Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

“НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

“ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ”

Факультет права

ЗАПРЕЩЕНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 “Юриспруденция”

к.ю.н., доцент

Муллина Анастасия Сергеевна

Рецензент

д.ю.н., профессор

М.О. Буянова

Москва 2019

Содержание

• Введение
• Глава I: Понятие и виды дискриминации
• §1.1 Проблемы толкования действующих определений
• §1.2 Различение видов дискриминации как способ обеспечения наиболее полной защиты
• §1.3 Выводы к главе I
• Глава II: Доказывание дискриминации в ходе гражданского судопроизводства
• §2.1 Доказательства и доказывание в делах о дискриминации
• §2.2 Проблемы, связанные с обязанностью доказывания
• §2.3 Выводы к главе II
• Глава III: Иные правовые механизмы защиты от дискриминации в сфере труда
• §3.1 Проблемы компетенции Федеральной инспекции труда
• §3.2 Возможности иных государственных органов и юридических лиц в борьбе с дискриминацией
• §3.3 Выводы к главе III
• Заключение

Список сокращений

Библиографический список

• дискриминация защита гражданский судопроизводство


Введение

Запрещение дискриминации является одним из основных принципов регулирования трудовых отношений. Он закреплен как в международно-правовых актах, так и во внутреннем российском праве, и находится в тесной взаимосвязи с принципами свободы труда и равенства прав и возможностей работников в сфере труда. Однако, несмотря на фундаментальный характер данного принципа, в России существуют теоретические проблемы его понимания, выражения в конкретных нормах трудового права, а также практические проблемы его реализации.

Несмотря на то, что слово “дискриминация” знакомо практически каждому, и оно употребляется достаточно часто, на сегодняшний день отсутствует единое четкое понимание сущности дискриминации, ее признаков, видов. Как следствие, крайне сложным является выявление дискриминации в конкретных ситуациях, а также ее доказывание. Кроме того, существуют проблемы доказывания дискриминации, носящие сугубо процессуальный характер.

Несмотря на то, что различные вопросы правового регулирования борьбы с трудовой дискриминацией в России исследовались многими специалистами, вышеназванные проблемы все еще остаются актуальными.

Данная работа является комплексным исследованием правового регулирования борьбы с дискриминацией в сфере труда, затрагивающим аспекты как материального, так и процессуального права, а также институциональный аспект.

Объект исследования составляют правоотношения, возникающие в связи проявлениями дискриминации в сфере труда.

Предметом исследования являются: понятие трудовой дискриминации, ее виды; предмет доказывания и процедура доказывания дискриминации в гражданском процессе; административная и уголовная ответственность за дискриминацию; государственные органы, обладающие компетенцией по противодействию дискриминации, а также роль некоторых юридических лиц в данной сфере.

Целью исследования является выработка четкой концепции дискриминации в сфере труда, а также внесение предложений по повышению эффективности системы борьбы с данным явлением.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи: 1) изучение международных, российских и зарубежных нормативных правовых актов; 2) изучение российской и зарубежной судебной практики; 3) изучение российской и зарубежной научной литературы, а также иных источников; 4) определение проблем действующего правового регулирования борьбы с дискриминацией в сфере труда в России по трем направлениям: понятийному, процессуальному и институциональному; 5) выявление существующих подходов к решению выделенных проблем (если таковые имеются); 6) анализ и оценка данных подходов; 7) разработка собственных предложений по совершенствованию правового регулирования и повышению эффективности борьбы с дискриминацией в сфере труда в России.

Теоретическую основу настоящего исследования образуют труды следующих авторов: Гвоздицких А.В., Герасимовой Е.С., Зорькина В.Д., Исаевой Е.А., Лютова Н.Л., Митиной Н.М., Невежиной М.В., Орловского Ю.П., Осипова А.Г., Присекиной Н.Г., Саурина С.А., Соболевой А.К. Также были использованы работы зарубежных исследователей, а именно: Локи П., Палмер Ф., Рорайв И., Сакурабы Р.

Методологическую основу исследования составили: сравнительно-правовой метод, формально-юридический метод, структурно-функциональный метод, кейс-метод, статистический метод.

Нормативной основой исследования являются международно-правовые акты, российское законодательство, законодательство зарубежных стран. Также в ходе исследования была задействована судебная практика (как российская, так и зарубежная), научная литература, материалы СМИ, электронные ресурсы, в том числе официальные сайты государственных органов зарубежных стран, а также кодексы корпоративной этики российских компаний.

Научная новизна исследования состоит в том, что разработана четкая концепция дискриминации в сфере труда; выделены виды дискриминации; даны определения для каждого вида дискриминации; определен предмет доказывания факта дискриминации в гражданском процессе; внесены предложения по совершенствованию процедуры доказывания факта дискриминации; установлена должная компетенция Федеральной инспекции труда в борьбе с дискриминацией; дана оценка нормам, предусматривающим административную и уголовную ответственность за дискриминацию; а также впервые дана оценка корпоративному регулированию запрещения дискриминации в сфере труда.

Структура данного исследования такова: введение; основная часть, состоящая из трех глав, разделенных на параграфы; заключение. Во введении дано обоснование актуальности темы исследования, определен объект и предмет, цели и задачи, методы исследования. Глава I посвящена анализу различных понятий дискриминации в сфере труда и определению ее ключевых особенностей, а также выделению видов дискриминации. В Главе II изучены различные вопросы доказывания дискриминации в суде в порядке, предусмотренном ГПК РФ: предмет доказывания, доказательства и обязанность доказывания. Глава III посвящена определению компетенции различных государственных органов, роли некоторых юридических лиц в противодействии дискриминации, а также изучена административная и уголовная ответственность за дискриминацию (в рамках компетенции Прокуратуры и Следственного комитета). В заключении суммированы главные выводы, сделанные в ходе исследования, а также перечислены предложения по улучшению правового регулирования противодействия трудовой дискриминации.

Глава I: Понятие и виды дискриминации

§1.1 Проблемы толкования действующих определений

Первым и ключевым вопросом при анализе любого явления является точное понимание его сущности. Поэтому первая глава настоящего исследования посвящена анализу самого понятия дискриминации в сфере труда, без четкого понимания которого невозможно точное определение ситуаций, в которых она имеет место, а, следовательно, значительно затруднен процесс доказывания факта дискриминации.

Существует ряд определений дискриминации, закрепленных как в международных, так и в российских правовых актах. В частности, такие определения закреплены в п. 1 ст. 1 Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., п. 1 ст. 1 Конвенции о борьбе с дискриминацией в области образования 1960 г., ст. 1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., абз. 4 ст. 2 Конвенции о правах инвалидов 2006 г., ст. 136 УК РФ, ст. 5.62 КоАП РФ и др.

Однако в рамках темы данной работы изучению подлежит определение дискриминации конкретно в сфере трудовых отношений. Оно содержится в ст. 1 Конвенции МОТ № 111 (далее - Конвенция № 111) “Относительно дискриминации в области труда и занятий”: это “всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий”, а также “всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами”. При этом “не является дискриминацией различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой”.

В российском законодательстве определение дискриминации в сфере труда закреплено в ст. 3 ТК РФ. Если ее немного перефразировать, это ограничение в правах и свободах или получение каких-либо преимуществ “в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника”.

П. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации” (далее - “ППВС № 2”), содержит разъяснения относительно того, что такое деловые качества: это “способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (профессия, специальность, квалификация), личностных качеств работника (состояние здоровья, уровень образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)”. Также, согласно ППВС № 2, работодателем могут быть установлены, кроме стандартных профессионально-квалификационных требований, дополнительные требования, обязательные в силу федерального закона, либо обусловленные спецификой работы (владение иностранными языками, умение работать на компьютере и др.).

Некоторые специалисты указывают на существенное несходство определения, данного в Конвенции № 111 и определения, данного в ст. 3 ТК РФ. Так, Саурин С.А. пишет, что, согласно Конвенции № 111, дискриминация - это “различие, исключение или предпочтение”, приводящее к нарушению равенства возможностей в сфере труда. По внутреннему российскому законодательству же - это “нарушение или ограничение прав и свобод” лица. Таким образом, дискриминация в России не признается в качестве самостоятельного нарушения, и, де-юре, возможна только тогда, когда в результате дискриминации нарушено какое-либо право. Само по себе худшее отношение к работнику или соискателю при формальном соблюдении его прав дискриминацией не является, что лишает его возможности защитить себя правовыми средствами в подобной ситуации. Например, в трудовом законодательстве не существует права на повышение в должности. Однако если работника долго не повышают в должности за определенный набор трудовых заслуг, в то время как другого или даже нескольких работников повысили, есть основания предполагать необоснованно неравное обращение, которое не отвечает базовым правовым принципам.

Можно привести также и негативный пример: если несколько работников совершили дисциплинарный проступок, а к ответственности был привлечен лишь кто-то один, либо группа работников, объединенных каким-либо признаком, это также не выглядит справедливым, даже учитывая, что существовали реальные основания для ответственности.

Даже при рассмотрении случаев дискриминации, которые чаще всего оказываются на слуху - необоснованных отказах в заключении трудового договора - можно сказать, что у соискателя нет как такового права на заключение трудового договора с конкретным работодателем, есть лишь право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. На это также обращает внимание ВС РФ в ППВС № 2, в п. 10 которого сказано, что работодатель самостоятельно принимает кадровые решения исходя из рационального управления своей экономической деятельностью, и заключение трудового договора с конкретным лицом является правом, а не обязанностью работодателя. Следовательно, отказывая в приеме на работу по причине пола или национальности, работодатель нарушает не действующее право соискателя, а именно принцип равенства возможностей.

Таким образом, действительно следует трактовать дискриминацию именно как “различие, исключение или предпочтение”, потому что иначе дискриминация не является особым явлением, а лишь обстоятельством, при котором было нарушено то или иное право.

В то же время, если было нарушено именно закрепленное в нормативном акте право, то защите подлежит именно данное право, а ссылаться на дискриминацию не имеет смысла. Заявлять о дискриминации имеет практический смысл тогда и только тогда, когда формально с точки зрения закона все права были соблюдены, но был нарушен принцип равенства возможностей в сфере труда.

Следует отметить, что описанная проблема является решаемой и без внесения изменений в ст. 3 ТК РФ. Фактически, противоречие между определением Конвенции № 111 и определением ТК РФ означает противоречие в самом российском правовом регулировании, а не несоответствие внутреннего российского законодательства “внешним” международным стандартам. Конвенция № 111 ратифицирована СССР, Россия является правопреемницей СССР. Международные договоры России в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью национальной правовой системы России. В той же ч. 4 ст. 15 Конституции РФ сказано, что в случае обнаружения противоречия между нормой российского закона и правилами международного договора, применяется международный договор. Поэтому, исходя из иерархии правовых норм, для грамотного правоприменителя есть реальная возможность определять дискриминацию именно как “различие, исключение или предпочтение”. Однако неоднозначность правового регулирования все же является проблемой.

Другая неясность, возникающая при прочтении определений, связана с основаниями дискриминации. Основание дискриминации - это признак (характеристика) лица, ставшего жертвой дискриминации, который указывает на принадлежность данного лица к какой-либо социальной группе. Раса, пол, инвалидность, вероисповедание и другие признаки, объединяющие дискриминируемое лицо с какой-либо социальной группой, являются существенным элементом любого определения дискриминации. Более того, традиционно дискриминация понимается именно как следствие нетерпимости определенных лиц к представителям социальных групп, которые они считают “чужими” и “ниже” себя.

Ст. 3 ТК РФ гласит, что помимо “пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям социальным группам”, дискриминация может осуществляться и на основании “других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника”.

В то же время, во многих зарубежных странах перечень оснований является “закрытым”. Это значит, что кроме прямо упомянутых в законе, никакие другие обстоятельства не признаются в качестве оснований дискриминации. Так, в Великобритании основаниями дискриминации могут являться строго: возраст, инвалидность, смена пола, брак или гражданский союз, беременность или материнство, раса, религия или убеждения, пол, сексуальная ориентация. В Германии это раса, этническое происхождение, пол, религия или мировоззрение, инвалидность и возраст. Во Франции, Японии, Новой Зеландии применяется такой же подход.

В связи с этим Исаева Е.А., например, полагает, что в России перечень оснований дискриминации также следует сделать закрытым, поскольку это способствует четкости и определенности понятия дискриминации и способствует накоплению судебной практики. Однако, на наш взгляд, установление “закрытого” перечня оснований дискриминации вряд ли можно признать верным подходом, так как четкость определения должна достигаться не с помощью казуистичности, а посредством грамотного формулирования общего абстрактного понятия.

Более того, в судебной практике существуют примеры, когда явная дискриминация осуществлялась по признакам, прямо не перечисленным в ст. 3 ТК РФ, а попадающим под категорию “других”. Так, в газете была размещена вакансия сотрудника полиции, содержавшая ограничение для соискателей по росту: кандидат должен был быть выше 170 см. Суд решил, что высокий рост не является необходимым деловым качеством сотрудника полиции, данное требование не было обосновано никакими нормативными правовыми актами, а вопрос пригодности каждого конкретного претендента на службу в органах внутренних дел решается только медицинской комиссией. Также примером дискриминации по “иному” признаку может послужить известное дело, в котором был признан факт дискриминации в отношении бортпроводниц авиакомпании “Аэрофлот”, выразившийся в снижении размера надбавки к зарплате в зависимости от размера одежды. Таким образом, основываясь на приведенной судебной практике, следует признать, что российский подход с “открытым” перечнем обстоятельств является более верным.

Однако в связи с этим встает вопрос: является ли в принципе наличие основания важным признаком дискриминации? По сути, нет существенной разницы между неприязнью руководителя к работнику как к представителю определенной национальности, и неприязнью руководителя к работнику по причинам личного характера, например, зависти или несхожести темпераментов. В обоих случаях результатом неприязни может стать необоснованно неравное, то есть не основанное на деловых качествах, обращение с таким работником по сравнению с другими работниками. Цель запрещения дискриминации - это обеспечение принципа равенства возможностей в сфере труда. Ключевой особенностью дискриминации является то, что работник или группа работников ставятся в неравное положение по отношению к другим работникам, и это не обосновано образованием, квалификацией, соблюдением трудовой дисциплины, производительностью труда и иными имеющими непосредственное отношение к работе факторами. Когда осуществляется подобное неравное обращение, конкретные причины носят второстепенный характер. Исходя из вышеизложенного, представляется, что наличие основания не должно являться обязательным “элементом состава” дискриминации, так как в этом нет сущностного смысла. Мы считаем, что дискриминация может осуществляться как по признаку, которым дискриминируемое лицо объединено с обширной социальной группой, так и по причине личной неприязни. Более того, такая позиция согласуется со ст. 1 (1) (b) Конвенции № 111, которая гласит, что дискриминация - это не только различие, исключение или предпочтение, основанное на признаках пола, расы, цвета кожи, религии и т.п., но также и всякое другое различие, исключение или предпочтение, приводящее к нарушению равенства возможностей и обращения в сфере труда.

§1.2 Различение видов дискриминации как способ обеспечения наиболее полной защиты

В соответствии с выводом, который был сделан в предыдущем параграфе, о том, что дискриминация может осуществляться как по определенному основанию, так и без него, представляется целесообразным соответственное разделение дискриминации на два вида: дискриминация по основанию и дискриминация без основания.

Мы предлагаем дать данным видам дискриминации следующие определения.

Дискриминация без основания - это различное обращение с работниками при схожести обстоятельств, в которых находились данные работники. Термин “схожесть обстоятельств” взят потому, что различное обращение может быть обусловлено не только деловыми качествами работников, как это закреплено в ряде нормативных определениях дискриминации, но и “внешними” обстоятельствами. Так, более высокая заработная плата одного работника по сравнению с другим может быть обусловлена тем, что у первого работника больше обязанностей, чем у второго. При этом указанные работники могут иметь одинаковую квалификацию, работать одинаково эффективно и добросовестно и т.п.

Таким образом, представляется, что схожесть обстоятельств включает в себя два аспекта. Первый - это внешние обстоятельства (должности, содержание деятельности сравниваемых работников; количество и сложность задач, порученных сравниваемым работникам и т.п.). Второй - деловые качества сравниваемых работников (производительность труда, наличие/отсутствие дисциплинарных проступков и т.п.). Если один из аспектов различается, то это значит, что обстоятельства не схожи, а это, в свою очередь, означает, что различное обращение с работниками является правомерным, и дискриминации в данной ситуации нет.

Дискриминация по основанию - это различие, исключение либо предпочтение, основанное на признаках пола, возраста, расы, национальности, языка, цвета кожи, вероисповедания, убеждений, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, места жительства, а также других признаках, указывающих на принадлежность работника или соискателя к определенной социальной группе.

До сих пор речь шла о “прямой” дискриминации - то есть ситуации, когда с одним лицом (или группой лиц) обращаются явно менее благоприятно, чем с другим лицом (группой лиц). Однако во многих иностранных правопорядках признается не только “прямая”, но и “косвенная” дискриминация.

В соответствии со ст. (2) (2) (b) Директивы Совета ЕС 2000/78/ЕС от 27.11.2000 “О создании общих стандартов в поддержку равноправия в сфере занятости и труда” (далее - “Директива ЕС 2000/78/ЕС”), косвенная дискриминация - это “ситуация, при которой некое внешне нейтральное условие, критерий либо практика ставит лиц определенной религиозной принадлежности, или пола, или возраста, или сексуальной ориентации в особо невыгодное положение по сравнению с другими лицами”. В Великобритании, в соответствии с Актом о равенстве 2010 г., косвенной дискриминацией признается ситуация, когда устанавливается некое условие, критерий или практика, которое применяется как к лицам, обладающим определенным признаком, так и к лицам, им не обладающим. Однако влияние данного условия, критерия или практики таково, что лица, обладающие определенным признаком, ставятся в особо невыгодное положение по сравнению с лицами, не обладающими данным признаком, и при этом условие, критерий или практику нельзя обосновать как соразмерную меру достижения законной цели. Также косвенная дискриминация законодательно признана, в частности, в США и в Японии.

В науке высказывается мнение, что и в российском законодательстве следует закрепить понятие “косвенной дискриминации”, чтобы у работников и соискателей появились возможности для защиты своих прав в таких ситуациях. Более того, в ст. 64 ТК РФ косвенная дискриминация даже упоминается, но без какого-либо раскрытия данного понятия: запрещается “какое-либо прямое либо косвенное ограничение прав либо установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора” на основании пола, национальности или какого-либо другого признака.

В 2014 г. Совет по развитию гражданского общества и правам человека при Президенте РФ по итогам специального заседания “О перспективах гражданского участия в защите трудовых прав граждан” подготовил рекомендации “О противодействии дискриминации в сфере труда” (далее - “Рекомендации СПЧ”), в которых, в частности, было указано на необходимость законодательного закрепления разделения дискриминации на прямую и косвенную.

Несмотря на то, что данная проблема обсуждается на протяжении многих лет, никаких серьезных законодательных изменений предпринято не было. Исключение составляет принятый относительно недавно Приказ Минтруда России от 09.11.2017 № 777 “Об утверждении методических рекомендаций по выявлению признаков дискриминации инвалидов при решении вопросов занятости” (далее - “Приказ № 777”), в п. 2 которого содержится разделение дискриминации инвалидов на “прямую” и “косвенную”, и даже их определения: “прямая дискриминация в отношении инвалидов при решении вопросов занятости выражается в не связанном с деловыми качествами инвалида отказе в приеме на работу и продвижении по службе, в профессиональной ориентации и обучении (переподготовке), трудоустройстве преимущественно на низкоквалифицированные и низкооплачиваемые рабочие места”; “косвенная дискриминация представляет собой требования, которые формально являются едиными для всех, но фактически ставят в неравное положение инвалидов. Косвенная дискриминация имеет место, когда положения локальных нормативных актов (нормативных предписаний) работодателя и практика их применения создают условия, препятствующие или ограничивающие выполнение работы инвалидом по сравнению с другими работниками”.

Данные определения обладают недостатками. Так, определение прямой дискриминации, это, строго говоря, не определение вовсе, а перечисление примеров дискриминации, т.е. оно казуистично, что является плохим примером юридической техники для современной юриспруденции. Что касается косвенной дискриминации, то она определена в Приказе № 777 только через “требования”, хотя на практике дискриминация может проявляться не только в требованиях, но и в действиях, определенных практиках обращения с работниками. Появление данного определения можно интерпретировать как успех, утверждая, что государство прислушалось к мнению научного сообщества. Однако следует отметить, что это лишь подзаконный акт об утверждении методических рекомендаций по выявлению дискриминации инвалидов, то есть он не обладает значительной юридической силой и действует в очень узкой сфере общественных отношений. Поэтому появление Приказа № 777 нельзя считать значительным успехом, а необходимость законодательного разграничения прямой и косвенной дискриминации остается актуальной.

В законодательстве некоторых зарубежных стран также выделяется так называемая “виктимизация”. В контексте дискриминации данный термин имеет иное значение, чем в криминологии, где под виктимизацией понимается процесс формирования предпосылок для лица стать жертвой преступления (процесс формирования виктимности). В соответствии с британским Актом о равенстве 2010 г., виктимизация -- это ситуация, когда лицо подвергается несправедливому обращению на основании того, что данное лицо борется (боролось или есть подозрения, что будет бороться в будущем) против нарушения своих прав. Как уже было сказано в данной работе, в британском правопорядке дискриминация может осуществляться только по прямо перечисленному в законе основанию. Однако поскольку основанием дискриминации является принадлежность лица к какой-либо социальной группе (женщины, азиаты, инвалиды и т.п.), а в данном случае речь идет о действиях жертвы дискриминации, мы предполагаем, что было принято решение о выделении дискриминации по причине защиты лицом своих прав не как одного из оснований, а как отдельного вида дискриминации.

В рекомендациях СПЧ содержится призыв “установить в российском законодательстве прямой запрет виктимизации -- увольнения или иного ухудшения положения работника в связи с его попытками защитить свои права”. Однако представляется, что в силу того, что в соответствии со ст. 3 ТК РФ дискриминация может осуществляться в зависимости от любых “обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника”, защита работником своих прав также попадает в категорию таких обстоятельств, а значит, отдельное закрепление виктимизации в российском праве не требуется. Данная позиция представляется тем более верной, если придерживаться позиции о необязательности какого-либо основания для установления факта дискриминации.

В ряде зарубежных юрисдикций традиционно особой формой дискриминации признается харассмент. Согласно Акту о равенстве 2010 г., харассмент - это обусловленные каким-либо признаком лица нежелательные действия в отношении данного лица, которые имеют цель создать для него враждебную, устрашающую, унизительную, агрессивную обстановку. В соответствии с федеральным законом Германии “О равном обращении в отношении всех”, харассмент - это форма дискриминации, при которой на основании определенного признака в отношении лица совершаются действия, имеющие целью ущемление достоинства личности, в частности посредством запугивания, агрессии, унижений, оскорблений, создающие в отношении данного лица соответствующую обстановку.

Харассмент как форму именно дискриминации в зарубежном праве образует то, что он осуществляется на основании принадлежности жертвы харассмента к определенной социальной группе. Если же убрать данный элемент из определения харассмента, то получится следующее. Харассмент - это ситуация, при которой в отношении лица совершаются действия, имеющие целью ущемление достоинства личности, в частности посредством запугивания, агрессии, унижений, оскорблений, создающие в отношении данного лица соответствующую обстановку. Таким образом, если признать, что систематическое унижение, запугивание, оскорбление лица может производиться не только на основании определенного признака, а в отношении любого человека в принципе, то харассмент становится скорее явлением, близким к оскорблению.

Ответственность за оскорбление, а именно “унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме”, закреплена в ст. 5.61 КоАП РФ. Однако в данном случае скорее имеется в виду некий единичный унижающий честь и достоинство акт, а не систематическое создание агрессивной обстановки. В российской правовой реальности не существует ответственности за систематическое создание унижающей, враждебной обстановки для определенного лица. Таким образом, представляется, что ответственность за подобные действия может быть введена в российское право посредством внесения в КоАП РФ ст. 5.61.1 - “Травля”. Мы полагаем, что данная статья (формулировка без санкции) должна выглядеть следующим образом: “Травля, то есть систематическое унижение чести и достоинства лица путем оскорблений, унижений, запугивания, при отсутствии признаков преступления”.

§1.3 Выводы к главе I

В данной главе было установлено, что дискриминацию необходимо определять как “различие, исключение либо предпочтение” в обращении с разными работниками, результатом которого является нарушение равенства возможностей в сфере труда. Такое определение позволяет выделять дискриминацию в качестве самостоятельного явления и точно отражает его сущность.

Также был сделан вывод о том, что основание дискриминации, то есть признак, указывающий на принадлежность лица к определенной социальной группе, не должен являться существенным элементом дискриминации, так как если нарушен принцип равенства возможностей, причины, по которым это произошло, не имеют принципиальной важности. Поэтому представляется целесообразным разделить прямую дискриминацию на два подвида:

Дискриминация без основания;

Дискриминация по основанию.

Основной смысл разделения состоит в различном содержании предмета доказывания дискриминации для каждого подвида, о чем будет подробнее сказано в Главе II настоящей работы. Данным подвидам дискриминации предложено дать следующие определения.

Дискриминация без основания - это различное обращение с работниками при схожести обстоятельств, в которых находились данные работники. При этом под “схожестью обстоятельств” следует понимать одновременно схожесть внешних обстоятельств (таких как должности, содержание деятельности работников; количество и сложность задач, порученных работникам и т.п.) и деловых качеств работников (таких как производительность труда, наличие/отсутствие дисциплинарных проступков и т.п.).

Дискриминация по основанию - это различие, исключение либо предпочтение, основанное на признаках пола, возраста, расы, национальности, языка, цвета кожи, вероисповедания, убеждений, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, места жительства, а также других признаках, указывающих на принадлежность работника или соискателя к определенной социальной группе.

Также был сделан вывод о целесообразности закрепления понятия косвенной дискриминации в российском законодательстве. Предлагается дать следующее определение: “косвенная дискриминация - это ситуация, при которой внешне нейтральное условие, критерий либо практика, применяемое ко всем работникам или соискателям, ставит лиц, принадлежащих к определенной социальной группе по признаку пола, возраста, расы, национальности, языка, цвета кожи, вероисповедания, убеждений, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, места жительства, в особо неблагоприятное положение по сравнению с лицами, не принадлежащими к данной социальной группе”. Далее было установлено, что установление отдельного запрета виктимизации в российском законодательстве представляется нецелесообразным, так как действующее определение дискриминации включает в себя виктимизацию в том числе.

Изучение зарубежной концепции харассмента привело к выводу о том, что харассмент по сути представляет собой травлю, которая может осуществляться в отношении любого физического лица, и не только по причине принадлежности к определенной социальной группе. Однако на сегодняшний день ответственности за подобные действия не существует в российском законодательстве. В связи с этим представляется целесообразным дополнить КоАП РФ статьей 5.61.1 - “Травля” и установить по данной статье более суровую ответственность, чем за оскорбление как единичный акт.

Глава II: Доказывание дискриминации в ходе гражданского судопроизводства

§2.1 Доказательства и доказывание в делах о дискриминации

В соответствии с ч. 4 ст. 3 ТК РФ, лица, полагающие, что они подверглись дискриминации, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (далее - “заявление по ч. 4 ст. 3 ТК РФ”). Однако доказывание дискриминации представляет собой очень сложную задачу. Однозначно установить факт дискриминации представляется возможным только тогда, когда дискриминационные основания тех или иных действий прямо зафиксированы в каких-либо документах. Так, судом было признано дискриминационным и не подлежащим применению положение локального нормативного акта, согласно которому выплата единовременного вознаграждения по итогу года за выслугу лет полагалась только членам профсоюза. В другом деле суд признал дискриминационным условие локального нормативного акта о том, что премия по итогам работы за год начисляется только тем работникам, которые находятся в списочном составе предприятия на 31 декабря года, за который выплачивается премия, либо работникам, не отработавшим целый календарный год по причинам рождения ребенка, или нахождения в отпуске по уходу за ребенком, или выхода на пенсию. Тем самым права на получение премии пропорционально отработанному времени за неполный год были необоснованно лишены все остальные работники, не подпадавшие под одну из трех указанных категорий.

Следует отметить, что известны случаи, когда даже зафиксированные в письменном виде дискриминационные мотивы действий работодателя не сразу получали должную оценку со стороны государства. Таковым, в частности, является знаменитое дело 57-летнего бухгалтера Ю. Ступко, которому отказали в приеме на работу с формулировкой “не подходит по возрастной категории”, причем данный отказ был выдан мужчине в письменном виде. Мировой судья посчитал дискриминацию недоказанной, и только в апелляционной инстанции данный отказ в приеме на работу был признан незаконным.

Чаще же всего представитель работодателя, знакомый с содержанием норм трудового права, не станет обосновывать отказ в приеме на работу или другие дискриминационные действия истинными причинами, подбирая приемлемые с точки зрения закона мотивировки. Поэтому особую важность приобретает вопрос доказывания дискриминации.

Необходимо определить, что входит в предмет доказывания. Так, Гвоздицких А.В. выделяет 4 элемента:

1) Факт наличия отношений сторон

Доказыванию подлежит факт наличия трудовых отношений (в т.ч. прекращенных) между работодателем и жертвой предполагаемой дискриминации, либо факт переговоров работодателя и жертвы дискриминации по вопросу вступления в трудовые отношения, если дело о дискриминации в отношении соискателя.

2) Акт дискриминации

Акт дискриминации - это действие или бездействие работодателя. Этот элемент доказывания напрямую связан с проблемой определения дискриминации, рассмотренной с первой главе. Гвоздицких А.В. также придерживается позиции, что дискриминация по сути своей - это “различие, исключение или предпочтение”. Следовательно, действие или бездействие выражается в различном обращении с разными работниками (соискателями), не обоснованное их деловыми качествами или иными имеющими непосредственное отношение к работе факторами.

3) Основание дискриминации

Гвоздицких А.В. полагает, что всегда необходимо представить доказательства того, что лицо, пострадавшее от дискриминации, обладает признаком, прямо перечисленным в ст. 3 ТК РФ, либо иным признаком, указывающим на принадлежность к определенной социальной группе.

4) Зависимость акта дискриминации от основания

По мнению Гвоздицких А.В., необходимо доказать связь между актом дискриминации и основанием дискриминации.

В отношении третьего и четвертого элементов следует дать комментарий. В первой главе данной работы был сделан вывод о том, что конкретное основание дискриминации не следует считать существенным элементом “состава” дискриминации, поскольку, если фактически нарушен принцип равенства, и основанием для различного обращения не явились деловые качества работника, причины, побудившие работодателя на это, играют второстепенную роль.

По этой причине прямая дискриминация была разделена на два подвида:

1) Дискриминация по основанию;

2) Дискриминация без основания.

Представляется, что в предмет доказывания дискриминации без основания входит:

1) Факт отношений сторон спора;

2) Факт различного обращения с разными работниками или соискателями;

3) Схожесть обстоятельств, в которых находились данные работники, которая предполагает одновременно схожесть их деловых качеств и внешних обстоятельств.

Дискриминация по основанию имеет место в случаях, когда проведение различия между работниками по признаку пола, национальности, места жительства и т.п. зафиксировано в каком-либо документе (например, в локальном нормативном акте либо в отказе в приеме на работу), или же наличие основания следует из содержания аудио- или видеозаписи, на которой зафиксировано, как представитель работодателя обосновывает неблагоприятное обращение с работником или соискателем каким-либо его признаком. Например, истец может представить суду аудиозапись собеседования, в ходе которого представитель работодателя сообщает истцу, что он не подходит на должность по возрасту.

Так, в известном деле бортпроводницы авиакомпании “Аэрофлот” локальным нормативным актом были предусмотрены требования к физическим данным бортпроводников, в частности, к размеру одежды, который для женщин был установлен в качестве допустимого в диапазоне от 42-го до 48-го. Несоответствие размера одежды бортпроводника данным параметрам являлось основанием для снижения надбавки к зарплате по показателю профессиональной успешности. Размер одежды истицы, который был больше 48-го, стал основанием для снижения ей надбавки к зарплате. В данном случае для доказывания дискриминации не требовалось прибегать к сравнению истицы с каким-либо другим бортпроводником и проверять схожесть обстоятельств, в которых они находились. И так полностью очевидно, поскольку прямо следует из документа, что различное обращение с бортпроводниками обусловлено не деловыми качествами или внешними обстоятельствами, имеющими непосредственное отношение к работе, а исключительно антропометрическими параметрами бортпроводников.

Однако здесь возникла другая проблема. Представители ПАО “Аэрофлот” утверждали, что объем тела бортпроводницы затрудняет ее перемещение по узкому проходу в салоне воздушного судна, а также что дополнительная весовая нагрузка на воздушное судно увеличивает расход топлива. Таким образом, представители ПАО “Аэрофлот” пытались доказать, что установленные критерии размера одежды бортпроводников имеют разумное обоснование, и потому не могут быть признаны дискриминационными. Суд первой инстанции вынес решение в пользу ПАО “Аэрофлот” на основании данных доводов, однако суд апелляционной инстанции не согласился с ними. Истица соответствовала всем требованиям Федеральных авиационных правил “Требования к членам экипажа воздушных судов, специалистам по техническому обслуживанию воздушных судов, и сотрудникам по обеспечению полетов (полетным диспетчерам) гражданской авиации, утвержденным Приказом Минтранса России от 12.09.2008 г. № 147. Поскольку данные правила учитывали все требования к бортпроводникам, необходимые для качественного и безопасного выполнения ими обязанностей, какие-либо дополнительные требования не имели разумных оснований.

Исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие элементы предмета доказывания дискриминации по основанию:

1) Факт отношений сторон спора;

2) Факт установления различия, исключения или предпочтения;

3) Различие, исключение или предпочтение установлено по определенному основанию;

4) Отсутствие разумного оправдания различия, исключения или предпочтения.

Итак, мы определили, что входит в предмет доказывания прямой дискриминации. Несмотря на то, что на сегодняшний день концепция косвенной дискриминации в России не развита, косвенная дискриминация упоминается в ТК РФ, и, как было установлено в первой главе, в Приказе № 777. Поэтому следует также определить предмет доказывания косвенной дискриминации. Для этого обратимся к ст. 2 (2) (b) Директивы Совета ЕС 2000/43/ЕС о равном обращении независимо от расы и национальности (далее - “Директива 2000/43/ЕС”), в которой указано, что “косвенная дискриминация имеет место в том случае, когда нейтральное положение, критерий или практика ставят лицо, имеющее отличное расовое или этническое происхождение, в особенно невыгодное положение по сравнению с другими лицами, за исключением тех случаев, когда данное положение, критерий или практика признаны объективно соответствующими законной цели, и средства достижения этой цели являются необходимыми и адекватными”. Данная статья не столько дает определение косвенной дискриминации, сколько устанавливает, что входит в предмет доказывания. Итак, перефразируя данную статью и распространяя ее за пределы исключительно расовой дискриминации, можно выделить:

1) Факт отношений сторон;

2) Факт установления условия, критерия или практики;

3) Последствием применения условия, критерия или практики является неравное положение работников или соискателей, объединенных определенной характеристикой, по сравнению с работниками и соискателями, не обладающими данной характеристикой;

4) Отсутствие разумного оправдания условия, критерия или практики (что то же самое, что соответствие законной цели и адекватность и соразмерность средств достижения цели).

В тех странах, в которых концепция косвенной дискриминации признана и развита, выработана пошаговая методика установления факта № 3. Чтобы выяснить, что некое условие, критерий или практика ставят в менее выгодное положение определенную группу работников, объединенную некой характеристикой, необходимо сравнить влияние данного условия, критерия или практики на группу, обладающую этой характеристикой, и на группу, которая не обладает данной характеристикой.

Данное сравнение проводится в следующем порядке:

1) Определение круга лиц, включаемых в процедуру сравнения (это все работники, на которых распространяется условие, критерий либо практика);

2) Определение доли лиц, обладающих характеристикой, предположительно ставшей основанием дискриминации;

3) Определение доли лиц, не обладающих такой характеристикой;

4) Определение доли лиц, обладающих характеристикой, на которых условие, критерий или практика оказало негативное воздействие;

5) Определение доли лиц, не обладающих характеристикой, на которых условие, критерий или практика оказало негативное воздействие.

Суд сравнивает доли (4) и (5) и делает вывод, пострадала ли именно группа, объединенная конкретной характеристикой. При этом не существует указаний относительно соотношения показателей (4) и (5) для установления факта дискриминации, суд определяет их исходя из обстоятельств дела. Определив предмет доказывания разных видов дискриминации, можно перейти к методам доказывания и доказательствам. В России при доказывании дискриминации используются те же самые доказательства, что и по другим категориям дел, рассматриваемым в порядке, установленном ГПК РФ. Однако в ряде зарубежных стран были выработаны специальные методики доказывания дискриминации. Изучим их подробнее.

В большинстве стран Европейского союза (в том числе в Великобритании), а также в США, для доказывания дискриминации применяется метод ситуационного теста. Данный метод подходит только для дел о дискриминации при приеме на работу. Он заключается в том, что на собеседование к работодателю, подозреваемому в дискриминации, приходят подставные кандидаты. Предпочтительно, чтобы их число составляло более двух. Данные подставные лица должны быть схожи между собой по всем параметрам, имеющим потенциальное значение для работодателя, таким как образование, квалификация, стиль одежды и ее опрятность, вежливость и т.д. Кроме того, подставные лица должны быть схожи между собой по всем характеристикам, по которым может осуществляться дискриминация, кроме той, которая, предположительно, стала основанием дискриминации в данном конкретном деле. Так, если проверяется дискриминация по признаку пола, подставные лица должны быть разных полов, но одного возраста, национальности, вероисповедания и т.д. Подставные лица не должны быть знакомы ни с лицом, предположительно пострадавшим от дискриминации, ни с лицом, обвиняющимся в ней, что необходимо в целях отсутствия каких-либо предубеждений относительно сторон спора. Немаловажно также то, что ситуационный тест должен быть проведен в как можно более краткие сроки с момента предполагаемой дискриминации. Перед проведением теста должен быть составлен четкий план действий. Для обеспечения последующей объективной интерпретации событий, происходивших во время проведения теста, необходимо участие свидетеля, либо проведение аудио- и/или видеосъемки. Кроме того, составляется протокол.

Из-за большой сложности подбора кандидатов, четко соответствующих всем необходимым критериям, и корректного проведения самой процедуры, ситуационные тесты используются редко, только в случаях, когда явно недостаточно иных доказательств.

Также следует отметить, что существует проблема беспристрастности и нейтральности поведения подставных лиц. Ситуационный тест не является пассивной фиксацией противоправных действий, а оказывает непосредственное влияние на их совершение. Так, апелляционный суд Монпелье (Франция) пришел к выводу, что в ситуации, когда лица, проводящие ситуационный тест, заранее имеют намерение выявить дискриминацию, они могут вести себя (в том числе неосознанно) таким образом, чтобы подвести проверяемое лицо к желаемому результату.

Проведение ситуационных тестов требует финансирования, так как вряд ли подставные кандидаты согласятся тратить свое личное время на участие в подобной процедуре бесплатно. Кроме того, требуется тщательный инструктаж таких подставных лиц, на что необходимо, опять же, время и финансирование. В странах, в которых применяются ситуационные тесты, их проводят специализированные органы по борьбе с дискриминацией либо общественные организации. В России не существует ни государственного органа по борьбе с дискриминацией, ни общественных организаций, способных проводить такие масштабные процедуры. Учитывая все вышеуказанные проблемы в совокупности, следует вывод, что вряд ли можно рекомендовать введение практики проведения ситуационных тестов в России.

Другой метод, применяющийся за рубежом в делах о дискриминации - опрос работодателя. Работник или соискатель, полагающий, что он подвергся дискриминации, может направить работодателю в письменном виде обращение, ответ на которое может помочь понять, произошла ли дискриминация в действительности, а также выяснить отношение работодателя к проблеме. Перед вопросами должно быть дано подробное описание ситуации; определен вид дискриминации (прямая или косвенная); дано обоснование того, почему описанная ситуация является проявлением дискриминации. Далее должны быть поставлены вопросы, направленные на выяснение мотивов работодателя и установление дополнительных обстоятельств. Давая ответ на поставленные вопросы, работодатель может выразить согласие с описанием ситуации, либо дать свое собственное видение; сообщить, что неравное обращение имеет законное оправдание; ответить на поставленные вопросы либо попросить уточнить их содержание. У работодателя нет обязанности отвечать на обращение, однако впоследствии суд при рассмотрении дела может обратить внимание на отказ работодателя.

Данная процедура является необязательной и имеет две функции. Первая - это начало диалога между работодателем и лицом, предположительно подвергшимся дискриминации, так как сторонам спора рекомендуется поддерживать связь, вступать в переговоры и прибегать к досудебным процедурам урегулирования спора. Вторая - это то, что ответ на обращение может быть использован в качестве доказательства в последующем судебном разбирательстве. Таким образом, нельзя судить об эффективности данной процедуры самой по себе, поскольку она обусловлена желанием сторон вступать в диалог. Немаловажно также отметить, что исход опроса во многом зависит от того, сумеет ли лицо, заявляющее о дискриминации, четко и грамотно описать проблему и сформулировать вопросы.

Ранее в данном параграфе были освещены специальные методы, применяемые в делах о дискриминации. Последний вопрос будет посвящен применению аудио- и видеозаписей, которые могут являться доказательствами по многим категориям дел. Однако для доказывания дискриминации аудио- и видеозаписи имеют особое значение. Такая запись может стать ключевым доказательством дискриминации в ситуации, когда в официальных документах или в суде работодатель пытается обосновать неравное обращение с работником законными основаниями, однако в личном общении с работником (или соискателем) были высказаны истинные причины негативного обращения с ним.