Взаимодействие конвенционных и договорных механизмов защиты прав инвестора и государства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

Взаимодействие конвенционных и договорных механизмов защиты прав инвестора и государства

Крючкова Юлия Алексеевна

Научный руководитель: Е.В. Мохова

Москва, 2019

Введение

Тема настоящей работы сформулирована под влиянием событий, происходящих в мире международного инвестиционного права. Система международного инвестиционного права столкнулась с серьезными трудностями, ставящими под сомнение ее дальнейшее развитие и, как считают некоторые исследователи, даже существование К примеру, некоторые исследователи предполагают, что система разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим государством в том виде, в которая она существует сейчас, больше не будет действовать в Европейском союзе в свете дела Achmea v. Slovakia и попытки привести в исполнение решение арбитража в Германии. См. подробнее: Ankersmit L. Achmea: The Beginning of the End for ISDS in and with Europe? // Geneva, Investment Treaty News. 2018. Volume 9. Issue 1. P. 3 - 6.. Возникшая ситуация часто обоснованно называется кризисом инвестиционного права.

Причина возникшего кризиса - изменение принципа построения отношений, связанных с прямыми иностранными инвестициями. В тот момент, когда система международной защиты прав на частную собственность только зарождалась, целью такой защиты было поощрение инвестирования. Инвестиции были необходимы для развития экономики развивающихся государств, которые попросту не обладали необходимыми технологиями или информацией, но обладали большим количеством ресурсов. В настоящее время ситуация изменилась в корне - количество природных ресурсов уменьшается, что порождает повышение спроса на них и, как следствие, повышение их ценности. Теперь прямые инвестиции - это не столько возможность для государства получить полезную технологию в обмен на доступ к его ресурсам, сколько средство экономического обогащения инвестора и получение доступа к ограниченному ресурсу с целью создания уникального продукта.

В отличие от стремительного развития международных отношений система международного инвестиционного права все еще пребывает в том виде, в котором она зародилась. Изначально система инвестиционного права была нацелена на поощрение иностранных инвестиций и обеспечивала защиту частной собственности от экспроприации на территории, где действует юрисдикция другого государства Jones D. Investor-State Arbitration in Times of Crisis // Bangalore, National Law School of India Review. 2013. Volume 25. No. 1. P. 28.. Как следствие, международные права на защиту инвестиций давали инвестору широкий круг возможностей, чтобы привлечь государство к международной ответственности за нарушение прав и законных интересов инвестора.

В частности, эта цель достигалась благодаря широким и неоднозначным формулировкам, используемым в тексте международного инвестиционного договора Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing Stick of Old Generation Treaties // Geneva, IIA Issues Note. 2017. Issue 2. P. 4. Такие формулировки, во-первых, предоставляли широкий круг оснований, которые могли использовать арбитры для признания своей компетенции на рассмотрение спора, и во-вторых, были объектом свободного усмотрения арбитров, что часто влекло установление содержания инвестиционного договора ex post.

Как следствие, система международного инвестиционного права изначально формировалась с уклоном в сторону защиты инвестора и частных инвестиций, что стало причиной дисбаланса при изменении лежащих в ее основе отношений. Система оказалась несбалансированной, поскольку учитывала интересы преимущественно частного лица.

Несбалансированность системы инвестиционного арбитража иллюстрирует дело Philipp Morris v. Uruguay Philip Morris Brands Sаrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 28 June 2016. Указанное дело является примером подачи инвестором безосновательных исков, которые направлены не на защиту от экспроприации (а именно на это должна быть направлена система защиты прав иностранных инвесторов), а на попытку контроля законодательного регулирования, осуществляемого государством.

Предметом спора перед коллегией арбитров с председательствующим Г. Борном стал иск, инициированный табачным гигантом Филипп Моррис Интернэшнл против государства Уругвай. Требования Истца были основаны на изменении Уругваем законодательного регулирования продажи табачной продукции. Новые требования обязывали производителей большую часть упаковки сигарет отводить под предупреждение о смертельных последствиях курения. Филипп Моррис заявлял, что Уругвай мешает компании легитимно использовать свои интеллектуальные права и реализовывать табачную продукцию, когда Уругвай всего лишь реагировал на стремительно повышающийся уровень смертности среди своего населения.

Несмотря на то, что коллегия арбитров приняла решение в пользу государства-ответчика, участие в процессе было непосильным для развивающегося Уругвая настолько, что общественные организации создали фонд для сбора средств на участие в арбитражном разбирательстве, чтобы не дать ему закончиться и дать возможность арбитрам разрешить спор по существу Printz Gates C. Bloomberg establish fund to fight tobacco industry worldwide: Effort aims to assist low?income countries. 2015. URL: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/cncr.28998 (дата обращения: 24.04.2019).. Данное дело иллюстрирует назревшую проблему несбалансированности между защитой прав принимающих инвестиции государств (а большинство из них - развивающиеся государства) (далее - «принимающее государство») и иностранных инвесторов.

Также о несбалансированности говорят некоторые статистические данные, собранные на основе анализа решений инвестиционных арбитражей. Статистика свидетельствует о том, что арбитры при разрешении инвестиционных споров чаще принимают сторону инвестора, нежели сторону государства-ответчика. Так, к примеру, одно из исследований подтверждает, что арбитры склонны принимать решения в пользу инвесторов, в частности, когда речь идет о признании юрисдикции на рассмотрение спора (например, широкое толкование понятий инвестиций или национальности инвестора) Van Harten G. Pro-Investor or Pro-State Bias in Investment-Treaty Arbitration? Forthcoming Study Gives Cause for Concern. 2015 URL: https://www.iisd.org/itn/2012/04/13/pro-investor-or-pro-state-bias-in-investment-treaty-arbitration-forthcoming-study-gives-cause-for-concern/ (дата обращения: 24.04.2019)..

Перечисленные выше обстоятельства приводят к тому, что государства отказываются от своего согласия на арбитраж или же вовсе денонсируют международные договоры, лишая инвесторов какого-либо формально определенного права на международную защиту Johnson L., Coleman J. and Gьven B. Withdrawal of Consent to Investor--State Arbitration and Termination of Investment Treaties. Geneva, Investment Treaty News. 2018. Volume 8. .Issue 1. P. 8 - 10.. Такие действия являются радикальной реакцией на происходящее, однако государствам практически не остается иного выбора, чтобы сохранить свое суверенное право на управление внутренними делами. Система международного инвестиционного права в настоящем виде не обеспечивает интересов государства, которое точно так же, как и инвестор, является участником инвестиционных отношений.

Настоящая работа будет основана на утверждении, что защита прав инвестора и государства может основываться на международном (двустороннем или многостороннем) договоре и на инвестиционном контракте (соглашении между принимающим государством и инвестором, которое опосредует совершение инвестиций на территорию иностранного государства).

Таким образом, объектом настоящего исследования будут являться механизмы защиты прав инвестора и государства, содержащиеся в международном инвестиционном договоре и инвестиционном контракте. Непосредственным предметом исследования будет являться взаимодействие указанных механизмов, которое в настоящей работе будет описано через конструкции зонтичной оговорки (оговорка, позволяющая привлекать принимающее государство к международно-правовой ответственности за нарушение инвестиционного контракта) и развилочной оговорки (оговорка, обязывающая заинтересованную сторону выбрать только один форум для рассмотрения спора и запрещает обращаться за разрешением спора повторно).

Методологическую основу настоящего исследования составляют историко-правой, юридико-технический, формально-логический и в частности, индуктивный методы научного познания.

Цель настоящей работы - исследовать взаимодействие механизмов защиты прямых иностранных инвестиций, содержащихся в международном договоре и инвестиционном контракте, когда такое взаимодействие отражало бы системность существования международного договора и инвестиционного контракта.

Для достижения указанной цели необходимо будет завершить следующие задачи:

изучить историю возникновения и развития международных договоров в области защиты иностранных инвестиций (далее - «международный инвестиционный договор») и инвестиционного контракта;

исследовать правовую природу принадлежащих инвестору прав на защиту инвестиций;

изучить правовую природу международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта;

изучить основы взаимодействия международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта;

изучить существующие механизмы взаимодействия международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта на примере зонтичной оговорки (umbrella clause) и развилочной оговорки (fork-in-the-road clause);

выявить наиболее проблемные вопросы применения механизмов взаимодействия международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта;

проанализировать полученные результаты и сделать выводы.

В основу настоящей работы положены труды таких ученых и исследователей в области международного инвестиционного права, как Данельян А.А., Дользер Р., Доронина Н.Г., Дуглас З., Кроуфорд Дж., Ксенофонтов К.Е., Рачков И.В., Семилютина Н.Г., Сорнараджа М., Фархутдинов И.З., Шрейер К. Также мы использовали данные и исследования, публикуемые периодическими изданиями, специализирующимися на международном частном праве и иностранных инвестициях. К числу таких журналов относятся, например, Investment Treaty News, периодическое издание при Международном институте по устойчивому развитию (OECD) и ICSID Review: Foreign Investment Law Journal - рецензируемое периодическое издание о международных инвестициях, выпускаемое издательством Oxford Academic.

1. Понятие и значение прав на защиту инвестиций

1.1 Краткая история развития прямых иностранных инвестиций

Прежде чем перейти к анализу непосредственно правовых конструкций, выбранных для исследования, необходимо кратко охарактеризовать историю становления прямых иностранных инвестиций, чтобы понять глубинные мотивы возникновения инвестиционных правоотношений.

Иностранные инвестиции как таковые существовали еще на заре цивилизации Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment, Cambridge, Cambridge University Press. 2010. P. 19.. Однако в этот период иностранные инвестиции осуществлялись стихийно, а следовательно, не создавали никакого института. Поворотным моментом для становления иностранного инвестирования как института с особым регулированием стал период деколонизации.

В XVI - XIX вв. деление стран на капиталоэкспортирующие и капиталоимпортирующие было очень резким. Группа капиталоэкспортирующих стран была малочисленна, но несмотря на это, именно она задавала темп и траекторию развития экономических отношений. В этот период иностранные инвестиции были средством колониальной экспансии Ibid.. Таким образом, очень маленькое количество государств Schachter O. New Custom: Power, Opinio Juris, and Contrary Practice, Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Hague. Kluwer Law International. 1996. P. 536., которые экспортировали капитал (Бельгия, Англия, Франция, Германия и Нидерланды), контролировали 90% иностранных инвестиций, при этом из них только одна Англия - 42% St. John T. The Rise of Investor-State Arbitration. Oxford, Oxford University Press. 2018. P. 54.. Эти страны стали основными метрополиями и играли ведущую роль в процессе колонизации (экспансии).

На этот факт стоит обратить особое внимание. Иностранные инвестиции воспринимались именно как один из инструментов колонизации, то есть распространение влияния одного государства на территории других государств. Другими словами, капитал в этом случае не был отделен от государственного суверенитета, а наоборот, был его носителем, и с распространением капитала следовало и расширение суверенитет. В качестве примера можно привести деятельность Голландской Ост-Индской компании, которая с развитием торговых отношений осуществляла экспансию в Азию, установив в этом регионе свое влияние.

Для контроля за капиталом за своими пределами капиталоэкспортирующие государства использовали разные методы, среди которых можно выделить прямой и непрямой контроль St. John T. Op. cit. P. 54 - 55..

Прямой контроль использовался в отношении инвестиций на колониальных территориях, где распространялась юрисдикция метрополии. То есть форма прямого контроля подразумевала простое перемещение капитала из государства, национальностью которого обладает инвестор (далее - «домашнее государство»), в принимающее государство без необходимости заключения какого-либо дополнительного договора.

Непрямой контроль использовался в отношении перемещения капитала в не колонизированные государства. Методом непрямого контроля являлось сочетание дипломатии и силы - так называемая «дипломатия канонерок» Англ. gunboat diplomacy.. Однако использование силы не могло быть совсем безосновательным, иначе такое использование воспринималось бы как агрессия, что пагубным образом повлияло бы на авторитет государства на международной арене и сильно бы ограничило его инструменты ведения внешней политики. Чтобы обосновать применение силы для контроля и защиты инвестиций, капиталоэкспортирующие государства стали сочетать силовые методы с использованием договорных методов St. John T. Op. cit., p. 56.. Договорные методы не служили цели равноценного и справедливого урегулирования правоотношений, а больше применялись с целью оправдать применение силы.

В своей основе международные инвестиционные правоотношения исходили из идеи о том, что необходимо установить международный минимальный стандарт защиты иностранных инвестиций, чтобы ограничить государства в возможности беспрепятственно экспроприировать имущество, находящееся на его территории.

Эта идея не возникла сразу в таком виде, в котором она существует в международном инвестиционном праве сейчас. Ее развитие сопровождалась борьбой между сторонниками существования некоего внешнего и независимого стандарта и между теми, кто отстаивал идею существования национального стандарта защиты, который распространялся бы и на иностранные инвестиции. Борьба вокруг минимального набора прав, необходимых для безопасного и стабильного инвестирования в иностранные государства, наиболее интенсивно происходила в период деколонизации.

Непосредственно деколонизация пришлась на послевоенное время и традиционно периодизируется исследователями Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, p. 22.. Для целей данной работы нам не нужно вдаваться в тонкости ее условного деления, а достаточно только проследить тенденции развития, которые выделяются как ключевые для каждого периода.

Деколонизация на начальных этапах характеризовалась весьма сильными националистическими настроениями в отношении прямых иностранных инвестиций. Такая реакция была вполне обоснована. Принимая во внимание, что часто вмешательство метрополий имело насильственный характер, получив суверенитет от такого вмешательства, бывшие колониальные государства хотели сохранить контроль над наиболее важными секторами экономики, которые чаще всего и становились объектом иностранного инвестирования.

Последствием таких настроений стала борьба бывших колониальных государств за очень жесткий внутринациональный стандарт, вплоть до его фактического отсутствия - государства считали оправданным, в частности, и полную национализацию иностранных инвестиций. В такой форме принимающие государства пытались обеспечить право осуществлять суверенную власть.

В последующем описанные выше протекционистские настроения перестали восприниматься как неправильное или даже противоправное поведение. Напротив, они стали рассматриваться как элемент стабильного экономического развития государств, поскольку невозможно провести экономические реформы, не являясь собственником капитала, располагающегося на суверенной государственной территории.

После периода деколонизации настало время, когда «дипломатия канонерок» перестала служить цели устойчивого экономического развития и, как следствие, перестала быть инструментом развития прямого иностранного инвестирования. Тогда государства от силовых методов перешли к дипломатическим и юридическим механизмам. Как следствие, международный инвестиционный договор и инвестиционный контракт стали основным механизмом обеспечения свободного перемещения капитала из одного государства в другое.

Подводя итоги сказанному выше, оформление международных инвестиционных правоотношений завершилось в результате поиска универсального международного стандарта защиты инвестиций, который привел к возникновению современных правовых конструкций международных инвестиционных договоров. Однако, как показывает историческая справка, у принимающего государства так же есть обоснованные интересы в отношении иностранных инвестиций.

1.2 Природа права на защиту инвестиций

Процессуальная природа права на защиту инвестиций

Вопрос о природе права на защиту инвестиций критичен для того, чтобы понять, в каком виде инвестор приобретает право на международную защиту, и, следовательно, в каком виде право на международную защиту связывает государство, которое вступает в частные инвестиционные соглашения с инвестором.

В сфере международного инвестиционного права традиционно выделялись два противоположных подхода к понимаю природы права на защиту инвестиций, которыми обладает инвестор: материальный и процессуальный. В попытке примерить эти подходы, некоторые авторы пытались выделить промежуточные основания для понимания природы инвестиционных прав. Ниже будут даны краткие характеристики указанным подходам.

Первый подход будет поименован как процессуальный, но в юридической литературе также используется термин «производный» («derivative»). В соответствии с пониманием сторонников указанного подхода, международное право на защиту инвестиций, которыми обладает инвестор, являются всего лишь производным от прав государства, приобретаемых как следствие вступления в международные договорные отношения.

Указанный подход является логичным следствием догм международного права, в соответствии с которыми частные лица не являются субъектами международного публичного права, а следовательно, в инвестиционных соглашениях таковыми могут являться только государства Sornarajah M. State Responsibility and Bilateral Investment Treaties, The Hague, Journal of World Trade. 1986. P. 79, 93; Koskenniemi M. The Future of Statehood, Harvard, Harvard International Law Journal, 1991. Volume 32. No. 2. P. 406 . Следовательно, только государство может вступить в международные правоотношения и приобрести международную защиту. Такой подход признает, что нарушение двустороннего инвестиционного соглашения (далее - «ДИС») или иного международного инвестиционного договора является международно-публичным правонарушением и влечет международно-правовую ответственность государства по отношению к другому государству.

Указанный подход встречается и в практике инвестиционных арбитражей. В качестве примера можно рассмотреть дело Archer Daniels Midland Co. and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. The United Mexican States. В указанном деле рассматривался спор о применении Мексикой антидемпинговых пошлин к компании, занимающейся производством подслащенных напитков. Рассматривая вопрос о праве инвестора на инициирование спора, трибунал пришел к выводу, что инвестор является всего лишь «выгодоприобретателем» Archer Daniels Midland Co. and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. The United Mexican States ICSID Case No. ARB(AF)/04/05, Award of 21 November 2007, para. 178. международно-правовой защиты, а не ее прямым субъектом. В отличие от международной защиты прав человека, где человек является носителем материальных прав, нарушение которых влечет международно-правовую ответственность государства Ibid, para. 171., инвестор обладает всего лишь производным процессуальным правом привлечь государство к ответственности за нарушение обязательств из ДИС или иного международного инвестиционного договора (как в указанном деле - нарушено Североамериканское соглашение о свободной торговле (далее - «НАФТА»).

Интересно обратить внимание на тот факт, что при анализе того, наделяет ли договор НАФТА инвестора материальным правом на международную защиту инвестиций, инвестиционный трибунал анализировал непосредственно формулировки, используемые в договоре ADM v. Mexico, para. 175.. Другими словами, трибунал анализировал, было ли достигнуто государствами-участниками НАФТА соглашение о предоставлении права на международную защиту инвестору и выразилось ли такое согласие в условиях международного договора.

Таким образом, согласно процессуальному подходу к природе прав на защиту инвестиций, такими правами обладает только государство как участник международно-правового договора по отношению к другому государству. Инвестор, в свою очередь, только «процессуально занимает место своего государства, не становясь тем самым причастным к межгосударственным правовым отношениям» Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge, Cambridge University Press. 2009. P. 11..

Материальная природа права на защиту инвестиций

В противовес изложенному выше подходу материально-правовой подход признает инвестора субъектом материальных прав на защиту инвестиций, а не только процессуальных прав по призванию государства к ответственности за нарушение ДИС. Как следствие, согласно материально-правовому подходу международно-правовые обязанности государства по защите и поощрению инвестиций обращены не к другому договаривающемуся государству, а непосредственно к инвестору Smit Duijzentkunst B.L. Treaty Rights as Tradable Assets: Can Investors Waive Investment Treaty Protection?. Oxford, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 2010. Volume 25. No. 2. P. 413..

Сторонники толкования прав на защиту инвестиций как непосредственного материального права, которым обладает инвестор, основываются на том, что государства, согласовывая международный договор, не создают обязанности по отношению друг к другу, а формируют универсальные и определенные правила, которыми может воспользоваться инвестор LaGrand Case (Germany. v. USA.), ICJ Judgment of 27 June 2001, para. 77.. Инвестор, в свою очередь, реализовывая эти права, не обязан обращаться к государству за дипломатической защитой.

Как следует из практики инвестиционных арбитражей, вывод о материально-правовой природе прав на защиту инвестиций формулируется также на основании толкования непосредственно условий международного договора. Так, в деле Corn Products International, Inc. v. The United Mexican States арбитраж пришел к выводу, что НАФТА наделяет инвестора непосредственно материальными правами и что было бы, как минимум, контринтуитивно предполагать, что инвестор может реализовывать права, которые ему на самом деле не принадлежат Corn Products International, Inc. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/04/1, Decision on Responsibility of 15 January 2008. para. 169..

Таким образом, в соответствии с указанным подходом, положения международного инвестиционного договора не реализуются, пока не существует инвестора, который является непосредственным носителем материальных инвестиционных прав и который осуществит инвестицию на территорию другого договаривающегося государства.

Такой подход, хоть и отвечает требованиям логики существования инвестиционного права, однако он противоречит базовым принципам международного права о том, что только государства являются субъектами международного договора и что договор по общему правилу не создает прав и обязанностей для лиц, в нем не участвующих.

Промежуточные подходы к природе прав на защиту инвестиций

Кроме указанных выше категоричных подходов, некоторые авторы рассматривают другие точки зрения на природу международных инвестиционных прав Напр., Douglas Z. Op. cit. P. 32 - 38; Smit Duijzentkunst B.L. Op. cit., P. 414 - 420.. Однако указанные подходы больше похожи на материальную природу, поскольку они стоят на положении о том, что нет никаких препятствий к тому, чтобы частное лицо приобретало права посредством международно-правового договора Douglas Z. Op. cit. P. 33..

Для целей настоящей работы среди них хотелось бы выделить авторов, которые не маркируют права изначально в связи с их существом, а ставят их природу и, как следствие, производный или прямой характер относительно прав государства в зависимость от формулировки конкретных условий международного договора De Cossio F.G. Investment Protection Rights: Substantive or Procedural? Oxford, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 2012. Volume 26. No. 2. P. 107 - 122; Smit Duijzentkunst B.L. Op. cit., P. 409 - 420..

Такой подход поименован как «доктрина непосредственного эффекта». Доктрина непосредственного эффекта существует в праве Европейского союза NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration, Case 26-62, Judgment of the Court of 5 February 1963. и применяется к международному инвестиционному праву в силу схожести правовых конструкций и целей, которым служат правовые институты. В силу доктрины непосредственного эффекта условия международного инвестиционного договора действительно согласовываются между государствами, отражают их понимание и интересы в отношении международного инвестирования и, соответственно, создают обязанности только для государств-участниц договора. Однако в процессе путем оформления положений международного инвестиционного договора определенным образом, государства соглашаются, что такие положения будут предоставлять права для будущего инвестора, который выразит намерение осуществить инвестицию на территории другого договаривающегося государства.

По мнению сторонников доктрины непосредственного эффекта, она позволяет примерить догмы международного права и реальность международного инвестиционного права, когда публично-правовые механизмы реализуются частными лицами. Доктрина признает инвесторов обладателями прав из ДИС или иного международного договора и позволяет приводить в силу его положения в то время, как субъектами международного инвестиционного договора продолжают оставаться только государства. В свою очередь, доктрина не предопределяет заранее, какие конкретно права в действительности смогут быть реализованы инвестором непосредственно, поскольку отдает определение объема таких прав на усмотрение государствам как участникам международного инвестиционного договора.

Принимая во внимание тот факт, что выводы о материальной или процессуальной правовой природе прав на защиту инвестиций формируются на основании толкований конкретных положений международных инвестиционных договоров, такой подход предполагается наиболее обоснованным.

Важно сделать одно уточнение. Авторы доктрины непосредственного эффекта признают, что даже если те или иные положения международного договора имеют эффект для инвестора и реализуются им напрямую, они все равно продолжают иметь обязательную силу для государств, что может выразиться в самостоятельной процедуре по привлечению государства к ответственности за нарушение принятых международных обязательств вне зависимости от того, как распорядился правами инвестор Smit Duijzentkunst B.L. Op. cit., p. 418.. Таким образом, в соответствии с доктриной непосредственного эффекта обязательство, созданное международным инвестиционным договором, имеет силу именно между государствами и не зависит от реализации инвестиционных прав инвестором.

Описанный выше подход представляет особый интерес для целей настоящей работы, поскольку он рассматривает условия международного договора не как статичные и унифицированные правила, а индивидуализирует их в зависимости от конкретных инвестиционных правоотношений. Постулируя, что на стадии заключения международного инвестиционного договора государства определяют объем, в котором права на защиту инвестиций могут быть напрямую реализованы инвестором, доктрина непосредственного эффекта признает, что инвестиционные отношения не заканчиваются на моменте заключения международного договора, а по сути реализовываются только тогда, когда прямые инвестиции в действительности осуществляются иностранным инвестором.

Изучение различных точек зрения на природу прав на защиту инвестиций позволяет прийти к следующему выводу, существенно важному для настоящей работы.

В действительности, споры по поводу материальной или процессуальной природы прав на защиту инвестиций показывают только одно - международный инвестиционный договор и последующее поведение инвестора (в частности, заключение инвестиционного контракта с принимающим государством) составляют единую систему правоотношений, призванных обеспечить безопасное осуществление инвестиций. Тот факт, что исследователи пытаются найти место инвестора в системе защиты прав на инвестиции и пытаются определить, как вступление инвестора в инвестиционные правоотношения соотносится с международными правами на защиту инвестиций, говорит о цели существования этой системы.

Важно также отметить, что признавая инвестора обладателем прав на инвестиционную защиту (материально-правовым образом или вследствие эффекта международно-правового договора), исследователи признают, что в таком случае инвестор может отказаться от своих прав Douglas Z. Op. cit. P. 36; Smit Duijzentkunst B.L. Op. cit., p. 419..

Таким образом, признавая ли инвестора выгодоприобретателем международно-правового договора, который может сыграть только процессуальную роль по привлечению государства к международной ответственности, или же говоря о непосредственном пользовании этими правами инвестором, исследователи подтверждают, что взаимоотношения инвестора с принимающим государством и взаимоотношения непосредственно между государствами находятся во взаимосвязи, которую необходимо исследовать.

В настоящей работе такую взаимосвязь мы будет определять через доктрину непосредственного эффекта. Другими словами, говоря о реализации инвестором прав на инвестиционную защиту, мы будем принимать за аксиому, что инвестор получил такие права из международного инвестиционного договора и является их непосредственным пользователем в то время, как непосредственными субъектами международного инвестиционного договора и международно-правовой ответственности остаются государства.

Таким образом, следующий шаг, который необходимо предпринять - это определение взаимосвязи между международным инвестиционным договором и инвестиционным контрактом, который в настоящей работе будет рассматриваться как частный случай оформления инвестиционных правоотношений между инвестором и принимающим государством.

2. Международный инвестиционный договор и инвестиционный контракт в международных инвестиционных правоотношениях

2.1 Правовая природа международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта

конвенционный инвестиционный договор контракт

Итак, как уже было показано выше, международное инвестиционное право развивалось не «снизу вверх», то есть не от потребности частных лиц в создании международного стандарта защиты для обеспечения их интересов, а «сверху вниз», то есть от потребностей государства в перемещении капитала. Как следствие, развитие инвестиционного права начиналось с международных договоров.

Международные договоры как источники международного права в отношении прямых инвестиций развивались с отношений торговли. Первые международные инвестиционные договоры заключались между США и рядом европейских и латиноамериканских государств и именовались как договоры о «О дружбе, торговле и навигации». В основном такие договоры регулировали вопросы экономических взаимоотношений государств, касаясь вопросов инвестирования исключительно в аспекте запрета экспроприации Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Arbitration, New York, Oxford University Press. 2008. P. 17..

Далее государства стали заключать международные договоры, полностью посвященные вопросам инвестирования. Такие договоры заключались уже в форме ДИС. Такие соглашения были призваны урегулировать правоотношения, возникающие при взаимодействии двух конкретных государств. Отмечается, что ДИС служили цели «обеспечить приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив от так называемых некоммерческих рисков» Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: Учебное пособие. М., Спб.: Центр гуманитарных инициатив, 2013. С. 123.. Однако, как представляется, такие двусторонние соглашения, которые заключались государствами в больших количествах (сейчас по всему миру насчитывается 2932 ДИС, из которых 2346 в силе International Investment Agreements Navigator // UNCTAD. URL: https://investmentpolicyhubold.unctad.org/IIA (дата обращения: 04.05.2019).), но при этом разнились по содержанию, порождали неопределенность.

Как следствие, появилась необходимость согласования многостороннего международного договора, который создавал бы минимальную систему гарантий инвестиций.

Такими договорами стали Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, принятая в 1964 г., (далее - «Вашингтонская конвенция») и Конвенции о международном агентстве по страхованию инвестиций, принятая в Сеуле в 1985 г. (далее - «Сеульская конвенция»). Вашингтонская конвенция гарантировала разрешение споров, возникающих между инвестором и принимающим государством, а также принудительную силу этого решения на территориях государств-участников, а Сеульская конвенция, в свою очередь, страховала политический риск неисполнения решения и неполучения реальной компенсации инвестором в случае нарушения его инвестиционных прав Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: Научно-практическое исследование М.: Контракт; Волтерс Клувер, 2011 [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс»..

Также, поскольку международные инвестиции имеют региональные и отраслевые особенности, стали заключаться соответствующие международные договоры, чтобы обеспечить интересы государств и частных инвесторов той или иной экономической группы. Примерами таких соглашений являются Договор к Энергетической хартии 1994 г. (далее - «ДЭХ»), региональные международные договоры, как, например, уже упомянутое нами соглашение НАФТА или Соглашения, подписанные в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - «ГАТТ») и лежащие в основе деятельности Всемирной торговой организации.

Что касается России, сейчас она является участницей ряда международных инвестиционных соглашений. Россия участвует в Сеульской конвенции, в ДЭХ, в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г., учреждающем партнерство между Российской Федерацией и Европейскими сообществами и их государствами-членами. Кроме того, Россия является участницей множества ДИС. При этом необходимо отметить, что Россия заключила практически наибольшее количество ДИС по сравнению с другими странами Рачков И.В. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами // Международное правосудие. 2015. № 3..

Указанные международные договоры действительно создают систему гарантий, которая позволяет частному инвестору уменьшить риски, связанные с перемещением капитала на территорию суверенного иностранного государства. Однако такие международные инвестиционные договоры не помогают инвестору урегулировать экономическую сторону инвестирования.

По мере развития инвестиционного права, возникла необходимость индивидуализации инвестиций Dolzer R., Schreuer C. Op. cit. P. 72.. Поскольку прямые иностранные инвестиции есть не просто международный стандарт защиты без действующего субъекта, то международное инвестиционное право обязано обеспечивать частные интересы инвестора, связанные с получением прибыли, а также публичные интересы принимающего государства, связанные с развитием инфраструктуры, созданием рабочих мест, привлечением технологий и ресурсов и так далее. Такие интересы неизбежно должны быть согласованы, причем посредством частных инструментов, поскольку публичными международно-правовыми инструментами указанных целей достичь невозможно. Перечисленные обстоятельства стали причиной развития частных инвестиционных контрактов.

Одним из первых видов инвестиционных контрактов стали концессионные соглашения. Такие соглашения заключались в послевоенное время и их предметом чаще всего становилось природные ресурсы. Согласно таким соглашениям инвестору передавались права собственности на все добытые им ресурсы, при этом оговаривалась только территория, на которой такая добыча могла осуществляться. Принимающее государство, в свою очередь, получало оговоренную в соглашении прибыль Dolzer R., Schreuer C. Op. cit. P. 72..

Другой, более развитый тип инвестиционного контракта с более сложными правовыми конструкциями - так называемое соглашение о разделе продукции (прибыли). Указанные соглашения не просто создавали правовую основу для производственной деятельности инвестора на территории принимающего государства, но определяли судьбу производимой продукции. Мотивы таких соглашений заключались в том, что государства желали контролировать природоресурсы, находящиеся на их территории и обладающие определенным стратегическим значением, однако не обладали необходимыми технологиями для их добычи и эксплуатации Ibid. P. 72 - 73..

По мере развития информации и технологии как средства капитала, принимающие государства и инвесторы стали заключать соглашения о совместном предприятии, которые переносили акценты с результата инвестиционной деятельности на сам факт инвестиционного процесса Ibid . P. 73.. В соглашениях о совместном предприятии принимающие государства старались больше контролировать сам процесс производства, однако все равно оставляли все риски, связанные с производством, на инвесторе.

Перечисленные выше виды частных соглашений инвестора и принимающего государства применяются и сейчас и их выбор зависит от особенностей конкретного инвестиционного правоотношения и результатов, которые стороны желают достичь от вступления в такие правоотношения.

Далее перейдем к вопросу о правовой природе соглашений инвестора и принимающего государства. Несмотря на продолжающуюся дискуссию по вопросу правовой природы и статуса инвестиционного контракта, для целей настоящей работы нами будет принято за аксиому, что инвестиционные контракты принимающего государства с иностранным инвестором являются объектами внутригосударственного регулирования. Для целей настоящей работы не будет принят во внимание подход, согласно которому инвестиционные контракты и международные инвестиционные договоры есть регуляторы одного уровня, создающие международно-правовые обязанности по защите инвестиций Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. .

Также следует осветить вопрос о месте инвестиционных контрактов в системе права Российской Федерации. Некоторые ученые считают, что договор между иностранным инвестором и принимающим государством следует рассматривать как разновидность гражданско-правовых договоров Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 409. Другие ученые полагают, что инвестиционный контракт содержит в себе административно-правовые элементы, поскольку заключение договора в иностранным инвестором есть осуществление «ситуативного регулирования» потока иностранных инвестиций на территории государства Ципун А.В. Об административно-правовых составляющих международного инвестиционного соглашения // Административное и муниципальное право. 2008. № 4.. Озвучиваются также некоторые промежуточные подходы, согласно которым невозможно однозначно причислить инвестиционный контракт к тем или иным видам договоров Касаткина А.С., Касаткина А.А. Соглашение о разделе продукции: экономические и правовые аспекты регулирования // Законодательство и экономика. 2014. № 11; Басыров И.И. Природа инвестиционного договора (контракта) // Юрист. 2009. № 3..

Мы придерживаемся позиции, что вступая в инвестиционный контракт, который создает основу иностранного инвестирования, государство действительно является «хранителем публичных интересов» Касаткина А.С., Касаткина А.А. Указ. соч. и регулирует степень такого инвестирования в соответствии с указанными интересами.

Приведенная выше справка показывает, что развитие международных инвестиционных правоотношений происходило одновременно на двух уровнях. С одной стороны, оно формировалось с попытками государства согласовать пределы экономического вмешательства в суверенитет другого государства и найти минимальный стандарт защиты, способный обеспечить свободное движение ресурсов. С другой стороны, субъекты инвестиционных отношений пытались развивать частные инструменты, которые способствовали эффективному достижению экономического результата инвестирования.

Наиболее важным вопросом для понимания концепции взаимодействия международного договора и контракта является понимание процесса наделения инвестора правом пользоваться международно-правовыми инструментами, которые его домашнее государство приобрело при заключении международного инвестиционного договора.

2.2 Основы взаимодействия международного договора и инвестиционного контракта

Чаще всего проблема взаимодействия международного договора и инвестиционного контракта возникает в свете конфликта юрисдикций. Перед инвестиционным трибуналом встает вопрос о принятии юрисдикции в отношении требований инвестора, которые часто охватывают не только обязательства из международного договора, или же необходимо решить вопрос о принятии встречных требований принимающего государства. Профессор Дж. Кроуфорд анализирует указанную проблему и определяет взаимодействие международного договора и инвестиционного контракта на основании пяти постулатов Crawford J. Treaty and Contract in Investment Arbitration, New York, Arbitration International. 2008. Volume 24. No. 3. P. 354..

Первые три постулата связаны с правом международно-правовой ответственности государств. Первый постулат - ответственность государства за нарушение обязательств, которые оно приняло на себя в результате вступления в международный инвестиционный договор, является разновидностью международно-правовой ответственности государств, которая регулируется Резолюцией 56/83 Генеральной Ассамблеи ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Для целей международно-правовой ответственности не имеет значения, перед кем государство несло нарушенную материальную обязанность - перед другим государством-участником международно-правового договора или же перед частным лицом (инвестором) Crawford J. Op. cit. P. 354.. Главное, что для возникновения международно-правовой ответственности должны действовать правила присвоения, предусмотренные гл. II Резолюции 56/83.

Второй постулат, выводимый профессором Кроуфордом, связан с первым - для привлечения государства к международно-правовой ответственности не имеет значения, действовало ли государство как частное лицо или же осуществляло свою суверенную власть Crawford J. Op. cit. P. 356..

Третий постулат также связан с ответственностью государств за международно-противоправные деяния: квалификация деяния государства как международно-противоправного определяется международным правом. На такую квалификацию не влияет квалификация этого деяния как правомерного по внутригосударственному праву Ст. 3 Резолюции 56/83 Генеральной Ассамблеи ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния; Crawford J. Op. cit.P. 357..

При этом необходимо отметить, что учеными признаются некоторые ограничения, которые необходимо давать правилам об ответственности государств за международно-противоправные деяния в инвестиционных правоотношениях. Признается, что международное инвестиционное право находится на грани публичного и частного, и в связи с этим «несостоятельно рассматривать международное право как самодостаточный правовой порядок в сфере иностранных инвестиций. На стыке прав частных инвестиций и международного инвестиционного регулирования проблемы, связанные с пересечением компетенции органа по разрешению спора и применением местного права, не могут быть решены путем разыгрывания простого «международного козыря» статьи 3 Статей КМП [Комиссии по международному праву]» Douglas Z. Op. cit. P. 9..

В связи с этим, предлагается ограничительно применять концепцию ответственности государств за международно-противоправные деяния, не применяя ее, к примеру, к исключительно частным вопросам о возникновении, содержании и природе инвестиции Douglas Z. Op. cit. P. 8 - 9..

Мы не отрицаем значимость перечисленных выше тезисов, однако признаем, что все же они имеют большее значение для разрешения юрискдикционных вопросов взаимодействия международного договора и инвестиционного контракта. Для целей настоящей работы, то есть определения материальной связи между договором и контрактом, стоит более подробно остановиться на иных двух тезисах, артикулированных профессором Дж. Кроуфордом.

Так, четвертый тезис, на котором построено взаимодействие, связан с тем, что по своей сущности содержание международно-правового договора не подлежит ограничительному толкованию и нет таких отношений, которые по определению можно было бы или нельзя было бы назвать международно-правовыми Crawford J. Op. cit. P. 354. .

Для иллюстрации этого тезиса хотелось бы обратиться к делу из сферы международного публичного права, рассмотренного в 1923 г. Постоянным судом международной юстиции S.S. «Wimbledon», United Kingdom, France, Italy & Japan v. Germany, Judgement of PCIJ of 17 August 1923. . Ключевой вопрос в этом деле возник в связи с толкованием положений международного договора (Версальский мирный договор, 1919) о праве перемещения по Кильскому каналу. Согласно ст. 380 Версальского договора, «Кильский канал и доступы к нему всегда будут свободны и открыты на совершенно равной ноге для военных и торговых кораблей всех наций, находящихся в мире с Германией». Английский корабль «Уимбелдон» в соответствии с договором обязался поставить артиллерию и боеприпасы для польской военной базы в Данциге. Германия отказала в доступе в Кильский канал, мотивировав это тем, что Польша находилась в состоянии войны с Россией, а Германия заявила о своем нейтралитете в отношении этого военного конфликта.

Постоянный суд международной юстиции не признал право Германии ограничительно толковать положения международного договора, ссылаясь на то, что определение внешней политики государства есть исключительно внутреннее дело самого государство. Вступив в международные правоотношения, Германия уже осуществила свое суверенное право и наложила ограничения на своей суверенитет The Wimbledon case, para. 35.. Международно-правовые обязательства должны исполняться вне зависимости от содержания таких обязательств, даже если они в другом случае были бы исключительно внутренними делами.

В контексте настоящей работы тезис о том, что нет заранее определенной сферы международно-правовых обязательств и такие обязательства являются определимыми в соответствии с тем, какие ограничения государство самостоятельно наложит на себя, имеет существенное значение. Признавая указанный тезис, можно утверждать, что вступая в международный инвестиционный договор, государство принимает определенные ограничения, обязуясь соблюдать права иностранного инвестора и обеспечивать его право частной собственности. При этом любые частно-правовые отношения государства могут стать международно-правовыми на основании такого акта об ограничении суверенитета, который государство совершило.

И последний постулат - презюмируется, что формулировки, используемые в международных договорах, обладают обычным значением в контексте, в котором они употреблены. Такой принцип толкования международных договоров закреплен в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Crawford J. Op. cit. P. 355. (далее - «Венская конвенция»), и из него также следует международно-правовой принцип effet utile, то есть принцип эффективного толкования положений договора, при котором предполагается, что каждое положение договора должно иметь смысл.

Для настоящей работы указанный постулат важен, поскольку он показывает, что договор не есть компиляция стандартных правовых конструкций, направленных на защиту инвестиций, а механизм, который тщательно формулируется и согласовывается между участниками договора и служит единой цели. Нет универсальной функции зонтичной оговорки или развилочной оговорки, а в каждом случае такой механизм уникален и должен оцениваться в конкретном контексте инвестиционных правоотношений.

К постулатам, сформулированным Дж. Кроуфордом, также необходимо добавить тезис о том, что прямые иностранные инвестиции возникают только в тот момент, когда иностранный инвестор вступил в правоотношения с принимающим государством. Действительно, согласовывая между государствами условия международного договора о защите инвестиций, такие условия не будут работать, пока не совершится конкретная инвестиция. Так, по мнению З. Дуглас: