Недобросовестные переговоры в международном коммерческом обороте: теория и практика

Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель фактически «забывает» о возможности, которая заложена в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, сторон привязать к отдельным частям договора право разных государств. И в таком случае ответить на вопрос о том, какое право будет применяться к преддоговорным отношениям, следуя первой коллизионной привязке, уже представляется куда более затруднительным Трояновский А.В. Развитие института преддоговорной ответственности в гражданском и общем праве // Юрист. 2017. №14. С. 20-25..

Ещё одна проблема, которую выделяют исследователи, связана с многообразием коллизионных привязок, нашедших свое место в ГК РФ. Так, например, Ю.И. Абрамушкина пишет: «Большое количество коллизионных привязок, подходящих для определения применимого порядка к ординарным ситуациям, далеко не всегда помогает выбрать правопорядок в случаях, когда в правоотношениях содержится сразу несколько признаков, по которым можно применить ту или иную привязку» Абрамушкина Ю.И. Culpa in contrahendo в российском коллизионном праве: достоинства и недостатки // Материалы XVI Международной научной конференции молодых ученых и студентов «Эволюция российского права». 2018. С. 98.. Соглашаясь в целом с мнением исследователя, видится, однако, что подобная мера была избрана при реформировании положений ГК РФ для придания закону большей гибкости, поскольку речь идет о международном коммерческом обороте.

Однако в ситуации, описанной выше, законодатель предполагает, что стороны уже прошли преддоговорной этап и заключили договор - и только после этого у них появилась необходимость в решении спора, связанного с порядком проведения переговоров и несоблюдением принципа добросовестности одной из сторон. В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос о том, что делать, если договор ещё не заключен, а потенциальный контрагент догадался о намерениях партнера уже на этапе преддоговорных отношений, и, возможно, даже понес расходы, связанные с их проведением.

Рассматриваемая статья дает ответ и на этот вопрос: если договор не был заключен, применяется право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен. Такая формулировка на первый взгляд может показаться излишне абстрактной и потенциально-ориентированной. Тем не менее, если вспомнить о том, на какие стадии обычно можно разделить преддоговорные отношения сторон, в т.ч. переговоры, то становится очевидно, что преддоговорные обязательства сами по себе возникают лишь тогда, когда стороны смогли согласовать существенные условия будущего договора или даже создать рамочный или иной предварительный договор. Разумеется, согласование условий на уровне международного коммерческого оборота включает в себя и согласование права, применяемого к будущему договору.

В тех случаях, когда применимое к недобросовестным переговорам законодательство не может быть определено через право, реально или потенциально подлежащее применению к договору, законодатель предлагает обратиться к иному юридическому факту - к последствиям недобросовестных переговоров, т.е. к материальному вреду (расходам и убыткам) добросовестной стороны. Данное правило приводит к статьям 1219 и 1223.1 ГК РФ, направленным на урегулирование отношений, возникающих вследствие причинения вреда. Соответственно, стороны, в случае, если недобросовестные переговоры уже привели к причинению вреда, могут постфактум выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения такого вреда. При отсутствии же такого соглашения применимое право определяется по правилам ст. 1219 ГК РФ.

Ещё одна статья, которая имеет для нас значение при рассмотрении вопроса о коллизионном регулировании недобросовестных переговоров, дает возможность сторонам выбрать право, которое будет применяться к обязательству, возникшему в связи с причинением вреда после проведения таких недобросовестных переговоров - ст. 1223.1 ГК РФ, которая также была введена в ГК РФ пакетом изменений от 30 сентября 2013 года. Фактически же, речь идет о возможности сторон, вступающих в коммерческие отношения, создать отдельное соглашение о порядке исполнения обязательства по возмещению вреда вследствие нарушения порядка проведения переговоров о заключении договора. Представляется, во-первых, что подобное соглашение может быть «встроено» в соглашение о порядке проведения переговоров, и, во-вторых, такое соглашение, думается, может быть заключено на любом этапе взаимоотношений между контрагентами: как до вступления в договорные отношения, так и уже после причинения вреда, даже несмотря на то, что формулировка в ст. 1223.1 ГК РФ свидетельствует о возможности заключения такого соглашения только после совершения действий или наступления обстоятельств, повлекших причинение вреда, - поскольку иное означало бы практическую неприменимость данной статьи к недобросовестным переговорам.

В отношении рассматриваемой статьи ГК РФ следует заметить, что регламентируемые ею коллизионные нормы едва ли можно назвать «изобретением» отечественного законодателя: данные правила регулирования были заимствованы из Регламента ЕС №864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам («Рим II»)». Согласно § 1 ст. 12 («Culpa in contrahendo») данного Регламента, правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие деловых переговоров, предшествующих заключению договора, независимо от того, был ли фактически заключен договор или нет, является право, которое применяется к договору или которое подлежало бы применению к нему, если бы договор был заключен. Сторона, которая своим виновным поведением помешала заключению договора или сделала договор недействительным, должна нести ответственность за вред, причиненный невиновной стороне, - это ответственность за culpa in contrahendo (лат. «вина в переговорах») Степанищева А.М. Culpa in contrahendo в праве Европейского союза: содержание, проблемы квалификации, регулирование // Российский юридический журнал. 2015. №5 (104). С. 112.. Единство подходов отечественного и европейского законодателей отмечает и О.В. Муратова, которая находит использованные ими коллизионные привязки вполне обоснованными «исходя из цели как ведения переговоров, так и всей стадии преддоговорного процесса, а также исходя из наиболее тесной связи между преддоговорными отношениями и заключенным договором» Указ. Соч. Муратова О.В. С. 146. .

Таким образом, нормы, регулирующие отношения, возникающие вследствие недобросовестных переговоров, в международном частном праве имеют общую тенденцию к унификации, а также приданию всевозможной гибкости коллизионным привязкам. Проблемы, связанные с регулированием отдельных аспектов преддоговорных отношений в российском международном частном праве, могут быть решены путем внимательного изучения зарубежного опыта в данном вопросе и его использования при конструировании новых норм.

Глава 2. Проблемы юридической квалификации недобросовестных переговоров в международном частном праве

2.1 Реализация принципа добросовестности в преддоговорных отношениях сторон

Прежде всего, для того чтобы разобраться в том, как на практике должен реализовываться принцип добросовестности в преддоговорных отношениях, представляется важным рассмотрение действия принципа добросовестности «в вакууме», как самостоятельного элемента правового регулирования.

Следует еще раз подчеркнуть то, что ГК РФ знает категорию «добросовестности» не так давно, однако не дает ей хоть сколько-нибудь исчерпывающего определения. Думается, что связано это с многоплановостью и доктринальной сложностью принципа. По свидетельству доктора юридических наук Д.В. Дождева, логика принципа добросовестности не в том, чтобы создать в праве ещё одну оценочную категорию, а в том, чтобы ввести некий масштаб, особое формальное требование к исполнителю в тех или иных частноправовых отношениях, которое могло бы быть измеримо; не потерять всякую определенность, а, напротив, задать её Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип [Электронный ресурс] // URL: http://www.igpran.ru/public/articles/Dojdev.Bona_fides.pdf (дата обращения: 28.04.2019).

Интересна в данном контексте и позиция К.В. Нама, который, характеризуя добросовестность в дихотомии системного и бессистемного, рассматривая принцип во всей его категориальной сложности и неоднозначности, обозначает такие его функции как «конкретизация», «дополнение», «ограничение», «корректировка» Нам К.В. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. Том 19. №1. С. 28-74..

Иными словами, приходим к важному для нас выводу о том, что добросовестность как один из ключевых принципов гражданского права нужно воспринимать как исконно юридическую категорию, цель существования которой заключается в правовом обособлении частноправовых отношений и последующем обозначении добросовестной и недобросовестной линий поведения субъектов таких отношений.

Итак, дальнейшей задачей рассмотрения судебных решений будет анализ того, что суды понимают под недобросовестным поведением при ведении коммерческих переговоров.

Особый интерес представляет реализация принципа добросовестности в английском праве. Поскольку Великобритания не относится к континентальной правовой семье, в которой произошло зарождение теории culpa in contrahendo, английское право не придает большого значения принципу добросовестности в целом. По этой причине принцип свободы договора в английском праве куда более популярен. Так, в одном из своих решений палата лордов пришла к выводу о том, что «обязанность добросовестно вести переговоры на практике столь же неосуществима, сколь и несовместима с позицией стороны, участвующей в переговорах», поэтому в течение переговоров «любая из сторон имеет право выйти из переговоров в любое время и по любой причине» Walford vs. Miles..

Интересна, например, позиция, выраженная в двух делах Высоким судом Лондона, касающихся поведения сторон на этапе переговоров. Так, в деле Horn v. Commercial Acceptances Horn v. Commercial Acceptances. 2011. EWHC 1757., суд пришел к выводу о том, что сами по себе нечестные действия, совершенные одной из сторон в переговорах, не всегда влекут нарушение обязательств доброй совести. В анализе поведения сторон, таким образом, нет необходимости. Напомним, что система общего права отрицает добросовестность как начало гражданско-правовых отношений. В другом деле суд подчеркнул, что определение добросовестности может быть трудной, но, тем не менее, выполнимой задачей, которая стоит перед судом в том случае, если стороны явным образом выразили обязательство вести себя добросовестно в договоре или в соглашении о порядке ведения переговоров Petromec Inc v. Petroleo Brasileiro SA Petrobras (No. 3) [2005] EWHC Civ. 891, [2006] 1 Lloyd's Rep. 121..

Первое, на что стоит обратить внимание, переходя к российской судебной практике - это разъяснения Пленума Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/ (дата обращения: 27.04.2019). по привлечению к ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Наиболее важными кажутся следующие моменты. Во-первых, Пленум разъяснил порядок применения презумпции добросовестности относительно деловых переговоров: само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. Во-вторых, Пленум указал на то, что, по общему правилу, на истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу. Обратная ситуация с распределением бремени доказывания возможно только тогда, когда речь идет о подп. 1 и 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, т.е. когда действия предполагаются недобросовестными в соответствии с законом. В-третьих, хотя это и не столь значимо, Пленум предоставляет два достаточно простых примера недобросовестных действий на этапе переговоров: 1) вступление в переговоры для того, чтобы получить коммерческую информацию, либо 2) воспрепятствовать заключению договора между контрагентом и третьим лицом. Интересно, что используется словосочетание «коммерческая информация» как более собирательное для всех видов важной с коммерческой точки зрения информации, хотя, возможно, и не обладающих статусом коммерческой тайны, но обладающих ценностью для ведения бизнеса.

Теперь обратимся к складывающейся в Российской Федерации практике по ст. 434.1 ГК РФ. Показательно, например, дело, которое было рассмотрено Арбитражным судом Московского округа 29 ноября 2017 г., ООО «Декорт» против ООО «Ашан» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2017 №Ф05-16349/2017 по делу №А41-90214/2016 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=AMS&n=281164#03371347507870486 (дата обращения: 27.04.2019).. Его можно назвать одним из первых и ключевых дел по недобросовестным переговорам.

Из материалов дела следует, что стороны вели переговоры по заключению договора аренды, которые продолжались около полугода. В итоге были согласованы все существенные условия, проект договора был подписан арендодателем. Когда данный проект поступил на подписание арендатору, он внезапно прекратил контакт с контрагентом (перестал отвечать). Потенциальный арендодатель (ООО «Декорт») обратился в суд со ссылкой на недобросовестность действий контрагента (ООО «Ашан»). Потенциальный арендатор, в свою очередь, не согласившись с решениями первой и апелляционной инстанций, обратился в кассацию.

Позиция арендодателя-ответчика (ООО «Декорт») основывалась на следующих аргументах: 1) переговоры были доведены до стадии заключения согласованных с контрагентом в окончательной редакции итоговых договоров аренды, а затем - резко прекращены; 2) возникли убытки в виде упущенной выгоды (упущена возможность сдачи в аренду помещений прежним арендаторам за шестимесячный период).

В свою очередь позиция арендатора-истца (ООО «Ашан») была мотивирована следующими доводами: 1) переговоры были прерваны по объективным обстоятельствам ввиду отсутствия подтверждения сделки со стороны наблюдательного совета Ашан Групп и непредставления истцом подписанного согласия на заключение договора аренды со стороны Банка в момент направления ответчику подписанной версии договора аренды; 2) поэтому прекращение переговоров не было внезапным и неоправданным, поскольку истец своевременно и надлежащим образом известил ответчика о том, что для оформления договора требуется процедура согласования договора в наблюдательном совете Ашан Групп; 3) арендодатель мог и должен был предвидеть вероятность незаключения договора в связи с отсутствием необходимых документов; 4) ответчик не доказал наличие убытков, их размера, а также причинно-следственную связь между возникшими у него убытками и действиями истца по прекращению переговоров.

Предугадать, какое решение принял суд, несложно: во-первых, некорректной выглядит ссылка ООО «Ашан» на прекращение переговоров из-за такого «объективного обстоятельства» как подтверждение сделки со стороны наблюдательного совета, поскольку такое обстоятельство скорее можно назвать внутренним, корпоративным фактором, одной из принятых в данной компании процедур по согласованию договоров. Во-вторых, одно только извещение о порядке согласования договоров в компании вряд ли следует расценивать как основание для того, чтобы говорить о добросовестности действий потенциального арендатора.

С другой стороны, арендатор несвоевременно заявил о том, что неполученные доходы истца не подтверждаются материалами дела (представленными арендодателем документами). Представляется, что, если бы он заявил об этом раньше (в первой инстанции, при рассмотрении дела по существу), при отсутствии иных доказательств контрагенту было бы сложно обосновать упущенную выгоду по правилам ст. 15 ГК РФ, а значит, и причинно-следственную связь между внезапным прекращением переговоров и возникшими у арендодателя убытками.

Из описанной ситуации можно сделать один важный вывод относительно реализации принципа добросовестности в переговорном процессе. ООО «Ашан» должен был учитывать то, что наличие согласованной версии договора фактически означает 1) завершающую стадию переговорного процесса, а также 2) твердую уверенность контрагента в том, что договор будет заключен Захаров А.С. Недобросовестное ведение переговоров [Электронный ресурс] // URL: https://www.4dk.ru/news/d/20180829155414-nedobrosovestnoe-vedenie-peregovorov (дата обращения: 05.05.2019). . Соответственно, в таком случае внезапное и неоправданное (недобросовестное) прекращение переговоров презюмируется.

Интересна также позиция В. Дадонова, который заостряет внимание на одном из ключевых факторов подобных дел: динамика переговорного процесса. В частности, исследователь отмечает, что «нельзя недооценивать динамику переговоров, так как она имеет важное значение при оценке добросовестности или недобросовестности сторон переговоров» Дадонов В. О том, как недобросовестное ведение переговоров при заключении договора может привести к убыткам. Рекомендации по ведению переговоров [Электронный ресурс] // URL: https://zakon.ru/blog/2018/3/27/o_tom_kak_nedobrosovestnoe_vedenie_peregovorov _pri_zaklyuchenii_dogovora_mozhet_privesti_k_ubytkam_r (дата обращения: 05.05.2019).. Собственно, в категорию «динамика переговоров», как правило, включают все стадии переговорного процесса, а также такие факторы как: 1) активность сторон в ходе переговоров, 2) распределение контроля за ходом переговоров, 3) стадия переговоров, на которой находились стороны до того, как ответчик прекратил деловой контакт с истцом, а также 4) готовность документов к подписанию, т.е. согласованность договорных условий Гурбанзаде И.Н. Переговорный процесс [Текст] // Вестник науки и образования. 2015. №9 (11). С. 63..

В другом деле Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 25.01.2019 №Ф06-39853/2018 по делу №А65-7682/2018 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=APV&n=172179#07140977048919599 (дата обращения: 05.05.2019). кассационная коллегия арбитражного суда Поволжского округа обратила внимание на то, что нижестоящие суды не проанализировали такие обстоятельства дела как 1) формирование воли истца, 2) определение его реального интереса в сделке и 3) обеспечение экономической безопасности ее исполнения - возможности адекватной оценки рисков. Тем временем, установление таких обстоятельств имеет существенное значение для разрешения спора, поскольку «введение в заблуждение контрагента есть итог осознаваемого противоправного поведения недобросовестной стороны в переговорном процессе».

Рассмотрим ещё одно дело, дошедшее до судебного разбирательства - «ООО «Орион» против АО «Тандер» Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.01.2018 №Ф08-10035/2017 по делу №А32-41814/2016 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASK&n=132088#04477237491118613 (дата обращения: 25.04.2019).. Суть дела состояла в следующем. Общество хотело взыскать более 5 млн. руб. за недобросовестный срыв контрагентом переговоров, которые продолжались более года, о заключении договора аренды нежилого помещения (склада) под магазин. Однако данный кейс интересен тем, что в удовлетворении иска, т.е. в признании переговоров недобросовестными, было отказано.

Суд, отказывая во взыскании убытков и признании переговоров недобросовестными, заложил в основу своего решения следующие доводы, основанные на материалах дела: 1) документы, которые передавали друг другу стороны переговоров (проекты предварительного договора аренды), не были подписаны и не являлись офертой; 2) переговоры начались задолго до возникновения у истца реальной возможности заключения договора (отсутствовало свидетельство на объект аренды); 3) переговорщик ответчика не имел полномочий на заключение договора (в должностной инструкции не были указаны полномочия на подписание договоров аренды от имени компании); 4) стороны не пришли к согласию относительно цены будущего договора, т.е. не согласовали все существенные условия; 5) фактически, истец не предоставил ответчику разумного времени на ответ относительно цены договора, так как практически сразу после этого отказался от переписки по заключению договора; 6) истец оперативно нашел нового арендатора.

В рассмотренном деле обращают на себя внимание два важных момента. Например, не совсем ясно, почему в качестве отправной точки для привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров суд называет момент направления оферты, поскольку подобное не следует ни прямо, ни косвенно из закона. В противном случае переговоры в ГК РФ понимались бы исключительно в контексте оферты и акцепта. Стороны переходят к согласованию существенных условий будущего договора, однако ни одна из них ещё не готова его заключить.

Рассматривая действия сторон с точки зрения принципа добросовестности, можно отметить, что, по-видимому, отказ ответчика вести переговоры мотивирован тем, что у него не появилось твердого убеждения в том, что договор будет заключен в будущем, поскольку действия истца можно было трактовать как свидетельствующие об ином. Таким образом, неподготовленность истца к заключению договора можно понимать как неготовность к согласованию существенных условий и фактическому исполнению договорных обязанностей в дальнейшем, что не влечет вывода о недобросовестности действий ответчика по выходу из переговоров: с точки зрения права такой выход из переговоров едва ли можно назвать внезапным и неоправданным. Как указывают многие отечественные и зарубежные правоведы, «законом защищается особое состояние доверия к благополучному завершению переговоров» Дадонов В.А. О том, как недобросовестное ведение переговоров при заключении договора может привести к убыткам. Рекомендации по ведению переговоров [Электронный ресурс] // URL: https://zakon.ru/blog/2018/3/27/o_tom_kak_nedobrosovestnoe_vedenie_perego vorov_pri_zaklyuchenii_dogovora_mozhet_privesti_k_ubytkam_r (дата обращения: 21.03.2019)..

Международный коммерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате РФ, ссылаясь на международную практику разрешения споров, вытекающих из преддоговорных отношений, указывает, что обязанность соблюдения добросовестности и честной деловой практики должна рассматриваться в качестве подразумеваемой Arbitral Award by International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation No. 18/2007 dated 08.02.2008 [Электронный ресурс] // URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1478 (дата обращения: 27.04.2019).. К тому же, такая обязанность лежит на сторонах с самого начала переговоров и до момента прекращения договорных отношений Arbitral Award by International Chamber of Commerce (ICC) International Court of Arbitration No. 9753 dated 05.05.1999 [Электронный ресурс] // URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=693 (дата обращения: 27.04.2019)..

Интересен в данном контексте опыт Голландии. В этом государстве на законодательном уровне не закреплено правило culpa in contrahendo, однако фактически институт существует благодаря судебной практике. Так, в 1957 году Верховный суд Голландии вынес решение по делу Baris v. Riezenkamp, в рамках которого разъяснил сторонам переговоров, что преддоговорные отношения должны подчиняться принципу доброй совести, а контрагенты должны способствовать достижению взаимных целей, учитывая законные интересы друг друга Степанищева А.М. Правовое регулирование и юридическая квалификация преддоговорных отношений в международном частном праве: дис. … канд. юрид. наук. / А.М. Степанищева. - М.: 2015. - С. 58..

Представляется, что выводы, которые можно сделать на основе практической реализации принципа добросовестности в преддоговорных отношениях, могут быть следующими:

1) добросовестным считается такое поведение, которое можно назвать последовательным, непротиворечивым, т.е. такое, в рамках которого все действия потенциальных контрагентов сопровождаются явно выраженным, эксплицированным мотивом и решением, основанным на нем;

2) добросовестность в трансграничных преддоговорных отношениях накладывает на участников переговоров обязанности соблюдать правила деловой этики, учитывать права и интересы контрагента, оказывать содействие другой стороне в исполнении своих обязанностей, предоставлять контрагенту достоверную и полную информацию, имеющую значение для заключения трансграничной сделки, соблюдать конфиденциальность относительно процедуры заключения сделки и самой сделки;

3) недобросовестным считается умышленное поведение, направленное на причинение имущественного вреда; недобросовестные действия можно также назвать непоследовательными или неожиданными для другой стороны;

4) признак «последовательности», который, хотя и не содержится и даже не упоминается в ГК РФ, является наиболее важным для понимания сути добросовестных переговоров; именно последовательные переговоры, на основе которых у сторон формируется разумное ожидание заключения договора в дальнейшем, признаются практикой как соответствующие принципу добросовестности;

5) принцип добросовестности как одно из начал частноправовых отношений не вступает в противоречие с принципом свободы договора, но позволяет потенциальным сторонам будущего договора избежать таких нежелательных последствий как имущественные потери (убытки, расходы), разглашение либо использование коммерческой информации и иные, и, таким образом, позволяет сделать переговорный процесс более предсказуемым и безопасным с точки зрения права.

2.2 Информация в коммерческих переговорах: статус и обязанности контрагентов

Одним из важнейших элементов переговорного процесса является информация. Фактически, переговоры строятся на обмене информации между контрагентами, которая нужна им для решения целого ряда задач. Во-первых, решается вопрос о самой возможности выстраивания сколь-нибудь доверительных отношений в рамках коммерческого взаимодействия; при этом куда более значимой является информация, получившая статус подтвержденной (например, о наличии либо об отсутствии задолженностей перед третьими лицами, перед налоговыми органами). Во-вторых, информация опосредует коммуникацию контрагентов и используется для достижения согласия по отдельным условиям будущего договора. Наконец, в-третьих, от того, насколько правдива переданная и полученная сторонами информация, зависит судьба будущей сделки, поскольку в основу договорных правоотношений закладываются именно достоверные сведения Представляется, что именно по этой причине в ГК РФ предусмотрен институт недействительности сделок (глава 9, пар. 2), который позволяет прекратить отношения, например, из-за существенного заблуждения или в силу обмана одной из сторон..

Представляется важным рассмотреть сущностные черты информации с точки зрения общенаучного и правового подходов, чтобы понять, какую роль играет информация во взаимодействии контрагентов на преддоговорном этапе. Пожалуй, наиболее важными свойствами для нас в контексте рассмотрения информации как неотъемлемого элемента переговоров будут возможность ее мгновенного копирования и воспроизведения Гималтдинова А.Р. Информация как особый объект гражданских прав [Текст] // Материалы II Международной научно-практической конференции «Вопросы современной науки: проблемы, тенденции и перспективы». 2015. С. 49. (в том числе разглашения) неограниченное количество раз и без особых усилий и затрат, в том числе материальных и временных; достоверность, полнота, а также то, что она является самостоятельным объектом правового регулирования Аманов А.А. Информация как объект гражданского права: теоретико-правовой анализ [Текст] // Евразийский Союз Ученых. Юридические науки. 2016. №6 (27). С. 7-10..

Законодатель не забывает об информации и при формулировании положений ст. 434.1 ГК РФ. В частности, предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, презюмируется в качестве недобросовестного действия при ведении переговоров. Кодекс также говорит о том, что на стороне, получившей конфиденциальную информацию в ходе переговоров, лежит обязанность по сохранению ее неизвестности третьим лицам.

В данном контексте также видится необходимым указать на те виды информации, которая, во-первых, наделяется в силу закона, локального акта или соглашения свойством конфиденциальности, и, во-вторых, используется субъектами предпринимательской деятельности. Речь идет о таких видах коммерчески значимой информации как: 1) коммерческая тайна О коммерческой тайне: федеральный закон от 29.07.2004 №98-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_48699/ (дата обращения: 05.05.2019).; 2) секрет производства (ноу-хау) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4): федеральный закон №230-ФЗ от 18.12.2006 [Электронный документ] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/ (дата обращения: 30.03.2019).; 3) персональные данные О персональных данных: федеральный закон от 27.07.2006 №152-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61801/ (дата обращения: 05.05.2019).; 4) налоговая тайна Налоговый кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 31.07.1998 №146-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_19671/ (дата обращения: 05.05.2019).; 5) банковская тайна О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 02.12.1990 №395-1 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW _5842/5583e2cafb06542e33c725aa32666e8ab89b1cdc/ (дата обращения: 05.05.2019).; 6) аудиторская тайна Об аудиторской деятельности: федеральный закон от 30.12.2008 №307-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_83311/84372aa340356b9 fdc04e8d2d06d2f67fe3efae9/ (дата обращения: 05.05.2019).; 7) тайна связи О связи: федеральный закон от 07.07.2003 №126-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_43224/2add28425adfc0411d61abad9deab 4873e7ad274/ (дата обращения: 05.05.2019). и другие виды тайн. К тому же, законодательство РФ, как и в других странах, содержит требования относительно конфиденциальности сведений о третейском разбирательстве Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации: федеральный закон от 29.12.2015 №382-ФЗ [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_191301/ea64b8ad751692b82e5b0e03272ad5da165ef579/ (дата обращения: 05.05.2019).. В статье 67.2 ГК РФ упоминается о конфиденциальном характере информации, которая составляет содержание корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества. Разумеется, этот перечень не является исчерпывающим, и именно в отношении указанных видов информации действует правило о неразглашении ее третьим лицам.

Прежде всего следует отметить разъяснения Пленума Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/ (дата обращения: 27.04.2019). относительно судьбы сделок, заключенных вследствие переговоров, в ходе которых контрагенту не была предоставлена полная и достоверная информация относительно объекта договора или произошло умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до сведения другой стороны. Согласно позиции Пленума, в случаях, если договор всё-таки был заключен, добросовестная сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (по правилам статей 178 и 179 ГК РФ) либо использовать некоторые специальные способы защиты нарушенного права, применимые к случаям нарушения отдельных видов обязательств, если такие предусматривают предоставление специальной информации, в том числе в виде особого рода документов.

Для начала проанализируем такое предполагаемое в качестве недобросовестного действие как предоставление неполной или недостоверной информации. Интересным является дело, в рамках которого индивидуальный предприниматель С.А. Загоскин просил суд признать договор аренды лесного участка недействительным Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2016 №17АП-1806/2016-АК по делу №А60-30189/2015 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=RAPS017&n=147384#0125385125071112 (дата обращения: 03.05.2019). . Он основывал свои требования на том, что, согласно условиям заключенного договора, лесной участок должен быть предоставлен с дорогами на нелесных землях и отсутствием болот, однако, как выяснилось впоследствии, заявленная арендодателем характеристика участка не соответствовала его фактическому состоянию. С.А. Загоскин также настаивал на том, что ввиду предоставления ему некорректной информации он не смог использовать лесной участок «в целом» и круглый год, хотя рассчитывал именно на это при заключении договора.

Суд, однако, пришел к выводу о том, что исковые требования индивидуального предпринимателя не подлежат удовлетворению: 1) именно истец инициировал процедуру предоставления тех лесных участков, которые впоследствии были переданы ему в аренду; состояние и характеристики лесного участка соответствовали требованиям предпринимателя при заключении договора; 2) именно предпринимателем была подготовлена вся проектная документация в отношении спорного лесного участка; 3) у предпринимателя была возможность осмотра в самостоятельном порядке лесного участка на местности как до подачи заявления о предоставлении участка в аренду, так и в течение срока приема заявок на аукцион.

На основании вышеизложенного, суд пришел к вполне обоснованному выводу о том, что С.А. Загоскин «мог и должен был обладать информацией о состоянии лесного участка». К тому же, у предпринимателя имелась возможность на получение дополнительной информации о лесном участке; при обнаружении каких-либо несоответствий между материалами лесоустройства и фактическим состоянием лесного участка предприниматель не был лишен возможности внести соответствующие изменения в материалы.

Представляется, однако, что проиллюстрированное решение суда не вполне соответствует распределению обязанностей между контрагентами на преддоговорном этапе. Согласно ст. 495 ГК РФ, обязанность предоставления информации о товаре лежит на продавце. Думается, что, учитывая положение рассматриваемой статьи в Кодексе, нет оснований полагать, что она распространяет свое действие исключительно к отношениям по договору купли-продажи; речь идет обо всех возможных договорных отношениях. В данном судебном решении также не находит своей реализации принцип добросовестности. Ссылку на то, что договор был заключен по инициативе индивидуального предпринимателя, т.е. потенциального арендатора, и, якобы, именно поэтому последний должен был обладать всей необходимой информацией об участке, едва ли можно назвать состоятельной. Фактически, суд, поддерживая позицию ответчика, перекладывает обязанность по информированию с арендодателя на арендатора, превращая ее в обязанность быть проинформированным.

Даже учитывая то обстоятельство, что потенциальный арендатор взял инициативу по согласованию условий договора на себя, тем не менее, нельзя не отметить следующее. Во-первых, судя по материалам дела, документы лесоучастка содержали информацию по состоянию на 1998-1999 гг. Возникает вполне закономерный вопрос о том, почему она не была актуализирована арендодателем, ведь прошло около двадцати лет. Актуализация информации о состоянии объекта крайне важна, особенно в контексте предоставления достоверной информации. Во-вторых, почему арендодателем после получения проектной документации не были внесены соответствующие изменения с учетом фактического состояния лесного участка? Не отрицая того, что проектная документация была разработана потенциальным арендатором, все же считаем, что подобная инициатива не могла означать для арендодателя «избавление» от обязанности по предоставлению полной и достоверной информации об объекте договора.

Разумеется, суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, подчеркнул свой вывод о том, что ответчик вел себя добросовестно, но мы с ним склонны не согласиться по ряду изложенных выше причин.

В данном ключе интересно ещё одно решение арбитражного суда кассационной инстанции Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 25.01.2019 №Ф06-39853/2018 по делу №А65-7682/2018 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=APV&n=172179#09863453480133579 (дата обращения: 05.05.2019).. Суть дела состоит в том, что Государственный жилищный фонд при президенте Республики Татарстан (далее по тексту - «истец» или «ГЖФ») просил признать суд договор ипотеки, заключенный с ТатФондБанком (далее по тексту - «ответчик» или «ТФБ»), недействительным. Следует отметить одну важную деталь: договор был заключен как гарантия исполнения обязательств ООО «Метинвест», выступавшего заемщиком по восьми кредитам. В обоснование своих требований истец ссылался, в частности, на то, что «при заключении спорного договора об ипотеке ТФБ заверял ГЖФ о хорошем финансовом состоянии и платежеспособности по кредитным договорам», однако спустя почти год ТБФ в судебном порядке был признан банкротом Суд признал «Татфондбанк» банкротом [Электронный ресурс] // URL: https://pravo.ru/news/view/139808/ (дата обращения: 07.05.2019).

Кассационная коллегия отметила, что множество факторов и обстоятельств не были учтены судами нижестоящих инстанций, поэтому дело было отправлено на новое рассмотрение. Рассмотрим доводы, которые были положены в основу такого решения.

Во-первых, из информации, представленной ТФБ в ходе переговоров, явно следовало то, что у заемщика нет никаких трудностей в исполнении собственных обязательств перед третьими лицами. Переговоры сопровождались заверениями банка о хорошем финансовом состоянии заемщика, что являлось «существенным условием при заключении соглашения». Во-вторых, суд вполне убедил довод истца о том, что банк, когда выдавал кредиты, «заведомо знал об их нецелевом использовании», а впоследствии «вводил в заблуждение Центральный банк РФ в момент выдачи кредитов и истца, как залогодателя, при заключении договора об ипотеке». В-третьих, Центральный банк РФ в своём предписании указал, что ТФБ в нарушение одного из положений Банка России оценил качество заемщиков как «хорошее» вместо «среднее», как «среднее» вместо «плохое», тем самым, использовал «недостоверную информацию» в отношениях с третьими лицами. В-четвертых, о названном предписании истец узнал лишь по прошествии полутора лет после его получения банком. Иначе говоря, банк не спешил раскрывать информацию о своем финансовом состоянии перед контрагентом.

Суд отметил и такие действительно интересные и важные для целей правильного рассмотрения и разрешения дела моменты как: 1) банк при заключении договора знал, что заемщик не возвратит банку выданные кредиты и не выплатит проценты по ним; 2) в своих письмах ГЖФ банк указывал, что кредитные обязательства исполняются надлежащим образом, заемщик «финансово стабилен».

Рассмотренное судебное решение иллюстрирует ситуацию, при которой одна из сторон переговоров предоставляет значительное количество недостоверной информации своему контрагенту. Действия ТФБ нельзя назвать добросовестными, поскольку вся информация, которая была предоставлена в ходе переговоров ГЖФ, была либо неполной, либо недостоверной, имело место и умолчание об обстоятельствах, которые были важны для формирования волеизъявления контрагента и, как следствие, заключения договора. Интересно, что, несмотря на обширную доказательную базу, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций отказали ГЖФ в удовлетворении иска Ипотека на миллиард: банкрот «Татфондбанк» против правительственного фонда [Электронный ресурс] // URL: https://regnum.ru/news/2443778.html (дата обращения: 07.05.2019)..

В деле BRI Production «Bonaventure» v. Pan African Export был рассмотрен иск поставщика джинсов из Франции к покупателю из США Cour d'Appel Grenoble, No. 93/3275, Feb. 22, 1995 // URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/950222fl.html (дата обращения: 03.05.2019).. Переговорный процесс сопровождался заверениями покупателя в том, что джинсы будут продаваться на территории Южной Америки и Африки. Поставщик неоднократно требовал подтверждения места назначения приобретаемого товара как во время ведения переговоров о заключении договора, так и во время его исполнения. Впоследствии поставщик узнал, что товар отправляется в Испанию и, разумеется, отказался от дальнейшего сотрудничества с покупателем. Поведение покупателя было расценено судом как предоставление недостоверной информации на преддоговорной стадии и во время исполнения договора, поэтому суд признал отступление покупателя от принципа добросовестности, злоупотребление правом, и присудил возмещение убытков в пользу поставщика.

Таким образом, на основе изученной судебной практики можно прийти к выводу о том, что на сегодняшний день суды не всегда учитывают важность обязанности по предоставлению полной и достоверной информации, связанной с объектом договора. Между тем, суды должны исходить из того, что подобная логика «выкидывает» из цепочки формирования волеизъявления сторон важный фактор, влияющий на принятие решения о том, будет ли заключен договор или нет.

2.3 Преддоговорная ответственность за недобросовестное ведение переговоров

Преддоговорная ответственность в теории не получила единого подхода по вопросу о ее правовой природе: ряд теоретиков полагает, что преддоговорная ответственность является разновидностью деликтной См.: Аюшеева И.З. Преддоговорная ответственность: новеллы гражданского законодательства и судебной практики // Lex Russia. 2017. №5 (126). С. 136-147.; другие отмечают её самостоятельный характер См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. №6; Муратова О.В. К вопросу о квалификации преддоговорных отношений в международном коммерческом обороте // Журнал российского права. 2018. №6. С. 115-123.; третьи полагают, что речь нужно вести о договорной или квази-договорной правовой природе См.: Степанищева А.М. Преддоговорная ответственность: проблемы юридической квалификации в международном частном праве // Бизнес в законе. 2015. №3. С. 187.. Думается, что, равно как и у преддоговорных отношений, правовая природа преддоговорной ответственности является самостоятельной.

Думается, в рамках данного вопроса интересной является практика разрешения спора о правовой природе преддоговорных отношений в европейском законодательстве и судебной практике. Судебная практика Суда Европейского Союза свидетельствует о том, что в европейском законодательстве преддоговорная ответственность рассматривается в качестве внедоговорной. Так, в решении Суда ЕС от 17.09.2002 г. по делу №334/00, связанному с применением Брюссельской конвенции от 27.09.1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и торговым дела, проблема заключалась в сложности определения компетентного суда. Дело в том, что, в зависимости от правовой природы преддоговорной ответственности, упомянутая конвенция по-разному решала данный вопрос. Суд в своем решении подчеркнул, что «до тех пор, пока преддоговорная ответственность возникает не из обязательства, добровольно взятого на себя одной стороной по отношению к другой, правовая природа такой ответственности деликтная, квазиделиктная или внедоговорная» Case No. C-334/00 Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA vs. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) [2002] ECR I-7357, I-7396.. Поскольку речь шла о переговорах, Суд указал, что подобные отношения должны рассматриваться как внедоговорные.

В ряде дел относительно сферы действия Регламента «Рим II» Суд ЕС неоднократно отмечал, что ст. 12 Регламента касается только внедоговорного вида преддоговорной ответственности. Соответственно, «договорные обязательства, возникающие в процессе переговоров, исключены из сферы действия Регламента, так же, как и обязательства, возникающие из еще не акцептованной оферты» Case No. 189/87 Kalfelis [1988] ECR 5565; Case No. C-261/90 Reichert and Kockler [1992] ECR I-2149; Case No. C-26/91 Handte [1992] ECR I-3967..

Не вдаваясь в теоретические размышления о сути преддоговорной ответственности, отметим, что речь идет прежде всего об убытках, упомянутых в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ. При этом под убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, законодатель предлагает рассматривать несколько видов расходов: 1) те, что связаны с ведением переговоров о заключении договора; 2) в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом; 3) те, что причинены в результате раскрытия конфиденциальной информации; 4) те, что причинены вследствие ненадлежащего использования конфиденциальной информации в своих целях.

Тем не менее, учитывая контекст международных коммерческих отношений на преддоговорном этапе, представляется необходимым подчеркнуть то, что перечень недобросовестных действий может быть намного шире и, следовательно, оснований для привлечения к ответственности существенно больше.

При этом важно учитывать ещё несколько ключевых моментов. Правила взыскания убытков не применяются в отношении категории потребителей. Некоторые правоведы видят в этом положении излишнюю «заботу» законодателя о правах потребителей. Так, например, А.Г. Карапетов отмечает, что из нормы «вытекает странный вывод о том, что гражданин-потребитель вправе цинично лгать своему потенциальному коммерческому контрагенту на стадии ведения переговоров, не неся при этом никакой ответственности» Карапетов А.Г. Преддоговорная ответственность: комментарий к новой статье 434.1 ГК РФ [Электронный ресурс] // URL: https://zakon.ru/blog/2015/09/21/preddogovornaya_otvetstvennost_kommentarij_k_novoj_state_4341_gk_rf#comment_454097 (дата обращения: 25.04.2019)..

Согласно п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, стороны могут устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров в соглашении о порядке ведения переговоров. К тому же, кодекс предусматривает возможность установить неустойку за нарушение предусмотренных в соглашении о порядке ведения переговоров положений.

Уточняет применение правил о преддоговорной ответственности Пленум Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/ (дата обращения: 27.04.2019).. В частности, Пленум отмечает, что к преддоговорным отношениям применяются правила об исполнении обязательств, возникших вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Кстати, данное положение является дополнительным аргументом в поддержку позиции тех, кто считает правовую природу преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) деликтной. Однако исследователи И.П. Новохацкая и С.В. Попов рассматривают специальную ссылку на главу 59 в ст. 434.1 ГК РФ как акцентирование внимания законодателем на различной правовой природе деликтной и преддоговорной ответственности Новохацкая И.П., Попов С.В. Преддоговорная ответственность и ее применение в контексте осуществленного реформирования Гражданского кодекса РФ // Современные проблемы права, экономики и управления. 2017. №1 (4). С. 106..

Важным является также разъяснение того, что стоит понимать под убытками. В частности, Пленум подчеркивает, что в результате возмещения убытков потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она находилась бы, если бы не вступала в переговоры с недобросовестным контрагентом. Иначе говоря, с точки зрения доктрины законодатель поддержал идею негативного интереса, т.е. восстановления положения, существовавшего до вступления в переговоры Сушкова О.В. Адаптация правового института преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в российском предпринимательском праве: проблемы теории, правоприменительной практики и организации образовательного процесса [Текст] // Вестник МГЮА. 2018. №3. С. 79-87.. Ей противостоит идея позитивного интереса, при которой возмещение убытков должно ставить добросовестную сторону в такое положение, в котором она оказалась бы, если бы договор был заключен и надлежащим образом исполнен Жестовская Д.А. Позитивный интерес в преддоговорной ответственности [Электронный рессурс] // URL: https://zakon.ru/blog/2016/4/25/pozitivnyj_interes_v_preddogovornoj_ otvetstvennosti_realnost_ili_glupost (дата обращения: 28.04.2019)..

Обратимся к тому, какие требования судебная практика предъявляет к возмещению убытков, возникших вследствие недобросовестного ведения переговоров одним из контрагентов.

Во-первых, наличие убытков во всех случаях необходимо доказать. Суды достаточно часто используют следующую формулировку. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ истец представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком и названными убытками См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.01.2018 №Ф08-10035/2017 по делу №А32-41814/2016 [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASK&n=132088#04477237491118613 (дата обращения: 25.04.2019).. И хотя данное правило направлено на регулирование обязательств, уже возникших из той или иной сделки или договора, тем не менее, думается, оно вполне применимо и к преддоговорным отношениям.