Допустимость аудио- и видеозаписей, полученных без согласия одной из сторон записываемых переговоров, является проблемой гражданского процесса в целом, поэтому в данном вопросе допустимо выйти за пределы тематики трудовой дискриминации.

Часть судов на основании ч. 2 ст. 55 ГПК РФ отказывает в приобщении аудио- и видеозаписей, полученных без согласия другой стороны, к материалам дела, так как ведение скрытой записи признается нарушением статей 23 и 24 Конституции РФ, провозглашающих неприкосновенность частной жизни и запрет сбора информации о частной жизни лица без его на то согласия. Так, суд отказал в приобщении к материалам дела стенограммы аудиозаписи, на которой был зафиксирован разговор истицы с представителем работодателя. Из содержания данного разговора следовало, что на истицу оказывалось давление с целью принудить ее к увольнению по собственному желанию. Однако факт того, что запись была произведена истицей без предварительного уведомления другой стороны, был признан нарушением права на неприкосновенность частной жизни. При этом в другом деле с аналогичными обстоятельствами суд согласился приобщить аудиозапись, сделанную без уведомления представителя работодателя, обосновав свое решение тем, что “аудиозапись произведена истцом в рабочее время и на рабочем месте исключительно для фиксации нарушения его трудовых прав в целях защиты своих прав и не затрагивает прав на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны”.

В 2015 г. ВС РФ, рассмотрев дело об исполнении договора займа, в своем Определении от 14.04.2015 № 33-КГ15-6 сформулировал позицию, согласно которой ведение скрытой видеозаписи разговора между кредитором и должником не является нарушением права на частную жизнь, поскольку переговоры касались договорных, а не личных отношений. После выхода указанного определения в целом судебная практика стала меняться в соответствии с данной позицией, однако некоторые судебные решения все еще содержат старый подход.

Позиция ВС РФ, на наш взгляд, заслуживает полной поддержки. В дополнение к уже названным аргументам следует сказать, что записывая свои собственные переговоры с кем-либо, лицо не вторгается в чужую жизнь, так как само является непосредственным участником событий. Право на частную жизнь же предполагает “свободу индивида в приватной, интимной сфере его жизни от внешнего контроля со стороны государства и общества”.

Если бы позиция ВС РФ, выраженная в Определении от 14.04.2015 № 33-КГ15-6, была закреплена в Постановлении Пленума ВС РФ, это бы окончательно устранило расхождения в судебной практике. В таком случае работники и соискатели могли бы с полной уверенностью использовать аудио- и видеозаписи, что облегчило бы задачу доказывания дискриминации.

§2.2 Проблемы, связанные с обязанностью доказывания

Согласно ст. 56 ГПК РФ, “каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений”. Исходя из этого, в России по общему правилу именно работник или соискатель, считающие, что они подверглись дискриминации, должны доказать суду, что дискриминация имела место. На практике это порождает проблемы.

Так, многие суды придерживаются позиции, согласно которой основание дискриминации всегда является обязательным элементом доказывания. Однако для истца является очень трудной задачей доказать зависимость неравного обращения от основания, так как это относится к сфере субъективного восприятия работодателя. Доказывание этой зависимости, как уже было упомянуто, возможно лишь в случае, когда данная зависимость прямо отображена в письменной форме в каком-либо документе, либо когда истец располагает аудио- или видеозаписью разговора с представителем работодателя. В остальных случаях суды отказывают признавать дискриминацию, ссылаясь на то, что истцом не было доказано, что причиной неравного обращения стал именно пол, национальность, возраст или другой признак истца.

Существует также и другая проблема. В мотивировочных частях некоторых судебных решений используется аргумент о том, что принятие определенных решений (выплата премий, повышение в должности и т.п.) является правом, а не обязанностью работодателя и осуществляется по усмотрению работодателя. При этом никак не исследуется вопрос обоснованности таких решений, а также был ли соблюден при их принятии принцип равенства.

Так, У. обратилась в суд, так как она во втором квартале 2017 г. отработала 18 дней, и получила премию в размере 16% от отработанного времени. В то же время другие работники отработали во втором квартале 31 рабочий день и получили премию в размере 80% от отработанного времени. При этом У. отработала лишь 18 дней в связи с тем, что находилась в неоплачиваемом отпуске, на который имела право как работающий пенсионер. У. полагала, что также имеет право на премию в размере 80% пропорционально отработанному времени, а намного меньший размер премии является дискриминацией в отношении нее. Суд не согласился с данными доводами, указав, что “трудовым договором не предусмотрена обязательная выплата премиальной части заработной платы”, “выплата премии является правом, а не обязанностью работодателя, и “работодатель имеет право устанавливать размер премии по своему усмотрению”. Также суд отметил, что истица не представила доказательств наличия обстоятельств, не связанных с ее деловыми качествами, которые бы обосновывали факт дискриминации.

Данное решение интересно в нескольких аспектах.

Во-первых, оно еще раз подтверждает тезис, что дискриминацией должно считаться не нарушение права, а нарушение принципа равенства. У истицы не было закрепленного в трудовом договоре права на получение премии, однако премия была выплачена всем работникам, и лишь истице в намного меньшем размере, и это не было обосновано деловыми качествами истицы, что никак нельзя назвать справедливым. Пока дискриминация трактуется как “нарушение права”, подобные действия работодателя всегда можно будет оправдать его “свободным усмотрением”.

Во-вторых, оно наглядно иллюстрирует проблемы, описанные выше. Несмотря на очевидное различие в обращении, суд отказался признавать факт дискриминации, поскольку истица не доказала связь неравного обращения к ней с негативным отношением работодателя к ее возрасту, полу, или какому-либо иному признаку.

В-третьих, суд в данном решении использовал аргумент о свободном принятии работодателем всех управленческих и экономических решений, не дав должную оценку тому, что “свободное усмотрение” работодателя привело к необоснованному, ничем не оправданному уменьшению размера премии одной из работниц.

В качестве еще одной существенной проблемы для истцов выделяется то, что большая часть сведений, которые могут послужить доказательствами, как правило, находится в распоряжении работодателя. Поэтому в ситуации, когда обязанность доказывания лежит на истце, многие важные доказательства остаются не исследованными судом, поскольку истец, будучи обязанной представить их стороной, не имеет такой возможности.

Таким образом, нередко истцу чрезвычайно трудно доказать дискриминацию.

В российской науке популярно мнение, что решением указанной проблемы может стать имплементация в российское право зарубежной концепции переноса бремени доказывания в делах о дискриминации. Имплементация предполагается путем изменения либо дополнения положений ГПК РФ о доказывании. Рассмотрим данную концепцию подробнее.

Ее суть излагается следующим образом: истец должен представить суду факты, с достаточной степенью убедительности свидетельствующие о том, что в отношении него, скорее всего, была допущена дискриминация. Данный набор фактов называется “prima facie evidence”. Когда “prima facie evidence” представлено истцом, бремя доказывания возлагается на ответчика. Это означает, что работодатель обязан представить доказательства того, что его действия не могут быть квалифицированы в качестве дискриминации. В противном случае дискриминация будет считаться доказанной на основании “prima facie evidence”.

Рассмотрим отношение судов к данной концепции в одной из стран, где она хорошо известна, а именно в Великобритании.

Решение “Кинг против Британско-китайского культурного центра” [1991] содержит указание на то, что установить дискриминацию совершенно точно не представляется возможным практически никогда, поэтому решение в деле о дискриминации может быть принято посредством наиболее разумного вывода, который следует из представленных суду фактов. Британско-китайский культурный центр открыл вакансию, для которой требовалось хорошее знание культуры Китая и разговорный китайский язык. В данном деле суду был представлен факт того, что из всех лиц, откликнувшихся на данную вакансию, ответчиком на собеседование были приглашены исключительно британцы и ни один из четырех соискателей китайской национальности (соискатели сами указывали свою национальность в резюме, полагав, что это будет преимуществом), при том, что образование и квалификация всех соискателей, как британцев, так и китайцев, были схожи. Суд счел, что этих фактов достаточно, чтобы предполагать, что ответчиком осуществляется дискриминация в отношении китайцев, и обязал Британско-китайский центр представить законное, убедительное обоснование различного отношения к соискателям. “Если же подобных объяснений представлено не будет, либо они будут неудовлетворительными, то суд будет иметь все основания признать, что осуществляется дискриминация по национальному признаку”.

При этом суд специально отметил, что если ответчик не представит убедительных объяснений, это не означает, что факт дискриминации должен быть установлен автоматически. “Это излишне, а также бесполезно, применять правило о переносе бремени доказывания”. Суд должен принять решение на основании обстоятельств дела, взвешивая вероятности того, что дискриминация имела место, и того, что ее нет (“on the balance of probabilities”).

В решении “Совет района Стратклайд против Зафар” [1997] суд в процессе анализа прецедента “Кинг против Британско-китайского культурного центра” также выразил позицию о наличии дискреционных полномочий суда при установлении факта дискриминации. Даже в случае, если суду были представлены свидетельства худшего обращения с работником определенной национальности в сравнении с работниками других национальностей, и работодателем не представлены ответные доказательства обоснованности такого обращения, это не обязывает автоматически суд к решению о том, что неравное обращение было обосновано именно национальностью работника (“tribunal retains discretion concerning whether or not inference should be drawn”), так как судом могут быть учтены дополнительные обстоятельства дела.

Решение “Компания с ограниченной ответственностью “Айген” и другие против Вонг” [2005] содержит следующий порядок. Когда истец представил доказательства, из которых может быть сделан вывод о том, что ответчик осуществлял с истцом менее благоприятное обращение, чем с остальными работниками, ответчик должен представить доказательства того, что он не осуществлял неблагоприятного обращения, либо его причиной не является признак истца. Доказательства должны быть разумными и достаточными для того, чтобы суд на основании баланса вероятностей (“on the balance of probabilities”), пришел к выводу, что признак истца действительно не был причиной для неблагоприятного обращения.

Таким образом, из содержания приведенных дел видно, что в Великобритании суды скептически относятся к концепции переноса бремени доказывания. Их позиция заключается в том, что после того, как истец представил “prima facie evidence”, обязанность доказать обоснованность различия в обращении переходит на ответчика. При этом окончательное решение о том, имеет ли место дискриминация или нет, остается за судом.

Предложения о введении правила о переносе бремени доказывания в ГПК РФ аргументируются, в частности, тем, что положение ст. 56 ГПК РФ, предусматривающее обязанность истца доказать обстоятельства, на которые он ссылается, “не предусматривает каких-либо облегчений для истцов по делам, связанным с дискриминацией”. Однако с данным утверждением вряд ли можно согласиться.

Согласно ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, “суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались”. В соответствии со ст. 67 ГПК РФ, “суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению” и “никакие доказательства не имеют заранее установленной силы для суда”. Таким образом, в российском гражданском процессе суд играет активную роль и может направлять ход рассмотрения дела самостоятельно. Следовательно, суд, исходя из обстоятельств дела, может возложить обязанность доказывания на ответчика по своему усмотрению.

Ряд судебных решений наглядно демонстрирует то, как некоторые суды в России исследуют обстоятельства дела и принимают разумные решения, а не ограничиваются доводом о недоказанности истцом тех или иных обстоятельств.

Так, суд пришел к выводу, что невыплата премии истице, в то время как премия была выплачена всем другим работникам, является дискриминацией. Ответчик ссылался на то, что истица якобы имела дисциплинарное взыскание, однако судом было установлено, что данное дисциплинарное взыскание было впоследствии признано постановлением суда незаконным. Также ответчик привел аргумент о том, что выплата премии является исключительным правом работодателя, которым он пользуется по своему усмотрению. Суд отклонил и этот довод, указав, что “поскольку премия полагалась всем работникам, участвовавшим в производственном процессе, то невыплата истцу премии является проявлением дискриминации при том, что все работники имели равные показатели труда”.

В другом деле истец утверждал, что дискриминацией является установление различных окладов работникам, занимающим одинаковые должности и работающим по одной и той же должностной инструкции. Однако суд установил, что истец имеет меньший опыт работы, чем работник, с которым он себя сравнивал, а также за истцом было закреплено меньше подчиненных лиц. Исходя из этого, различные должностные оклады были установлены обоснованно.

Таким образом, представляется, что изменение или дополнение положений ГПК РФ положениями о переносе бремени доказывания не имеет смысла. Решение текущих проблем, на наш взгляд, заключается в даче судам разъяснений относительно того, какие действия должны быть предприняты и какие обстоятельства должны быть исследованы при рассмотрении дел о трудовой дискриминации. Сделать это можно посредством издания соответствующего Постановления Пленума ВС РФ.

Несмотря на то, что в России формально судебный прецедент не признается источником права, и господствующей является позиция о сугубо правоприменительной роли судебных органов, роль Постановлений Пленума ВС РФ в российской правовой системе является особой. Они, по сути, выполняют частично нормотворческую функцию, разъясняя и дополняя содержание нормативных правовых актов, при условии, что данные разъяснения и дополнения не противоречат нормативным правовым актам. Так, например, в п. 23 ППВС № 2 установлено, “при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка возлагается на работодателя”. Таким образом, несмотря на то, что о незаконности увольнения в таком деле утверждает бывший работник, в данном случае обязанность доказывания возложена именно на работодателя. Обзор судебной практики показал, что суды ссылаются на данную позицию ВС РФ и придерживаются ее, как если бы она была закреплена в нормативном правовом акте. Таким образом, предложение об изменении правоприменительной практики по делам о трудовой дискриминации посредством издания Постановления Пленума ВС РФ имеет под собой все основания.

Во-первых, на наш взгляд, следует разъяснить судам, что различное обращение с работниками не может быть обосновано исключительно “свободным усмотрением работодателя при принятии решений”.

Во-вторых, в каждом деле необходимо исследовать, имелись ли объективные и разумные основания для различного обращения. С этой целью суд должен обязывать работодателя представлять доказательства разумного обоснования различного обращения с работниками. Например, работодатель может доказать, что более низкая зарплата обоснована более низкой производительностью труда либо квалификацией работника.

В-третьих, представляется, что следует также дать разъяснения о том, что для установления факта дискриминации не требуется в обязательном порядке доказывать, что неравное обращение с работником по сравнению с другими работниками основано именно на поле, расе, возрасте либо ином обстоятельстве, которое можно охарактеризовать как принадлежность истца к определенной социальной группе (необязательность основания дискриминации).

При этом при рассмотрении дел о дискриминации при приеме на работу следует учитывать, что в ситуации, когда представитель работодателя и соискатель не знакомы, дискриминация может осуществляться только по основанию.

Также следует иметь в виду, что в процессе отбора кандидатов на ту или иную должность работодатель действительно имеет право руководствоваться “свободным усмотрением при принятии решений”, так как в условиях, когда количество кандидатов превышает количество должностей, работодатель должен сделать какой-то выбор, и именно по этой причине, а не из-за каких-либо предрассудков, при прочих равных характеристиках кандидатов, может предпочесть мужчину женщине или тридцатилетнего соискателя сорокапятилетнему. Тогда как при уже сложившихся трудовых отношениях обращение работодателя с работником должно основываться только на деловых качествах и трудовых показателях работника, в процессе отбора кандидатов случайные, субъективные оценки неизбежны. Если возложить обязанность доказывания недискриминационного основания отказа в заключении трудового договора на работодателей, то они, чтобы обезопасить себя от возможных обвинений, вероятнее всего, даже не будут рассматривать резюме кандидатов, которые могут заявить о дискриминации (женщин, молодых специалистов, кандидатов предпенсионного возраста и т.п.), и попытка защиты интересов данных категорий лиц приведет к еще большему ухудшению их положения. Таким образом, в делах о дискриминации при приеме на работу должно быть доказано наличие основания дискриминации, и такие доказательства должны быть представлены истцом.

§2.3 Выводы к главе II

В данной главе был сделан вывод о том, что круг фактов, необходимых для доказывания дискриминации, зависит от вида дискриминации.

Так, для доказывания прямой дискриминации без основания необходимо установить:

1) Факт отношений сторон спора;

2) Факт различного обращения с разными работниками или соискателями;

3) Схожесть обстоятельств, в которых находились данные работники, которая предполагает одновременно схожесть их деловых качеств и внешних обстоятельств.

В предмет доказывания дискриминации по основанию входят:

1) Факт отношений сторон спора;

2) Факт установления различия, исключения или предпочтения;

3) Различие, исключение или предпочтение установлено по определенному основанию;

4) Отсутствие разумного обоснования различия, исключения или предпочтения.

Для доказывания косвенной дискриминации должны быть установлены следующие факты:

1) Факт отношений сторон;

2) Факт установления условия, критерия или практики;

3) Последствием применения условия, критерия или практики является неравное положение работников или соискателей, объединенных определенной характеристикой, по сравнению с работниками или соискателями, не обладающими данной характеристикой;

4) Отсутствие разумного оправдания условия, критерия или практики.

Изучение специальных методов доказывания дискриминации, использующихся за рубежом, привело к следующим выводам.

Ситуационный тест представляется слишком сложной процедурой, которую практически невозможно провести правильно, чтобы она могла стать объективным доказательством в суде. Поэтому мы полагаем, что не следует вводить данный метод в России.

Что касается метода опроса работодателя, было установлено, то он, хотя и имеет функцию доказательства, в первую очередь является способом вступления работодателя и работника (или соискателя) в диалог на добровольной основе. Учитывая то, что процедура является добровольной, какое-либо закрепление ее в законодательстве не имеет смысла.

Аудио- или видеозапись, сделанная скрытно без уведомления представителя работодателя, может сыграть ключевую роль в доказывании дискриминации. Была поддержана позиция ВС РФ о том, что использование таких записей в качестве доказательств является правомерным, и для приведения судебной практики к полному единообразию в соответствии с данной позицией было рекомендовано отразить ее в Постановлении Пленума ВС РФ.

Также в данной главе были изучены проблемы, с которыми сталкиваются истцы при доказывании дискриминации. По результатам анализа был сделан вывод о том, что решением данных проблем может стать не введение правила о переносе бремени доказывания в ГПК РФ, а, в силу активной роли суда в российском гражданском процессе, дача судам разъяснений относительно того, какие обстоятельства должны быть изучены и какие действия должны быть предприняты при рассмотрении дела. Дача разъяснений возможна посредством Постановления Пленума ВС РФ.

В нем, во-первых, следует указать, что для установления факта дискриминации не всегда обязательно наличие основания дискриминации. Дискриминация может осуществляться как по основанию, так и без него. Для каждого вида дискриминации установлению подлежат факты, входящие в предмет доказывания, определенные в данной главе.

При этом в делах о дискриминации при приеме на работу, когда представитель работодателя и соискатель не знакомы друг с другом, дискриминация может осуществляться только по основанию.

Во-вторых, необходимо разъяснить судам, что неравное обращение с работниками не может быть обосновано только “свободным усмотрением работодателя при принятии экономических и управленческих решений”. При этом при рассмотрении дел о дискриминации при приеме на работу следует иметь в виду, что в процессе отбора кандидатов работодатель действительно имеет право руководствоваться “свободным усмотрением при принятии решений”. Для установления факта дискриминации должно быть доказано то обстоятельство, что соискателю было отказано в заключении трудового договора именно по причине принадлежности к определенной социальной группе. Данные доказательства должны быть представлены истцом.

В-третьих, в Постановлении Пленума ВС РФ следует указать, что судам следует всегда обязывать работодателя представлять разумные обоснования различного обращения с работниками, за исключением дел о дискриминации при отказе в заключении трудового договора.

Глава III: Иные правовые механизмы защиты от дискриминации в сфере труда

§3.1 Проблемы компетенции Федеральной инспекции труда

В соответствии с ч. 4 ст. 3 ТК РФ, на сегодняшний день суд - это единственный орган, уполномоченный на рассмотрение споров о дискриминации в сфере труда в России, и, соответственно, судебное разбирательство по правилам ГПК РФ - единственно возможная процедура по разрешению такого спора.

Однако так было не всегда. До 2006 г. ч. 4 ст. 3 ТК РФ гласила, что “лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда и/или в суд”. Таким образом, компетенцией по рассмотрению жалоб о дискриминации ранее обладала также Федеральная инспекция труда (далее - “Инспекция”). Однако она была лишена этой функции, так как “органы системы федеральной инспекции труда не должны выполнять юрисдикционные функции, присущие судам”.

В российской науке существует мнение, что необходимо вернуть право граждан, считающих, что они пострадали от трудовой дискриминации, на обращение в Инспекцию, чтобы расширить их возможности по защите от дискриминации.

Однако обладает ли Инспекция полномочиями, которые бы позволили данному органу наравне с судами рассмотреть такое обращение и принять по нему решение?

Согласно ст. 356 ТК РФ, Инспекция, в частности, 1) “ведет прием и рассматривает заявления, письма, жалобы и иные обращения граждан о нарушениях их трудовых прав”; 2) проводит проверки, выдает обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений; 3) составляет протоколы об административных правонарушениях; 4) осуществляет рассмотрение дел об административных правонарушениях; 5) готовит иные материалы для привлечения к ответственности лиц, нарушивших трудовое законодательство; 6) принимает меры по устранению нарушений и восстановлению нарушенных прав граждан; 7) “осуществляет информирование и консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права”; 8) “информирует общественность о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, ведет разъяснительную работу о трудовых правах граждан”.

Среди всех перечисленных полномочий конкретными процедурами, которые проводит Инспекция, являются полномочия по проведению проверок и по рассмотрению дел об административных правонарушениях. Изучим их подробнее.

Может ли факт дискриминации быть установлен посредством проведения Инспекцией проверки? Согласно п. 4 Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, “предметом федерального государственного надзора в сфере труда является соблюдение требований трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (далее - обязательные требования), в том числе полноты и своевременности выплаты заработной платы, соблюдения государственных нормативных требований охраны труда, обеспечения доступности для работников, являющихся инвалидами, специальных рабочих мест и условий труда, а также выполнение предписаний об устранении выявленных в ходе осуществления федерального государственного надзора в сфере труда нарушений и о проведении мероприятий по предотвращению нарушений обязательных требований и по защите трудовых прав работников”.

С одной стороны, запрещение дискриминации можно назвать “требованием” трудового законодательства. С другой стороны, исходя из содержания приведенной нормы в целом, представляется, что предметом проверок Инспекции являются требования, соблюдение или несоблюдение которых можно выявить относительно легко, сопоставив нормы и требования (должное) с реальным положением дел у проверяемого лица. Например, достаточно легко проверить, осуществлялась ли выплата заработной платы в необходимом объеме и в должные сроки, соблюдаются ли требования охраны труда и т.п. Доказывание дискриминации же, как мы выяснили в Главе II данной работы, представляет собой сложный процесс, который требует учета многих фактов, проведения сложных процедур сравнения, установления наличия или отсутствия разумных оснований различного обращения с работниками и т.д. Кроме того, спор о дискриминации предполагает работника (или соискателя) и работодателя в качестве сторон, а суд - в качестве независимого арбитра, что обеспечивает объективность рассмотрения дела. В ходе проверки же проверяющий орган является стороной данного отношения. Поэтому проверка является неподходящим способом установления факта дискриминации и совершенно обоснованно не применяется с этой целью.

Перейдем к полномочию по рассмотрению дел об административных правонарушениях. Ст. 5.62 КоАП РФ предусматривает ответственность за дискриминацию, причем не только в сфере труда, а во всех возможных сферах жизни. Однако в соответствии с ч. 1 ст. 23.12 КоАП РФ, в компетенцию федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный надзор за соблюдением норм трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, не входит рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 5.62 КоАП РФ. В соответствии со ст. 23.1, данные дела рассматриваются судьями. Представляется, что нет веских причин для деления дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 5.62 КоАП РФ, на “совершенные в трудовых отношениях” и “совершенные в других сферах общественной жизни”, с целью передачи первой категории дел в ведение Инспекции. При этом в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, Инспекция, как орган, обладающий правом составлять протоколы об административных правонарушениях, имеет право возбудить дело об административном правонарушении (но не проводить его рассмотрение).

Таким образом, среди полномочий Инспекции нет процедур, позволяющих ей наравне с судами рассматривать жалобы о дискриминации и принимать какие-либо имеющие обязательную юридическую силу решения. Следует также отметить, что в период, когда в Инспекцию в соответствии с ч. 4 ст. 3 ТК РФ могли обращаться лица, считающие, что они подверглись дискриминации, у Инспекции также не было каких-либо подобных полномочий. Возможно, именно поэтому рассмотрение жалоб о дискриминации было изъято из ведения Инспекции.

В таком случае, возможно, имеет смысл предоставить Инспекции полномочия по проведению иных процедур, подходящих для урегулирования споров о дискриминации? Обратимся к опыту государств, где подобные процедуры применяются.

Так, в Великобритании действует следующий порядок. Первым шагом для лица, считающего, что оно подверглось дискриминации, является процедура опроса работодателя, которая была описана в Параграфе 2.1 настоящей работы. Предполагается, что направление вопросов о возможно произошедшей дискриминации запустит диалог между работодателем и работником (или соискателем) и станет импульсом к самостоятельному разрешению ими возникшей проблемы.

Если работодатель и работник (или соискатель) не смогли разрешить спор самостоятельно, далее может быть применена так называемая “согласительная процедура” (“Conciliation”). Она заключается в том, что стороны под руководством сотрудника специализированного правительственного органа - ACAS (“Advisory, Conciliation and Arbitration Service” - Служба консультаций, согласительных процедур и арбитража) - пытаются урегулировать спор, чтобы избежать подачи иска в суд и судебного разбирательства. При этом сотрудник ACAS является нейтральной фигурой и не может представлять интересы какой-либо из сторон, он лишь способствует налаживанию диалога между сторонами. Течение срока исковой давности приостанавливается на время проведения согласительной процедуры. Данная процедура является полностью добровольной, любая из сторон может в любой момент отказаться от участия в ней и сразу обратиться в суд, однако необходимо предварительно уведомить ACAS о намерении подать иск. В случае такого уведомления ACAS предложит для начала использовать согласительную процедуру. Если сторонам в ходе процедуры удалось договориться, они подписывают соглашение, содержащее обязательства сторон по урегулированию спора. Наличие данного соглашения препятствует подаче иска в суд по данному спору (между теми же сторонами, по тем же основаниями и предмету).

В Австралии лицо, полагающее, что оно подверглось дискриминации, подает жалобу в письменной форме в Комиссию по правам человека. Если обстоятельства, изложенные в жалобе, свидетельствуют о возможной дискриминации, сотрудники комиссии просят как подателя жалобы, так и работодателя, на которого поступила жалоба, предоставить дополнительную информацию (пояснения, документы и т.п.). По результатам сбора информации сторонам может быть предложено пройти согласительную процедуру, цель и содержание которой такое же, как и в Великобритании - налаживание диалога между сторонами. Комиссия по правам человека в ходе каких-либо процедур не имеет права устанавливать факт дискриминации в качестве имеющего законную силу решения, данными полномочиями обладает только суд.

Система досудебного рассмотрения споров о дискриминации в США является очень сложной в силу того, что антидискриминационное регулирование существует как на федеральном уровне, так и на уровне штатов и даже муниципалитетов, и нормы, закрепленные в разных штатах и муниципалитетах, могут очень сильно различаться между собой. Однако в обобщенном виде данная система была описана Исаевой Е.А. Она состоит из трех уровней: на федеральном - Комиссия по равным возможностям в сфере труда (далее - “Комиссия”), на уровне штатов - агентства штатов, на муниципальном уровне - местные агентства.

Сначала лицо, полагающее, что оно пострадало от дискриминации, подает жалобу в местное агентство или агентство штата. Копия жалобы направляется работодателю, который должен дать на нее письменный ответ с изложением своего видения ситуации. После этого производится рассмотрение жалобы, однако более подробно данный процесс на уровне муниципалитетов и штатов Исаева Е.А. не описывает. По прекращению процедуры рассмотрения жалобы на уровне штатов и муниципалитетов жалоба может быть подана в Комиссию. Сотрудники Комиссии проводят исследование фактов, изложенных в жалобе, и, если жалоба имеет под собой реальное основание, Комиссия проводит посредническую процедуру. В компетенцию сотрудников комиссии, проводящих посредническую процедуру, “не входит решать, кто из сторон прав, кто виноват, они не могут склонять стороны к мировому соглашению”. Посредническая процедура заканчивается либо добровольным урегулированием конфликта между сторонами, либо дальнейшим рассмотрением жалобы. В случае если спор не был разрешен в ходе посреднической процедуры, проводится дальнейшее расследование ситуации, а затем встреча сторон под руководством специалиста Комиссии уже с целью достижения мирового соглашения. Если же мировое соглашение не было достигнуто, то следующим шагом становится уже подача иска в суд.

Таким образом, досудебные процедуры, применяемые в ряде иностранных государств по спорам о дискриминации, направлены не на рассмотрение спора, установление факта дискриминации и принятие имеющего обязательную юридическую силу решения, а на добровольное урегулирование сторонами конфликта с помощью квалифицированного посредника. Представляется, что отсутствие у органов по противодействию дискриминации полномочий по принятию имеющих обязательную юридическую силу решений связано с повышенной сложностью доказывания факта дискриминации, которая требует именно компетенций профессионального судьи.

Е.А. Исаева отмечает, что создание примирительной системы в США связано с большой перегруженностью судов делами о дискриминации. Согласно статистике, приведенной в отчете ACAS за период 2017-2018 гг., в данную организацию было подано 10343 уведомления о намерении подать в суд иск о дискриминации по признаку инвалидности, 6578 уведомлений о дискриминации по признаку пола, 4642 уведомления о расовой дискриминации, 2577 уведомлений о дискриминации по признаку беременности и наличия детей. Еще некоторое, неизвестное количество уведомлений о намерении подать иск о дискриминации по другим основаниям включено в категорию “Другие” данной статистики. При этом численность населения Англии, Шотландии и Уэльса (регионов, на территории которых работает ACAS) в середине 2017 г. составляла 64,1 млн. человек.

Статистика австралийской Комиссии по правам человека за период 2017-2018 гг. сообщает о 2046 поданных жалобах о дискриминации. При этом численность населения Австралии в конце сентября 2018 г. составляла 25101900 человек.

Таким образом, существование досудебных примирительных процедур в изученных государствах обусловлено большим количеством жалоб граждан на дискриминацию в сфере труда, а значит, большой нагрузкой на суды. Именно поэтому была создана система, целью которой является примирение сторон и предотвращение подачи исков в суды.

В России не ведется никакой статистики по случаям дискриминации ни судебными органами, ни органами исполнительной власти, ни какими-либо организациями. В связи с этим нет возможности использовать в данной работе какие-либо достоверные данные.

С целью получения приблизительного представления о количестве дел о дискриминации в сфере труда был выполнен поиск судебной практики в СПС “КонсультантПлюс” по ст. 3 ТК РФ за период с 01.01.2017 г. по 31.12.2018 г. (то есть период, аналогичный приведенной статистике по Великобритании и Австралии). В расчет брались только дела, рассмотренные в судах общей юрисдикции. Всего данным путем было найдено 426 судебных актов. Численность населения в России в 2018 г. составляла 146,9 млн. человек. Следует еще раз оговориться, что данный метод не может быть точным. В СПС “КонсультантПлюс”, скорее всего, не содержатся все судебные акты из тех, которые были приняты судами в реальности. При этом в какой-то доле судебных актов, найденных по указанному запросу, ст. 3 ТК РФ может лишь упоминаться.

Однако в целом можно сделать вывод, что в России суды на сегодняшний день не испытывают перегруженности делами о дискриминации. Таким образом, представляется, что на данный момент нет необходимости создания в России досудебных примирительных процедур по данной категории споров.

Малое количество дел о дискриминации в сфере труда, конечно же, не означает, что в реальности масштабы дискриминации в России столь же малы. Дискриминация в России - это латентное явление, о чем говорят многие специалисты. Столкнувшись с дискриминацией, граждане зачастую либо уклоняются от решения проблемы, либо пытаются защитить конкретное нарушенное право, либо даже не распознают в ситуации признаки дискриминации. Поэтому представляется, что на нынешнем этапе развития осведомленности граждан России в вопросах дискриминации роль Инспекции в борьбе с дискриминацией в сфере труда должна заключаться в использовании полномочий по информированию и консультированию работодателей и работников, а также по проведению активной разъяснительной работы с населением. Информирование может осуществляться посредством проведения лекций, семинаров, тренингов, выпуска информационных брошюр, плакатов. В частности, распространению подлежит информация о том, что такое дискриминация, какие виды дискриминации существуют и в чем состоит их отличие друг от друга, с приведением конкретных примеров дискриминационных действий.

Также в рамках полномочия по информированию и консультированию Инспекция может проводить юридические консультации по вопросам дискриминации. В настоящее время Инспекция предоставляет государственную услугу по консультированию работников и работодателей, при этом “государственная пошлина или иная плата за предоставление услуги не взимается”.

§3.2 Возможности иных государственных органов и юридических лиц в борьбе с дискриминацией

В Главе II данной работы был рассмотрен порядок доказывания факта дискриминации в сфере труда в судебном процессе, проводимом в порядке, установленном ГПК РФ. В Параграфе 3.1 были рассмотрены проблемы компетенции Инспекции по рассмотрению дел о дискриминации в сфере труда. В данном параграфе будет установлено, какими прочими правовыми механизмами на сегодняшний день может воспользоваться лицо, полагающее, что оно стало жертвой трудовой дискриминации, и будут выявлены возможные проблемы применения данных механизмов.

Так, Прокуратура, согласно абз. 1 п. 2 ст. 1 ФЗ от 17.01.1992 № 2201-1 “О Прокуратуре Российской Федерации” (далее - “ФЗ о Прокуратуре”), осуществляет надзор за обеспечением прав человека и соблюдением закона, в частности, “органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием закону издаваемых ими правовых актов”. Поскольку принцип запрещения дискриминации прописан в законе, теоретически, Прокуратура может реагировать на случаи дискриминации. Однако соответствуют ли полномочия Прокуратуры данной задаче? Согласно ст. 21 Закона о Прокуратуре, надзор за соблюдением закона производится посредством проверки. В Параграфе 3.1 настоящей работы уже был сделан вывод о том, что проверка не является подходящей процедурой для установления факта дискриминации по причине повышенной сложности дел о дискриминации. Более того, п. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре гласит, что “при осуществлении надзора органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы”. Поскольку ч. 4 ст. 3 ТК РФ относит дела о дискриминации к компетенции судов, в силу прямого указания закона Прокуратура не имеет права проводить проверки по жалобам о дискриминации.

Однако Прокуратура, в соответствии со ст. 25 ФЗ о Прокуратуре, имеет право на возбуждение дел об административных правонарушениях. В контексте противодействия дискриминации в сфере труда данное право может быть использовано для возбуждения дел по уже упомянутой нами ст. 5.62 КоАП РФ.

Кроме того, существует ст. 13.11.1. КоАП РФ, которой установлена ответственность за “распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера”. Под ограничениями дискриминационного характера в данном случае понимаются объявления о вакансиях, содержащие требования к полу, национальности, возрасту или иным характеристикам потенциальных соискателей, не связанным с их деловыми качествами. Например, к ответственности по данной статье была привлечена компания, разместившая объявление о вакансии менеджера по тендерам, в которой среди требований к соискателям было указано наличие личного автомобиля.

Согласно п. 2 ст. 22 ФЗ о Прокуратуре, прокурор также может требовать привлечения лиц к иной ответственности. Так, ст. 136 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за дискриминацию, под которой понимается нарушение равенства прав, свобод и законных интересов гражданина в зависимости от какого-либо признака, указывающего на принадлежность гражданина к социальной группе, с использованием служебного положения. Введенная в УК РФ в октябре 2018 г. ст. 144.1 УК РФ устанавливает ответственность за “необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение лица, достигшего предпенсионного возраста”, а ст. 145 УК РФ - за те же действия в отношении женщины по мотивам ее беременности либо наличия детей в возрасте до трех лет.

В соответствии со ст. 151 УПК РФ предварительное расследование уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 136 УК РФ, 144.1 УК РФ и 145 УК РФ, проводится Следственным комитетом России, соответственно, в Следственный комитет может быть подано заявление о преступлении, предусмотренном данными статьями.

Представляется, что следует дать небольшой комментарий относительно названных статей УК РФ и КоАП РФ.

Так, вызывает определенные вопросы обоснованность криминализации только двух оснований необоснованного отказа в приеме на работу и увольнения (ст. 144.1 и ст. 145 УК РФ). Возможно, по мнению законодателя, данные категории населения (беременные женщины, женщины с детьми в возрасте до трех лет и граждане предпенсионного возраста) являются более уязвимыми, чем другие (например, представители определенной национальности или лица, исповедующие определенную религию), и поэтому необоснованный отказ в приеме на работу либо увольнение влечет для них более тяжкие жизненные последствия.

Что касается ст. 5.62 КоАП РФ, в ней дискриминация определена как “нарушение прав и свобод” в зависимости от принадлежности лица к какой-либо социальной группе. Возникает вопрос о том, насколько целесообразно существование данной нормы. В случае нарушения какого-либо права, защите подлежит именно данное нарушенное право, а ответственность за нарушение права по причине принадлежности лица, право которого нарушено, к какой-либо социальной группе, фактически, дублирует любую другую ответственность. Поскольку данная работа посвящена запрещению дискриминации конкретно в сфере труда, мы не будем делать каких-либо конкретных выводов о целесообразности существования ст. 5.62 КоАП РФ, либо о необходимости изменения формулировки данной статьи, так как ее действие распространяется не только на трудовые отношения, а на все сферы общественной жизни. Мы полагаем, что данный вопрос подлежит всестороннему изучению и оценке специалистами в области административного права. Однако в рамках данной работы можно сделать вывод, что руководствуясь пониманием дискриминации как самостоятельного явления, не являющегося нарушением конкретного права, разработанным в данной работе, лицо не сможет защитить свои законные интересы с помощью ст. 5.62 КоАП РФ.

Что касается ст. 136 УК РФ, то она сформулирована несколько иным образом, а именно “нарушение равенства прав, свобод и законных интересов” лица в зависимости от факта его принадлежности к какой-либо социальной группе. Однако союз “и” указывает на то, что для действия данной статьи должны быть нарушены одновременно права, свободы и законные интересы, что, опять же, ставит вопрос о целесообразности существования данной статьи по той же причине, что и ст. 5.62 КоАП РФ. И так же, как и в случае со ст. 5.62 КоАП РФ, ст. 136 УК РФ не подходит для защиты от дискриминации в сфере труда в том понимании, которое отстаивается в данной работе.

Однако вернемся к полномочиям прокуроров. Согласно ч. 1 ст. 45 ГПК РФ, прокурор имеет право на обращение в суд с исковым заявлением в защиту интересов лица, обратившегося к прокурору с заявлением о защите прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Представляется, что в рамках данного права прокурор может, в том числе, обратиться в суд с заявлением по ч. 4 ст. 3 ТК РФ. Согласно ч. 2 ст. 45 ГПК РФ, прокурор в таком случае “пользуется всеми процессуальными правами и несет все процессуальные обязанности истца, за исключением права на заключение мирового соглашения”. При этом преимуществом прокурора является то, что он освобожден от обязанности по уплате судебных расходов (ч. 2 ст. 45 ГПК РФ).

Правом на обращение с заявлением в суд в защиту прав, свобод и законных интересов работников обладают также профсоюзы. Следовательно, профсоюзами может быть подано в суд заявление по ч. 4 ст. 3 ТК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 46 ГПК РФ, данное право может быть реализовано ими по просьбе работников, считающих, что они подверглись дискриминации. Согласно ч. 2 ст. 46 ГПК РФ, профсоюзы, обратившиеся в суд с заявлением в защиту работника, пользуются в процессе всеми процессуальными правами и обязанностями истца (за исключением права на заключение мирового соглашения), но при этом не несут судебные расходы. Также в целях защиты прав своих членов профсоюзы вправе создавать юридические службы и консультации.

Дискриминация в сфере труда запрещена не только нормативными правовыми актами, изданными государством, но и корпоративными актами ряда компаний. Изучим некоторые из них.

Так, Кодекс делового поведения и этики X5 Retail Group провозглашает для каждого работника “равные возможности для признания его личных заслуг и карьерного роста вне зависимости от биографии, расы, пола, национальности, возраста, сексуальной ориентации и вероисповедания”, а также что “этот принцип применяется ко всем этапам и аспектам отношений трудоустройства, включая подбор, продвижение, перевод на другую должность, увольнение, компенсацию и обучение”. Также в данном Кодексе отдельно установлен запрет виктимизации: “компания не будет предпринимать меры по отношению к сотруднику, добросовестно сообщившему о потенциальном нарушении Кодекса, и не допустит его увольнения, преследования, дискриминации и иного ухудшения его положения”. За нарушение положений Кодекса предусмотрена дисциплинарная ответственность: замечание, или выговор, или увольнение.Кодекс деловой этики ПАО “Лукойл” провозглашает равноправие работников и предоставление равных возможностей для реализации их трудового и творческого потенциала. “В Компании исключена любая дискриминация при приеме на работу, определении размера оплаты труда, предоставлении доступа к обучению, при карьерном продвижении, увольнении или выходе на пенсию, в том числе по признакам пола, сексуальной ориентации, семейного положения, возраста, ограничения физических возможностей, расы или национальности, религии, политических убеждений, принадлежности к общественным организациям и т.п.”. Также данный Кодекс декларирует, что лицо, сообщившее о нарушении его положений, не будет подвергнуто дискриминации. Случаи нарушения Кодекса рассматриваются Комиссией по деловой этике ПАО “Лукойл”. Ответственность за нарушение положений Кодекса не прописана, лишь указано, что Комиссия по деловой этике “принимает соответствующие решения на принципах независимости и объективности”.

Кодекс корпоративной этики ПАО “Сбербанк” провозглашает, что “никакие формы дискриминации, в том числе на основании убеждений, возраста, половой принадлежности и других характеристик, не имеют право на существование в Банке ни при каких условиях”. Относительно ответственности в Кодексе указано, что его соблюдение “учитывается при проведении оценки персонала и принятии решений о карьерном продвижении”, а также в случае нарушения Кодекса могут быть применены “дисциплинарные меры, предусмотренные трудовым законодательством”.Итак, в X5 Retail Group под дискриминацией понимается нарушение равенства возможностей работников при подборе кадров, продвижении, переводе на другую должность, увольнении, компенсации и обучении на основании какого-либо признака, указывающего на принадлежность работника к социальной группе. Ответственность за дискриминацию установлена.

Кодекс деловой этики ПАО “Лукойл” не раскрывает, что является дискриминацией, лишь указывая, что она может осуществляться по какому-либо признаку, указывающему на принадлежность работника к социальной группе, а также установлен закрытый перечень ситуаций, в которых запрещены проявления дискриминации (т.е. проявления дискриминации в иных ситуациях, формально, не запрещены). Кроме того, не установлена ответственность.

Кодекс корпоративной этики ПАО “Сбербанк” так же, как и в случае ПАО “Лукойл”, не дает какого-либо определения дискриминации. Несмотря на то, что ответственность за дискриминацию установлена, в случае обращения работника с жалобой на дискриминацию могут возникнуть сложности в определении того, является ли описанная работником ситуация проявлением дискриминации.

Представляется, что с целью определения дискриминации, лица, уполномоченные на рассмотрение жалоб на дискриминацию в компаниях, могут обратиться к нормам законодательства. Таким образом, проблема отсутствия определения дискриминации может быть решена.