статьям 1337 и 1338 Гражданского кодекса Италии Гражданский кодекс Италии 1942 г., ответственность за culpa in contrahendo наступает в трех случаях. Во-первых, когда речь идет о неправомерном прекращении переговоров: разрыв переговоров без достаточных оснований является злоупотреблением правом и нарушением принципа добросовестности. Во-вторых, недобросовестным считается несообщение об обстоятельствах, препятствующих действительности сделки: сторона, которая знает или должна знать о наличии препятствий к заключению действительного договора, но не сообщает об этом контрагенту, обязана возместить вред, возникший вследствие доверия к действительности сделки. Особо подчеркивается роль института вины: другая сторона для возмещения вреда не должна быть извещена об обстоятельствах, препятствующих заключению договора. В-третьих, преддоговорная ответственность наступает в случае заключения договора неуправомоченным лицом (не имеющим полномочий на заключение сделки) Калиниченко Н. Добросовестность сторон в преддоговорных отношениях: зарубежный опыт и российский подход // Хозяйство и право. 2016. №7 (474). С. 117..

Пожалуй, из итальянского подхода можно было бы позаимствовать второе основание ответственности - за несообщение об обстоятельствах, препятствующих действительности сделки. Что касается первого основания, то оно является классическим для доктрины cupla in contrahendo, а третье находит свое место в ст. 183 ГК РФ и доктрине полномочий из обстановки См.: Адельшин Р.Н., Губарева М.С. Условия возникновения полномочий из обстановки // Вестник Воронежского государственного университета. 2018. №4. С. 160-165; Чупрунов А.С. Полномочия представителя следуют из обстановки. Как развивается практика последние несколько лет // Арбитражная практика для юристов. 2017. №4 (20). С. 28-33..

Интересна также позиция, нашедшая свое отражение в английском договорном праве, которое в качестве основного негласного принципа провозглашает следующее: «будь осторожен, покупатель». В основу таких отношений закон закладывает критерии разумности и достаточной степени осознанности сторон в сделке. Так, правовед К.В. Гницевич, рассматривая действие института culpa in contrahendo в английском праве Sale of Goods Act Англии 1893 г., подчеркивает отсутствие обязанности информировать в полном объеме другую сторону относительно обстоятельств, способных повлиять на решение о заключении сделки. К тому же, такая система не признает противоречащим закону поведение, из которого следует явное «замалчивание фактов даже в ответ на прямой вопрос» другой стороны Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in contrahendo: дисс. … канд. юрид. наук. - СПб., 2009. - С. 83-86..

Некоторые отечественные исследователи в качестве основания для применения ответственности за недобросовестное ведение переговоров предлагают рассматривать и т.н. «специальное обещание». Следует отметить, что доктринально такая теория появилась в американском праве American Uniform Sales Act США 1906 г.. На сегодняшний день специальное обещание в США понимают как обещание, которое существует для того, чтобы ограничить возможность лица, предоставляющего такое обещание, отказаться от него в дальнейшем. Существует оно ещё и для того, чтобы существенно снизить предпринимательские риски другой стороны, которая полагается на добросовестное исполнение обещания контрагентом См.: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №4. С. 52-111; Бояринова В.И. Институт преддоговорной ответственности в зарубежной литературе и правоприменительной практике // Экономика и социум. 2016. №10 (29). С. 748-753..

И хотя в российском гражданском праве отдельными нормами не урегулировано специальное обещание, представляется, что его использование на практике субъектами предпринимательской деятельности не может быть ограничено законодателем или правоприменительными органами. Представляется также, что, во-первых, применение такого соглашения в особо значимых сделках было бы вполне уместным и эффективным средством разрешения конфликтных ситуаций в преддоговорных отношениях, и, во-вторых, само существование такого соглашения не противоречит существу иного - соглашения о порядке ведения переговоров.

1.3 Недобросовестные переговоры в международном частном праве

Прежде всего следует отметить, что, когда речь идет о регулировании переговоров с иностранным элементом в российском законодательстве, применению подлежит ст. 1222.1 ГК РФ. Интересно, что данная статья была введена в кодекс намного раньше (в 2013 году), чем соответствующая статья, регулирующая подобные отношения на национальном уровне Власова Н.В., Муратова О.В., Цирина М.А. Международное частное право в свете новейших изменений Гражданского кодекса Российской Федерации // Журнал российского права. 2015. №4 (220). С. 157-167.. Разумеется, причиной тому послужила необходимость урегулирования прежде всего трансграничных преддоговорных отношений, поскольку иностранные правопорядки давно знакомы с ответственностью culpa in contrahendo.

Доктрина culpa in contrahendo известна и ряду международных актов, среди которых можно назвать, например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Статут, 2013. - LXXIV, 758 с., Кодекс европейского договорного права (также известен как Кодекс Гандольфи; European Contract Code) European Contract Code (eng. version; Code of Gandolfi) [Электронный ресурс] // URL: http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf, Модельные правила европейского частного права Модельные правила европейского частного права (пер. с англ. Н.Ю. Рассказовой) [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=
CMB&n=17510#06452712079895162 и другие. Тем не менее, представляется, что наиболее развернутое и полное толкование принципа содержится в Регламенте Европейского Союза № 864/2007 «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II») Регламент Европейского парламента и Совета Европейского Союза №864/2007 «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»)» от 11.07.2007 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req
=doc&base=INT&n=43415#02951785894626131.

В данном контексте представляется целесообразным прежде всего рассмотреть и проанализировать положения, действующие в иностранных правопорядках, а уже затем перейти к регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом по МЧП РФ. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА фактически заложили основы для регулирования отношений на преддоговорном этапе. В ст. 2.15 принципов УНИДРУА закрепляются три ключевых или базовых положения, касающихся недобросовестных переговоров: 1) свобода вступления в преддоговорные отношения; 2) обязанность нести ответственность за недобросовестное ведение переговоров; 3) обязательный субъективный элемент переговоров - намерение достичь соглашения с другой стороной. В следующей статье (ст. 2.16) закреплены также правила, касающиеся информации, которая носит статус конфиденциальной и передается другой стороне в процессе переговоров.

Стоит отдельно отметить, что две рассмотренные выше статьи необходимо толковать системно, в связи с положением о принципе добросовестности и честной деловой практике Гайдаенко Шер Н.И. Применение принципов УНИДРУА и принципов упрощения переговоров МТП в переговорах при заключении внешнеэкономических сделок // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Актуальные проблемы частного права. 2014. №1. С. 44-48. .

Особый интерес в данном отношении представляет Кодекс европейского договорного права (далее - Кодекс Гандольфи), который содержит отдельный сегмент в разделе II - секцию 1, специально посвященную преддоговорным отношениям. В данной секции несколько статей, на которых должны базироваться преддоговорные контакты сторон. Из содержания статей вытекает несколько важных положений: 1) на преддоговорном этапе стороны должны руководствоваться началом добросовестности; 2) у сторон есть обязанность по информированию другой стороны о всех важных фактах, необходимых для принятия решения о заключении договора; 3) стороны обязаны руководствоваться конфиденциальностью информации, полученной в ходе переговоров. Исследователи также сходятся во мнении о том, что «основания преддоговорной ответственности, определенные в Кодексе Гандольфи, сформулированы наиболее широким образом», поскольку включают, среди прочего, такие основания как: 1) нарушение обязанности по информированию другой стороны переговоров об известных обстоятельствах, которые могут повлиять на действительность договора, 2) нарушение участником переговоров по заключению внешнеторгового договора известных или должных быть известными ему общепринятых торговых практик, или торговых практик относительно аналогичных договоров, заключаемых на рынке соответствующего товара Белов В.А. Кодекс Европейского договорного права: общий и сравнительно-правовой комментарий: в 2 кн. Книга 1 // В.А. Белов. - М.: Юрайт, 2015. - С. 26-27..

Кстати, достаточно интересным представляется то, как сформулирован принцип добросовестности и суть недобросовестных переговоров в Кодексе Гандольфи. Так, в п. 3 ст. 6 закреплено следующее: «Если после того, как в ходе переговоров стороны уже рассмотрели такие условия договора, которые позволяют прогнозировать его заключение, любая из сторон, создавшая в другой обоснованные ожидания заключения договора, внезапно покинет переговоры без уважительных на то причин, то она будет считаться действующей в противоречии с началом добросовестности». Представляется, что подобные нормы действительно не могут обойтись без использования подобных формулировок прогностического характера, хотя, с другой стороны, возникает вопрос о том, насколько право как универсальный механизм должно регулировать потенциально возможные отношения Там же. С. 27..

Обратимся теперь к регулированию частноправовых отношений в российском законодательстве. Как отмечает правовед А.Н. Жильцов, обязательства, возникающие из недобросовестных переговоров, в российском международном частном праве регулируются с помощью коллизионной нормы, что является достаточно распространенной практикой для ряда зарубежных стран. Материально-правовое регулирование «предусмотрено лишь в законодательстве незначительного числа государств» Жильцов А.Н. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора // Закон. 2016. №8. С. 17..

Согласно ст. 1222.1 ГК РФ, к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, применяется право, подлежащее применению к договору. Иными словами, законодатель, пытаясь решить обычную для международного частного права ситуацию - коллизию права, видит решение в распространении действия правовой системы, применяемой к уже заключенному договору, на отношения, которые предшествовали его заключению, т.е. преддоговорные отношения. Фактически можно говорить о «сращивании» преддоговорных и договорных обязательств при решении вопроса о том, какое право должно регулировать трансграничные коммерческие контакты контрагентов Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте: специфика и тенденции правового регулирования // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. №3 (64). С. 71-78.. Думается, что подобное регулирование было введено из рационалистических соображений: в конце концов, было бы неразумно регулировать преддоговорные отношения правом одной страны, а договорные - другой. Тем не менее, такая ситуация потенциально возможна в том случае, если мы говорим, например, о воле самих договаривающихся сторон и о заключении ими соглашения о порядке проведения переговоров, которое регулируется правом иной страны, нежели сам договор.